第二节 外资并购国有企业的基本概念研究

在研究外资并购国有企业之前，我们有必要界定“外资”的概念与“企业并购”的概念。因为，外资并购国有企业是企业并购的一种，其主要区别是外资并购的并购方是外资。但是，何为“外资”、何为“企业并购”，迄今为止，无论法学界还是经济学界，并未取得一致意见，每一位学者都是根据自己研究的需要，从某个侧面或角度对其加以解释或定义的，各个学派尚未形成公认的概念。之所以出现这种分歧，其主要原因是：第一，社会科学与自然科学相比具有某种模糊性，这种模糊性使得部分社会科学的概念难以精确表述，外资与企业并购就是其中之一；第二，外资与企业并购的界定本身具有复杂性，难以概括；第三，研究者分析问题、研究问题的角度不同，得出的结论各异；第四，外资与企业并购的概念在不同的学科或法律中具有不同的含义。这种学术研究上的分歧，不仅影响企业并购立法和外资并购立法的科学性，而且还可能导致司法实践中适用法律的矛盾或冲突，甚至是错误。因此，有必要对外资的概念与企业并购的涵义进行研究。

一、外资的概念研究

外资是近几十年才出现的一个比较模糊的经济学概念，是一个通俗的提法。后来外资这个概念被引进法学领域，所以，现在外资既是经济学上的概念，也是法学上的概念。但是，外资不仅在不同学科具有不同的内涵与外延，而且在同一个学科不同的语境中也可能有不同的含义。从目前我国有关法律、法规以及其他规范性文件看，立法目的不同，所使用的外资概念也各异。比如，根据《外资保险公司管理条例》第2条，外资保险公司是指外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司，外国保险公司在中国境内投资经营的外国资本保险公司和外国保险公司在中国境内的分公司。另外，外经贸法发（2002）575号《关于加强外商投资企业审批登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第2条中使用“外资比例低于25%”，而《关于外国投资者并购境内企业的规定》第9条第2款规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注‘外资比例低于25%’字样的外商投资企业批准证书（以下称‘批准证书’）。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注‘外资比例低于25%’字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。”可见，我国有关规定对外资的理解并不一致，有的将外资理解为外国投资者，有的将外资理解为外国资本。

但是，对于作为外资并购的一个关键性概念——外资，我们必须有个清楚的界定，否则不仅影响外资并购立法的科学性，也会影响外资并购执法的统一性。因此，对外资的概念进行分析是十分必要的。一般来说，外资主要在以下几种意义上使用：

第一，将外资理解为国外资本、国外货币或国外资金。笔者认为，将外资理解为国外货币、国外资本或国外资金，作为通俗的说法或模糊的经济学概念是可以的，但作为外资并购立法中一个严格的法律概念就值得探讨。首先，国外是相对国内而言的，国外货币、国外资本或国外资金只能说明这些资本、货币和资金来自于国外，是外国用于支付的法定货币，并未说明这些“外资”是否投入到国内来。其次，将外资理解为国外货币、国外资本或国外资金是从形式上理解外资，不能准确地反映外资并购的本质特征。再次，从逻辑上看，国外货币、国外资本或国外资金是从国外转移到国内的外国货币、资本或资金，如果这样理解正确的话，我们将在国内的人民币兑换成外国货币，或者将国内资本转移到国外，再以外国资本的形式转移到国内就变成“外资”，外资并购国有企业中的“外资”显然不是这样的“外资”。最后，外资并购国有企业既可以用外币支付，也可以用人民币支付。因此，笔者认为在外资并购国有企业中，将外资理解成国外货币、国外资本或国外资金是不可取的。

第二，将外资理解为“由外国投入的资本”。据此，我们可以对外资的概念作如下理解：外资首先是一种资本而不是投资者，资本是用来生产或经营以求谋利的生产资料和货币，这样，外资不仅包括货币资本，也包括其他生产资料。其次，外资是从国外投入到国内的资本。笔者认为，为了某种目的或在某种语境中这样使用外资的概念是可以的，但作为外资并购中的概念是值得研究的。因为在外资并购中，无论是股权并购，还是资产并购，其支付方式主要是货币，即使是通过债务承担、股票互换等方式并购，也是货币支付的变种。并购完成后，才可以进行资产重组。另外，如果本国资本转移到国外之后，又用之收购本国企业，是否应视为外资也值得研究。如果视为外资就受到不应有的审查和限制，或者享有不应当享受的优惠待遇，如果不视为外资又与上述外资的概念相悖。特别值得注意的是，这样理解外资，外资是不具有“生命力”的，而不具有“生命力”的外资又怎样并购国有企业？对此无不产生疑问。

第三，将外资理解为外国投资者。从东道国来看，一般将外国投资者称为外资。例如，2002年上海市颁布的《关于外资并购本市国有企业的若干意见》就将外国公司、企业、其他经济组织或者个人和经我国政府批准在我国设立的外资投资性公司以及可以从事投资的外资企业简称为外资，同时我国其他法规或政策也有类似规定。可见，我国实际上是采用设立地或注册地标准来确定外国投资者的，在我国还没有真正取消“外资的优惠待遇”之前，这不仅可能导致法律规避行为的产生，也可能导致适用法律的混乱。在执法过程中难免将形式上的外资，即外国投资者而实质上是国内投资者当作外资，或者将形式上的内资而实质上是外资当做内资。自从实行对外开放以来，我国直接引进外资的主要方式是与外国投资者举办三资企业。正是由于有关法律法规对何谓外国投资者没有明确规定，导致不少内资企业为了争取获得三资企业的优惠待遇，不惜将资金汇往国外设立海外投资企业，然后以该海外投资企业的名义再与国内企业举办三资企业，规避国家法律法规，使得不少实质上的内资企业享受着三资企业的待遇。这正是我国假三资企业泛滥成灾的原因所在。

第四，将外资理解为外国的资金、人才、技术、管理经验等的综合体。持该种意见的人认为，无论作为经济学的基本概念，还是从中国引进外资的实际情况看，外资从来就是一个综合体，既包括资金、技术、设备、原材料、零部件，也包括人才、管理、营销网络、经营理念甚至市场经济意识与规则，其中资金还是最基本的载体以及终极体现（有形、无形的投入都是“投资”，利益实现也是获得尽可能多的投资回报），怎么可以把它们拆为不同的部分呢？如何在这不同的部分中选定吸收外资的重点呢？假如把引进人才与利用外资分开，那就不是利用外资，而是引进国外智力了，属于服务贸易或发展援助的范畴；假如把引进技术与利用外资分开，那也不是利用外资，而是技术贸易了，属于对外贸易的一部分；假如把管理与利用外资分开，更不知“管理”该怎么进来。实际上，中国吸收外资，无论过去、现在还是未来，都不单纯指货币形态的资金，如外商投资最多的时候，每年进口两百多亿美元的机械设备，占当年吸收外资的一半以上，近年外商投资资本项下进口也占1/3左右，外商投资带来的先进技术在很大程度上就体现在进口的机械设备中。而外商投资引入的人才、管理尤其是经营理念、营销网络等等，更必须附着于投资，怎么可能剥离呢？这种观点在我国有关引进外资的立法中也有体现。例如，《中外合资经营企业法》就包含引进外国的先进技术、科学的管理方法等。

通过上述分析可知，外资的概念在我国比较“混乱”，主要是因为随着社会经济的发展，外资已成为一个多义词，在不同的学科或在同一个学科不同的语境中，具有不同的含义。比如，我们说的外资企业，是指外国投资者在中国投资设立的企业，外资就是外国投资者；我们讲引进外资，“外资”的概念就十分宽泛，包括外国资本、科学的管理经验、外国先进的技术和其他知识产权等。

在本书中，我们讲外资并购国有企业时，外资的概念是从主体上界定的，即外资是指外国投资者。至于何谓外国投资者，我们是以资本控制说为标准进行判断的。这样，外国投资者既可以是具有外国国籍的公司、企业以及其他经济组织或者个人，也可是具有中国国籍的三资企业、经我国政府批准在中国设立的外资投资性公司以及可以从事投资的外资企业等。这样理解外资具有以下意义：第一，有利于执法机关正确地适用有关外资并购国有企业的法律、法规和政策，有利于实现我国引进外资的目的，将外国的资金、先进的技术和先进的管理经验引进我国，使真正的“外资”享受外资待遇的同时，接受外资审查机关的审查，从而杜绝本国投资者为了寻求外资并购的优惠待遇而规避法律的行为。

第二，有利于加强外资并购的监管工作，防止外国投资者规避法律，维护我国经济安全和产业政策安全，保护民族工业发展，维护我国经济主权。

第三，有利于从本质上认识外资，避免将在工商行政管理机关登记注册，领取《中华人民共和国企业法人营业执照》的实质上的外商投资企业，视为中国投资者，或者是将在海外登记注册取得外国企业法人资格而实质上是中国的投资者，视为外国投资者。

二、企业并购概念的界定

自从1992年国务院颁布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》以来，人们对企业并购的研究不断深入，发表了不少优秀论著。但迄今为止，无论国内还是国外，人们尚未对企业并购的内涵与外延形成公认的看法。不过人们普遍认为企业并购就是企业兼并和收购，只有少数学者将企业并购作为统一的概念来使用，如“企业并购即是企业为获得目标企业的控制权（部分或全部），而运用自身可控制的资产（现金、证券及实物资产）去购买目标企业的资产（股权或实物资产），并因此使目标企业法人地位消失或引起法人实体改变的行为”;“公司并购是并购方通过取得目标公司全部或部分股权的方式，获得对目标公司的经营支配权的行为，包括取得全部股权与部分股权两种形式”。因此，我们有必要对企业兼并与企业收购的概念作简单的分析，并在此基础上界定企业并购的概念。

（一）企业兼并（Merger）

何谓“企业兼并”？学者们对此有不同的认识。有的学者认为，企业兼并是指企业归并与合并，有的学者认为，企业兼并不包括企业合并。前者是从广义上理解企业兼并的概念，后者则是从狭义上理解企业兼并的概念。

将企业兼并理解为企业归并与合并，并在反垄断法中使用无疑是正确的，相反，在反垄断法中使用狭义的企业兼并的概念，就不利于调整市场竞争关系，也不符合反垄断法的立法目的。在市场经济中，企业兼并与合并是企业终止与变更的方式之一，是企业优胜劣汰的正常现象。企业通过兼并与合并不仅可以消除竞争对手，还可以迅速扩大经营规模，提高竞争力，但是，由于企业兼并与合并可以迅速推动经济集中，有时甚至形成垄断，破坏市场竞争，因此，企业兼并与合并历来是各国反垄断法规制的对象。虽然企业法与公司法也是调整市场经济的基本法律，但其立法目的与反垄断法不同。企业法与公司法既有程序法的规定，也有实体法的规定，二者对企业兼并的调整也是从实体与程序方面进行的，对企业兼并的概念也是从狭义上理解的，因此，在企业法或公司法中，企业兼并的外延与内涵都要比反垄断法中小得多。1989年2月19日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属于本办法规范。”该定义基本反映了企业兼并的基本特征，但仍有值得进一步研究之处：第一，该定义使用了产权这个概念，产权是经济学的概念。但迄今为止，人们对产权的概念还未取得一致意见，将一个模糊的概念运用到法学，可能导致适用法律的矛盾。第二，对于何谓改变法人实体也无清楚的界定。第三，企业兼并是否意味着被兼并的企业一定丧失法人资格也不无疑问。

因此笔者认为，企业兼并，是指一个企业购买另一个企业的全部或部分财产，使之成为自己的一部分或者用兼并所得的财产设立新的企业法人的一种法律行为，其目的是运营兼并所得的资产而不是销售该资产从中谋利。据此，企业兼并分为两种情况：一种是指兼并企业吸收被兼并企业的全部财产，另一种是指兼并企业吸收被兼并企业的分公司。但是无论那种情况，兼并企业都可以将其兼并的财产作为自己财产的一部分或者设立具有法人资格的分公司。例如，甲企业兼并乙公司或乙公司的分公司，兼并完成后，甲公司可以将乙公司或乙公司的分公司作为自己的一个车间或分公司，也可以设立具有独立法人资格的子公司。

但是，我们必须注意以下几个问题：

第一，被兼并企业并非在任何情况下都丧失其法人资格。如果兼并企业购买被兼并企业的全部财产，被兼并企业丧失法人资格；如果购买被兼并企业的部分财产即分公司，则并不影响被兼并企业的法人资格。那种不分情形，认为一旦兼并完成，被兼并企业即丧失其法人资格的观点是不能接受的，而认为即使兼并企业取得被兼并企业的全部财产，被兼并企业仍不丧失其法人资格的观点也是不可取的。有学者认为，“一公司获得另一公司的全部资产并不导致转让方的法人资格消失，因为，转让方将其全部资产出售之后，其资产总额并没有改变，真正改变的是资产的形态，即资产从实物形态等转变为货币形态，而转让方的债权债务以及股权结构均未发生改变”。笔者认为，这种观点有失偏颇。因为，持这种观点的人认为，转让方就是被兼并的企业。被兼并的企业出售了其全部资产，获得现金收入后，是否还可以保留其法人资格，继续从事生产经营活动是个问题。事实上，根本不存在一个只有现金而没有其他经营设施的企业法人。另外，这种观点还混淆了企业兼并与企业收购之间的区别，将企业的投资人（股东）等同于企业法人，造成法人自己出卖自己，获得现金收入的情况。

第二，企业兼并不同于财产买卖。在买卖合同中，买受人可以自由选择其喜欢的商品的质量、品种和数量等。在企业兼并中，兼并企业有权选择自己喜欢兼并的企业，但无权选择被兼并企业的财产，这是企业兼并与财产买卖的主要区别之一。另外，在资产买卖合同中，买受人购买资产有多种多样的用途，不限于经营该资产，但企业兼并所购买的企业资产一般仅限于经营该资产。如果兼并企业是为了再次销售其所兼并的资产，而不是运营该资产，其行为属于资产买卖，而非企业兼并。

第三，兼并企业兼并被兼并企业的部分资产是指兼并被兼并企业的分公司，而不是兼并其剩余或闲置的资产，否则属于资产买卖行为，而非企业兼并行为。但根据我国新修订的《公司法》第173条的规定，公司兼并是指整体兼并，不包括兼并被兼并公司的分公司。笔者认为这样的规定值得商榷。

上述对企业兼并概念的理解，也与《不列颠百科全书》和《布莱克法律词典》中企业兼并的概念基本一致。《不列颠百科全书》对企业兼并的解释是：企业兼并是指两个或两个以上独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。《布莱克法律词典》的解释是：在公司法上，企业兼并是指一个公司被另一个公司吸收，后者保留其名称和独立性，并取得前者的财产、债务、特许经营权和其他权利，前者则不再是一个独立的商业团体。只不过《不列颠百科全书》和《布莱克法律词典》对企业兼并的概念界定，只考虑到购买被兼并企业的全部财产，而没考虑购买被兼并企业的部分财产，即分公司。另外，《布莱克法律词典》还认为兼并企业承担了被兼并企业的债务，取得了被兼并企业的特许经营权，这也是值得商榷的。因为，一旦兼并完成，被兼并企业的法人资格就不复存在，其特许经营权也就不存在，其债权债务应当由投资人或股东承担，而不应由兼并企业承担，除非兼并双方另有债权债务处理协议。在我国的企业兼并中既存在购买被兼并企业全部资产的情况，也存在购买被兼并企业部分资产即分公司的情况，所以我们必须从这两方面界定企业兼并的概念，这也符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》有关资产并购的规定。

（二）企业收购（Acquisition）

国务院1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第51条第1款规定：“收购要约期满，收购要约人持有的普通股未达到该公司发行在外的普通股总数的百分之五十的，为收购失败”。因此，上市公司的要约收购是指任何法人通过获取上市公司发行在外的普通股而取得该上市公司控制权的行为。但该暂行条例第四章并未规定协议收购的收购人必须通过获取上市公司发行在外的普通股以取得该上市公司控制权。

2006年1月1日实施的《证券法》第85条规定：“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。”据此，我国上市公司收购的方式是要约收购、协议收购或其他合法方式的收购。但值得注意的是，《证券法》第四章并未规定上市公司收购的收购人必须达到控股或控制被收购的上市公司的程度。

2002年中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司收购管理办法》第3条第1款规定：“收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市收购，获得一个上市公司的实际控制权。”可见，该管理办法对上市公司收购作出了界定，指出上市公司收购就是投资者通过股份转让活动或股份控制关系获得对一个上市公司实际控制权的行为。投资者进行上市公司收购，可以采用要约收购、协议收购和证券交易所的集中竞价交易等多种方式进行。但是，自2006年9月1日实施的新修订的《上市公司收购管理办法》第5条规定：“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。”因此，该办法并不要求收购人必须取得被收购上市公司的控股权，而是可以取得其控制权。

尽管上述我国有关规定对公司收购的界定是否以获得控制权为标准并不一致，但理论界一般认为，公司收购，是指一个公司购买一个或一个以上的公司的部分或全部股份，并取得该公司的控制权或管理权的行为。可见，通说以是否获取控制权或管理权作为界定公司收购的标准。根据《上市公司收购管理办法》第84条，所谓控制权是指有下列情形之一的：① 投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；②投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;③投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；④投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；⑤中国证监会认定的其他情形。

笔者认为上述定义虽然被大多数人所接受，但也存在一定的局限性：

第一，将收购人仅限定为企业或公司不符合我国企业并购的实践，也不符合我国有关企业收购的政策和法规，因为无论是我国企业收购的实践，还是有关政策规定，都承认收购方既包括企业法人（公司），也包括自然人。根据2006年《上市公司收购管理办法》第6条，自然人除了具有下列情况之一的，都可以成为上市公司的收购人：① 无民事行为能力或者限制民事行为能力；② 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

第二，收购人不一定必须达到控制或管理被收购企业的目的。当然多数收购方都想通过收购达到对被收购企业的控股或控制，但是否能达到这一目的，一是取决于收购方的经济实力和收购双方的意愿；二是取决于一国的法律规定。世界上很多国家都有限制外国公司收购本国企业的规定，包括限制对本国公司控股或控制的规定。例如，菲律宾外资法规定，外国公司并购菲律宾广告企业，最多可获得30%的股份。我国也有类似的规定，如2006年8月8日颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条第2款规定：“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”可能有人认为，如果购买一个公司较少的股份，达不到控股或控制的程度也是企业收购的话，企业收购与股票买卖就没有什么区别了。笔者认为，它们的区别主要有以下几方面：

（1）股票买卖可以自由地买进卖出，而企业收购则不可以，一旦收购完成，收购者在法律规定或约定的一定期限内不得任意转让其收购的股份。如1998年《证券法》第91条规定：“在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让。”2006年1月1日起施行的新《证券法》第98条规定：“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”2005年12月31日商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局制定的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第5条第3项规定：“取得的上市公司A股股份三年内不得转让”。

（2）股票买卖没有购买数量的限制，而企业收购的收购人购买企业的股权必须达到法定的最低数量。根据《上市公司管理办法》，一般股权收购至少收购一上市公司5%的股权，要约收购至少收购一上市公司30%以上的股权，新《证券法》中也有类似的规定。因此，如果收购的股权比例低于法定比例就不属于企业并购。

（3）股票买卖的投机性比企业收购更强。这是因为股票投资者可以根据股票市场行情随时出售其持有的股票，具有较强的投机性，而企业收购则不同。为了规范企业收购行为，防止外国投资者收购国有企业过度投机，我国有关立法除了对收购的份额或比例作出明确规定外，还规定无论是收购协议还是要约收购，或者其他合法方式的收购，在收购完成后一定的时间内均不得转让其收购的股份。

鉴于以上的认识和我国企业收购的实践，笔者认为，企业收购，是指收购者购买一家或一家以上的企业（公司）的股票或股份达到法定比例的法律行为。收购者既可以是企业法人（公司），也可以是自然人。收购者既可以购买被收购企业的全部或部分股票或股份，以控股或控制该被收购企业，也可以购买被收购企业的部分股票或股份，即参股收购。在参股收购的情况下，收购方不可能控股或控制被收购企业。但是在任何情况下，被收购企业或公司并不因收购而丧失其法人资格。这样对企业收购的理解也符合2005年新修订的《证券法》和《公司法》的有关规定。

（三）企业兼并与企业收购的主要区别

企业兼并与企业收购的主要区别如下：

1．企业兼并使得被兼并企业可能丧失其法人资格，也可能不丧失其法人资格，是否丧其法人资格取决于是全部资产兼并还是部分资产并购（分公司兼并）。而企业收购一般不涉及法人资格的变更问题。因为，企业收购是股权或股份转让，收购完成后，只是被收购企业的股东发生变化，而不是被收购企业法人资格的变更。因此，被收购企业一般不因收购而丧失其法人资格。

2．企业兼并一般发生在两个企业之间，即兼并企业与被兼并企业之间。而企业收购可能发生在两个企业之间，也可能发生在自然人与企业之间。

3．企业兼并的客体是被兼并企业的财产，所以企业兼并就其实质而言是企业财产转让，而企业收购的客体是被收购企业的股权或股份，所以企业收购就是被收购企业股份或股权的转让。

4．从法理上讲，在企业兼并中，不管被兼并企业是否丧失其法人资格，兼并企业都不承担被兼并企业的债权和债务，除非兼并双方另有约定，因为，兼并企业不是被兼并企业法律人格的延续。当然，在不损害第三人利益和社会公共利益的条件下，法律并不反对兼并当事人和债权人通过协商处理其债权债务。而企业收购则不同，因为收购完成后，只改变了被收购企业的股东或出资人，并不改变被收购企业的法人资格，所以企业收购并不影响被收购企业的债权债务关系。

（四）企业并购的概念

通过上述研究，我们了解到企业并购的内涵与外延，据此，笔者认为，企业并购，是指并购方购买被并购方的资产或股权（股份）的一种法律行为。其中，购买资产的行为，叫兼并；购买股权或股份的行为，叫收购。无论购买资产还是购买股权或股份，既可以是全部购买，也可以是部分购买。这一概念有如下两个特点：

第一，明确了企业并购的主体。所谓并购方是指实施并购的企业或自然人，而不是实施并购企业的股东或投资人，尽管实施并购的方案要经过董事会或股东会决议。被并购方是指被并购的企业或公司，有时也可能是股东，如收购人通过证券交易所集中竞价收购某一上市公司的股权，其股权交易就可能发生在收购人与持有该被收购公司股份的自然人之间。如果是协议并购或要约并购，其方案也要经过股东大会决议。具体说来，就企业兼并而言，兼并方只能是实施兼并的企业而不能是自然人或股东，就被兼并方而言，无论是部分兼并还是整体兼并，被兼并方也只能是被兼并的企业而不是其分公司或其股东或投资人，但兼并方案必须经过股东会或股东大会决议，需要经过有关部门批准的，必须报经有关部门批准。应该注意的是，国有企业的分公司依法被兼并后的所得，必须用于企业的技术改造或其他扩大再生产或者上缴国家，而不能用于职工的福利开支。对于企业收购来说，收购方可以是企业，也可以是自然人，被收购方既可以是企业也可以是股东或投资人。但是，目前我国有不少学者认为企业并购的主体是企业，自然人不能作为企业并购的主体。他们认为，企业并购是企业之间在市场机制作用下的一种自主经济行为，是企业在自身成长和发展过程中对市场投资机会的一种本能反应，因此，企业并购的主体是企业。对此笔者不敢苟同，因为在我国的企业并购实践中存在众多自然人作为并购主体的情况，有关法规也承认自然人可以作为企业并购的主体。

第二，明确了企业并购的客体。企业并购的客体是被并购企业的资产或股权。所谓资产是指企业拥有的有形资产和无形资产的总和。资产并购实质是被并购企业资产的买卖或转让，但资产并购又不同于一般商品交易。在资产并购中，并购方对被并购企业的资产几乎没有选择权，而且并购方必须运营该资产，否则就是一般商品交易。所谓股权是指企业的经营管理权和收益权，包括企业的债权、债务等。股权并购实质上是被并购企业的股权转让。在股权并购中，并购方购买的是被并购企业的股权，一旦并购完成，股权就发生转移，股东发生变化，但不影响被并购企业的法律地位。股权并购与资产并购的一个主要区别在于，股权是具有“生命力”的，而资产不具有“生命力”。购买股权和资产犹如购买牛与牛肉一样，牛是有生命的，而牛肉是没有生命的。所以，一般情况下，购买牛比购买牛肉要付出更多的对价。

三、外资并购国有企业的概念研究

在分析了企业并购的概念之后，我们就不难理解外资并购国有企业的概念了。外资并购国有企业，是指外国投资者购买国有企业的股权（股份）或资产的一种法律行为。所谓外国投资者，是指外国公司、企业、其他经济组织或者个人和经我国政府批准在我国设立的外资投资性公司以及可以从事投资的外资企业。

对于何为国有企业，在不同的国家、不同的历史时期，有不同的界定。例如，英国国有化特别委员会将国有企业界定为：凡企业的董事会成员由内阁各相应大臣任命，其报告和账目由国有化工业委员会进行检查，年收入不能全部或不能主要依靠国会提供或财政部门预付其资金的企业。欧盟将国有企业界定为：政府当局可以凭借它对企业的所有权、控股权或管理条例，对其施加直接或间接支配性影响的所有企业。世界银行对发展中国家的国有企业的定义为：“由政府拥有或控制的经济实体，它们从出售商品与服务中得到收益……政府通过其所有权权益控制企业经营。由此包含的企业有：政府部门直接经营的企业，政府直接或间接地通过其他国有企业持有大部分股份的企业。只要其余股份的分布不妨碍政府有效控制，这也包括政府持有少量股份的企业。”

我国的国有企业最初是通过“没收官僚资本归全民所有”建立起来的，并且一直是国家财政收入的主要提供者。由于从中华人民共和国成立到改革开放前，我国一直实行计划经济体制，国有企业，即全民所有制企业，是国家共同占有的一种公有制企业形式，国家是国有企业唯一的投资者或股东。这时的国有企业都是纯粹的国家独资（全资）企业，根本不存在其他形式的国有企业，其特点是：企业的生产资料归全体人民所有；国家代表全体人民对其进行实际占有；政府直接经营，企业的收入全部归国家。

但是，自实行改革开放以来，特别是城市经济体制改革以来，国家为了增强国有企业的活力，加大了国有企业的改革力度，开始进行股份制试点，并在取得成功经验之后向全国推广。1993年《公司法》的颁布又从立法上确认了股份制企业的法律地位，打破了原来国有独资（全资）企业一统天下的局面，出现了国有有限责任公司、国有独资公司、国有股份有限公司、国家控股公司、国家控制公司，国家参股公司等新型的企业形态。国有有限责任公司、国有独资公司、国有股份公司尽管都是国家全资公司，但股东却是不同利益主体的国有单位，因此与原来的国有独资（全资）企业有着质的不同。除了这三种类型的国有企业，即国有有限责任公司、国有独资公司、国有股份公司仍属于国有企业外，国家（或国有企业）控股、控制或参股的公司制企业是否还属于国有企业存有争议，赞同者有之，反对者有之。赞成者认为，这种混合所有制企业虽然不是国家独资企业，但如果国家可以控股或控制该企业则其仍属于国有企业。至于国家或国有企业参股的公司，则不应属于国有企业。反对者认为，无论是国家或国有企业控股或控制的公司，还是国家或国有企业参股的公司，都是混合所有制企业，不应将其界定为国有企业。这两种观点各有其合理之处。前者主要以控股或控制为标准来界定国有企业，具有与时俱进的特点；后者仍然以企业的资本是否全部归国家所有为标准来界定国有企业，坚持原有国有企业的经济性质不变。两种国有企业的概念各有其存在的理由和适用的范围。但是，对于外资并购国有企业来说，确定国有企业的概念显得非常重要，因为外国投资者并购国有企业与非国有企业所适用的法律是不同的。笔者认为，为了使国家能够准确地了解外资并购我国国有企业的实际情况，应该以是否控制为标准来界定国有企业。这样，本书所说的国有企业，就是指国有有限责任公司、国有独资公司、国有股份有限公司、国家控股公司、国家控制公司，不包括国家或国有企业参股公司。但是，由于国有企业并非都是国有全资企业，所以，我们在本书中使用国有企业的概念时，对于非国家全资企业，是指企业中的国有资产或股份。

另外，应该注意，外资并购国有企业后，国有公司或企业的经济性质必然发生变化，但企业或公司的类型是否必须作相应的变化，我国法律没有明确规定。我们认为，外资并购国有企业后应该根据不同情况，不仅改变国有企业或公司的经济性质，而且应该变更公司或企业的类型，只有这样才符合我国有关法律法规的规定。比如，外资并购国有有限责任公司，并购后股东只剩下一人时，注册资本若不足10万元人民币，就应当变更为独资企业，而不应当保留并购前的企业类型。外资并购国有独资企业的部分股权，使得该独资企业的股东变为两人时，该独资企业就不应该保留原来的企业类型，而应变更为股份有限责任公司。外资并购国有股份公司，使得股东只剩下一人时，原股份公司也应当变更为一人公司。当然，企业并购是否必须改变企业的类型，应视各国法律的规定而定，少数国家规定企业并购并非都需改变企业的类型。