第二节 欧盟并购判例法上的域外管辖权

欧盟在并购控制过程中，形成了大量的判例。尽管当事人对欧盟委员会作出的有关并购决定，可以向欧洲初审法院及欧洲法院上诉，但由于欧洲法院推翻委员会决定的概率非常低，而且计划并购的企业必须充分估计上诉的成本，除跨国诉讼开销外，更重要的是诉讼给并购的批准造成的时间迟延，加上并购一方或双方财务上的不稳定性，以及各种市场不确定因素（如经济大环境、融资环境的变化，出现敌意竞购者，被并购企业有充分时间准备各种反并购措施），往往使得企业别无选择，只能接受委员会的决定。到2003年底，欧盟委员会禁止的案件共18起，到2002年底，欧洲法院及初审法院已受理但尚未审结的对委员会禁止性并购决定不服而提起上诉的案件有16起，但大多以败诉告终。2002年，欧洲初审法院在Airtours、Schneider、Tetra Laval三起案件中悉数推翻了委员会的禁止性并购的决定，然而在此之前，对委员会批准同意并购的决定提起撤销之诉的唯一胜诉案是1998年Kali und Salz案，该案由竞争者提起，这也是首例第三人胜诉案。绝大多数案件都是委员会一锤定音。

值得注意的是，委员会的判决同样具有判例作用，委员会在长期的执法实践中创造了大量的新理论，成为推动欧盟并购控制法不断适应新情势的主要力量。这些判例成为指导并购实践活动及委员会进行并购控制的依据，许多判决都援引委员会先前的判例。同时，将法院及委员会判例系统化、法典化的趋势不断得到强化，2004年5月1日开始实施的《横向并购评估指南》就是以前法院审理并购案件、委员会审核并购所形成判例的集大成者。在该指南所作的111处注释中，涉及援引法院判决及委员会决定共75处，其中援引法院判例的注释有12处，而委员会的决定有58处，同一个注释既涉及法院判决也涉及委员会决定的有5处。因此，研究欧盟并购控制立法离不开对欧盟并购控制判例的系统研究。

以下分别从欧盟委员会和欧洲法院的众多判例中摘取一些典型判例进行分析。其中在对委员会所作的判例中，选择了并购条例实施后第一起涉外并购禁止案，同时研究两起引起世界注目、导致欧美反托拉斯执法矛盾冲突的经典“巨无霸并购”（Mega Mergers）案件；法院的判例主要选择了其审理的第一起域外管辖并购案及禁止域外合营企业案。在研究这些案例时，主要侧重其管辖权方面的分析，为了确保案例分析的完整性，对案件所涉及的其他问题如实体标准等也进行适度分析。

一、欧盟委员会判例中的域外管辖权

（一）Aérospatiale-Alenia/de Havilland案

在1989年并购条例下被禁止的第一起并购案，是1991年的AérospatialeAlenia/de Havilland案。该案牵涉到共同体以外的一项资产收购，同时它在欧共体委员会执法活动中具有里程碑意义，因为在该案件中，委员会充分证明其自身能够经受政治压力，从而将竞争法和竞争政策坚持到底。因此，该案件备受瞩目。

该案件涉及三家飞机制造企业，法国Aérospatiale公司与意大利Alenia公司联手并购波音公司加拿大子公司de Havilland。本案中，被并购公司是波音加拿大de Haviland分公司及波音加拿大技术公司，它们都是美国波音公司的全资子公司。委员会拒绝批准该并购，因为该并购将导致Aérospatiale-Alenia获得20—70座商用飞机全球市场至少50%的市场份额以及欧盟市场67%的市场份额。委员会不同意并购者Aérospatiale-Alenia（ATR）将20—70座的中小型客机视为该并购案件相关市场的观点。委员会认为，生产30座的飞机制造商难以在短期内将自己改建为生产50座的厂商，因此应将20—70座生产厂商划分为生产20—40座和40—70座两个档次，并分别计算各自的市场份额，才能真实说明飞机制造商之间的竞争状况。根据委员会统计分析表明，尽管并购后企业仅占20—70座客机市场50%的市场份额，但在40—70座客机市场上的集中度高达75%，远远高于最大竞争对手Saab公司20%的比例。因此，并购后企业将在欧共体中小型客机市场及国际市场上产生支配性地位，从而对该并购案件加以禁止。

该禁止性决定遭到委员会内部尤其是产业政策总局以及法意等成员国的强烈反对，并引起激烈的争论。前任竞争委员Brittan回忆称：“委员会不得不抵制那些一味地要求委员会为培养欧洲冠军而不顾并购将对竞争造成的后果的干扰。de Havilland案是一个分水岭。拟进行的收购会造成两家欧洲企业在全球市场中形成垄断地位。然而，给予委员会委员最大政治压力的目的是批准该并购。的确，法意政府对委员会禁止法国和意大利企业如此类型的并购表示不可思议，并有理由相信它们肯定认为该类事情不应发生。值得庆幸的是，委员会抵制了这些压力并对该并购予以禁止。最重要的是委员会表明其能够抵御来自各方面的政治压力，并根据其自身所发现的事实来决定如何处理问题。这是委员会第一例真正禁止的并购案，委员会的行为表明其是一个有效、严肃、刚正不阿的竞争执法机关。”当然，该决定消除了美国等国家认为委员会将受到产业政策和政治因素不当影响的忧虑，充分贯彻了欧共体竞争法、竞争政策优先于产业政策的立法精神。

自1989年并购控制条例实施第一天起，委员会就视该并购条例为确保欧共体竞争不受扭曲的重要工具，委员会一直拒绝在并购评估中应考虑产业、社会和就业因素的建议，并坚决抵制并购条例实施中的政治化，最终产业政策的支持者被有效挫败。并购条例明确优先考虑竞争标准，仅在最低限度内考虑其他事项。委员会花费大量的人力和物力，以确保并购条例的有效而严格地执行，并获得成员国、企业、法律界和金融界的信任。

此外，该并购事先已获得加拿大并购主管机关批准，欧共体的决定令加拿大并购主管机关颜面扫地。为消除Haviland案中遇到的容易引起争议的问题，有人建议委员会行使管辖权时应有所依据，这就是美国采用的反托拉斯术语“合理管辖权规则”（jurisdictional rule of reason）。该规则不仅涉及对并购是否应管辖问题，而且涉及管辖权是否应行使问题。在后一个问题中，需要礼让分析，这需要将监管反竞争行为的合法利益与有关外国的利益和政策进行比较平衡。这在很大程度上将有利于避免美国在铝业案件中奉行域外管辖所引起的其他国家进行外交保护及进行阻止性立法（blocking statutes）的对抗。

（二）波音/麦道并购案

1．案情

1997年波音/麦道并购案，是一个在全球化的今天，竞争执法如何导致国家立法与政治之间发生冲突的典型范例，它引起了人们对欧共体竞争法域外管辖及效果原则适用范围的大讨论。

在并购前，美国波音公司和麦道公司分别是全球第一大和第三大飞机制造商，其主要竞争对手为全球第二大的欧洲空中客车公司。1996年12月14日，波音和麦道宣布计划以换股形式进行并购，并购后麦道将成为波音的全资子公司。并购本身将在美国境内进行，从美国角度分析，该并购是一次提高美国航空业竞争力的千载难逢的机遇，并对美国经济、就业以及建立高效国防产业具有积极作用，因此美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission, FTC）快速批准了该并购。白宫热情支持该并购，前总统克林顿亲自介入以促成并购成功。对并购享有主要管辖权的FTC于1997年7月1日无条件批准了该并购。

根据并购计划，波音和麦道的全球营业收入之和超过了50亿欧元（波音为170亿欧元，麦道为110亿欧元）标准，各自在欧盟内的收入也均超过了2.5亿欧元，而且其中任何一家在共同体成员国的营业额都没有超过其共同体市场份额的2/3，因此计划中的并购具有“共同体规模”，符合委员会行使管辖权的客观标准。同时，波音并购麦道符合并购条例第3条第1款第2项规定的控制权，属于并购条例中所规定的并购，因此，应受并购条例管辖。并购当事人于1997年2月18日向欧盟委员会申报了并购计划。尽管并购双方在欧盟无子公司，它们与欧盟的联系均仅限于向欧盟消费者（航空公司）出售产品，使欧盟无法按照单一经济实体理论行使管辖权，但因该并购对共同体大型商用喷气式飞机市场（空中客车是主要的市场参与者）将产生重大影响。据统计，波音和麦道在过去十年在共同体的年平均销售额分别达到了其总销售额的54%和12%，从目前共同体航空公司所拥有的飞机数量来看，波音占58%，麦道占20%，空中客车占21%。于是，委员会依据并购条例行使了管辖权。

在先期调查阶段，委员会宣布将该并购等待期延长至其作出终局决定时止。1997年3月19日，委员会认定该并购属于并购条例管辖范围并存在重大的市场相容性问题，从而开始了第二阶段的调查。经过调查和分析，委员会认为该并购与共同体市场的有效竞争不相容，要求并购当事人对原方案进行修改。为确保并购的顺利进行，波音公司被迫接受委员会的条件。1997年7月30日，委员会最终附条件地批准了该并购。

2．委员会对并购反竞争性进行的评估

在进行正式调查和评估时，委员会对该并购将进一步加强波音在飞机市场支配性地位的后果深感忧虑。然而，委员会认识到该并购中所涉及的美国国防利益以及并购将导致国防业支配性地位减损的可能性比较小。因此，委员会未对并购所涉及的国防业进行评估，相反仅集中评估大型商用喷气式飞机产业，并将其作为相关产品市场。在地域市场上，委员会认为由于喷气式飞机在全球范围内都是以类似的竞争条件进行销售及经营，空间距离所带来的交货运输成本在总成本中的比例可以忽略不计，因此地域市场应是全世界。由于并购申报中所提及的英国飞机制造公司的RL飞机和Eokker飞机系列属于窄体客机，不属于大型商用运输飞机，俄国新型飞机不是大型客机的替代产品，因此不视为波音、麦道的竞争对手，从而排除在产品市场范围之外。

并购时，波音在世界大型商用飞机市场上占有64%的份额，空中客车和麦道分别为30%和6%。显然，波音占据很强的市场地位，这主要是因为只有波音能够提供全部的系列飞机。波音也有广泛的存量客户，具有竞争对手无法拥有的竞争优势。波音并购麦道后，即使波音决定停止麦道的飞机生产，波音还是比空中客车更加容易争取到麦道失去的市场份额，因为合并后波音更容易接触麦道的老客户，且可凭借该优势逐步用波音飞机取代现在服役的麦道飞机。

此外，与全球三大航空公司签订的20年排他性供货协议进一步强化了波音的竞争力，因为麦道被并购后，原先那些订购了麦道飞机的航空公司可能希望更换其他新的飞机品种，如果它们毁约而转为购买波音的飞机，则无需支付违约金。波音已通过独家供货协议的方式，同意德尔塔航空公司撤销已订购的麦道飞机。同时，以前从未有航空公司与飞机制造商签订过独家供货协议，而且协议期限长达20年，也是没有先例的。此外，如果一些大型航空公司通过独家供货协议从波音公司那里得到优惠，比如优惠价格、可以在比正常交货期限（18个月至36个月）更短的时间（15个月和18个月）内更换机型，即在原协议约定的交货前15个月或18个月可以要求将原来订购的大型客机变更为窄体客机或将窄体客机变更为宽体客机，而无需支付违约金。这样，其他大型商用飞机航空公司迫于市场竞争压力，也不得不或者说愿意与波音签订独家供货协议，其结果是全世界所有大型航空公司都与波音签订独家供货协议，而且那些长期采购或大比例采购波音飞机的航空公司，如果欲更换为其他飞机制造公司的飞机，将不得不考虑变更飞机供应商带来的成本。总之，这些排他性协议表明波音拥有支配性地位，因为它将在20—30年的期间内将竞争者排斥在市场竞争之外。

因此委员会认为，由于非常高的准入门槛，如巨大的启动资金成本，以及从规模经济及范围经济受益需要耗费很长的时间才能获得，因此，新竞争者不可能进入市场。任何新的进入者只可能在区域性飞机市场开展竞争，无法进入现有市场参与者控制的大型商用飞机市场。

并购后，通过挖掘道格拉斯公司的潜在生产能力，委员会相信波音将强化其支配性地位。由于只有唯一的竞争对手空中客车，波音的市场份额将在近期大幅度增长。同时，波音在民用飞机维修服务方面的客户基础将增长，使得波音签订更多排他性协议的可能性进一步增大。此外，波音在收购麦道后，可以借助道格拉斯国防业务中所获得政府资助款及所开发出的知识产权，并将其转为民用，进一步强化波音的民用飞机业务。

相对于有关飞机零部件供应商，波音也将进一步强化其支配性地位。波音将利用所有商用飞机零部件供应商都想成为其最大客户的心理，在与供应商的谈判中处于有利地位。波音不断扩大的市场需求及谈判筹码，使其将获取市场供应中较大的市场份额。这将损害空中客车的市场地位，并进一步强化波音的支配性地位。

因此，委员会断定波音与麦道的并购与欧共体市场的竞争利益不相符。不过，由于波音通过提供修改补充建议方式，与委员会的要求越来越接近，委员会允许波音修改并购计划，以解除委员会的担忧。1997年7月22日波音公司接受了如下妥协条件：（1）在2007年以前不签订新的独家供货协议，也不行使其在上述已签订的协议中享有的独家供货权利；（2）许可竞争者使用其接受政府补贴所进行的研发工作中获得的专利成果；（3）保持麦道的商用飞机制造部门DAC的独立法律地位，为期10年；（4）不在与顾客和供货商的交易中滥用其市场支配地位。

值得注意的是，在波音承担的义务中，有些是结构性承诺，以维持竞争结构，有些则是行为性的，以针对波音的不正当竞争行为，但在Gencor/Lonrho案中，委员会对Gencor提出的行为性承诺不予以考虑。

3．Boeing/McDonnell Douglas案中的效果原则分析

尽管美国认为委员会对并购行使域外管辖是滥用职权，但是根据共同体法和国际法原则，委员会的权力是合法的。然而，委员会并未根据单一经济实体理论行使管辖权，因为波音和麦道在共同体无子公司，依据该理论行使管辖权无法实现管辖目的。为改变该并购对共同体的影响，委员会必须行使管辖权。波音的全球经营范围及重大客户都在欧盟为此提供了重大而有效的连结点。波音可能独立于客户及竞争者采取行动，从而对欧共体内的有效竞争产生严重的威胁。此时，管辖权的根据是效果原则，并购后大型商用喷气式飞机企业的形成，在可以预见的未来将对共同体市场产生严重影响。因此，欧共体可以依据国际法属地原则来进行域外管辖。尽管遭受美国企业团体的反对，波音和麦道位于美国不足以影响并购条例的适用。

4．委员会反对并购的主要理由

对波音和麦道这两个飞机龙头企业进行的并购，委员会主要从以下方面提出反对理由：（1）波音与世界三大航空公司签订20年独家供货协议；（2）波音对民用航空市场的控制不断加强；（3）波音从麦道政府资助的国防飞机及空间技术研究中获益。

1）排他性供货协议（exclusive supply contracts）

20年的排他性交易协议是获得委员会批准的最大障碍。该协议对市场的健康发展产生排他效应（foreclosing effect）。委员会担心所申报的并购将使波音签订更多的排他性协议，从而在更大的市场排斥空中客车。由于波音能够提供多种机型，加上麦道所带来的增量客户，许多其他航空公司因为想要获得与三大航空公司相同的竞争优势，都将选择同样的排他性协议。如果世界上十大航空公司都与波音签订独家供货协议，则40%的全球市场都将被封锁，其他竞争者无法染指。

2）市场份额的提高（expansion of market share）

并购后通过与麦道公司的客户建立长期关系，波音可以借此扩大市场份额。波音与麦道的客户（航空公司）之间存在密切的联系，使得波音能够提高销售额，因为波音可以知悉这些新客户的需求，或引导它们对波音飞机产生需求。该紧密性联系具有排他性效果，即阻止空中客车向这些客户提供产品。

3）波音将麦道公司所获得的政府资助的国防发明专利用于民用飞机

麦道是获得美国政府资助进行研发并获得知识产权的最大受益者。在委员会看来，并购后，波音将尽力将这些军事专利和技术转为民用，从而大大提高产能并节约成本。这无疑会更进一步强化波音的支配性地位。

5．政治问题冲突

不过，对于波音并购案的后果，美国持与欧盟截然对立的观点。欧盟许多竞争法专家尤其是法国认为应予以禁止，而美国政府认为该并购不会加强支配性地位，因此强烈反对禁止该并购。如果委员会阻止并购，克林顿政府则以贸易战相威胁。由于该并购已获得美国FTC的支持，这无疑是给欧盟一个警告：美国将通过WTO施加贸易制裁，以防止欧盟阻止该并购。美国已打算在美国与法国之间限制航班，并通过施加制裁、扣押班机等进行报复。美国参议员Slade Gorton提起一项决议并获参议院一致通过，主张谴责欧盟委员会的立场，并声称“在委员会拒绝波音的最初议案后，美国应采取‘至少与所受到的侵害相对等’的制裁”。作为报复，美国可对那些其认为与美国竞争法不符的欧盟并购案适用美国竞争法，即美国也可以否决其他欧盟合法批准的并购。

倘若波音未得到委员会批准而完成并购，前述分歧将加剧。有专家预测，如果波音拒不修改其股东最初批准的并购计划，则委员会必定会宣布该交易与共同体不相容。委员会将根据波音和麦道的总营业额征收罚款，根据并购条例第14条，委员会有权对当事人施加其总营业额10%的罚款。根据各企业的营业额，该经济罚款将是非常巨大的。为此，委员会将扣押波音在欧共体的飞机。委员会也可利用其在欧盟的影响，要求企业拒绝购买波音的飞机。波音将会发现与欧洲的航空公司进行买卖越来越难，因为绝大多数欧盟航空公司都是国有的，与各成员国政府关系紧密，迫于欧盟的政治压力，各成员国政府将促使其航空公司不与波音缔结采购协议。考虑到大多数成员国竞争主管机关反对波音的最初并购计划，而且该情形必然会发生，该不利于波音的谈判筹码（bargaining chip）将限制波音在欧盟的重大商业利益。不过，果真这样则将确立空中客车公司在欧盟的垄断地位。幸运的是，波音最终作出了让步，使这些担心不复存在。

6．评析

波音并购案对欧美都具有经济影响并将改变全球大型商用飞机市场的竞争结构，欧美立场却截然不同。波音和麦道指责欧盟委员会并未公正地看待该并购，而是在迎合空中客车的利益。由于经济全球化，欧美尽力在礼让和竞争合作上达成一致并签署了有关竞争法适用的协定，但在本案中这些都被束之高阁。波音认为，根据1991年的美欧协定，由FTC决定本案更为适当，委员会应当尊重FTC无条件批准并购的立场。委员会反驳说其行动旨在为欧盟商用飞机市场提供平等竞争环境（level playing field），并指出1991年协定并不适用于并购，因为欧盟并购条例这一法律明确授权委员会对并购进行调查。于是，欧盟委员会根据立法行使相当于效果原则所主张的域外管辖权。尽管欧盟委员会缺乏真正阻止该并购的手段，但它威胁将对波音的欧洲经营行为施加巨额罚款，甚至可能扣押波音进入欧盟领空的飞机，并最终获得成功。

对欧盟而言，波音案是欧盟委员会的一个重大胜利，因为波音最终全面接受了委员会所提出的防止限制竞争的条件。在波音案后，委员会对共同体境外的并购行使审查权力的能力大大提高，更加突出了其作为共同体市场竞争政策忠诚卫士的地位。波音向委员会屈服的意义非常重大，这等于向世界宣告：为在欧洲进行经营活动，非共同体企业在全球范围内所从事的行为，应接受欧盟委员会的监管。波音本可无视委员不予批准其并购的决定，但它认识到该恶果以及遵守委员会决定的好处，从而最终选择了服从。

当然，波音也非输家，它也是在反复权衡后作出了最优选择。尽管被迫放弃排他性协议，但这与其所获利益相比乃小巫见大巫。波音一定意识到并购后其在民用和国防航空业将占有更强大的地位，而不会招致冒犯委员会所带来的损失，而且，波音的让步消除了可怕的贸易战及政治冲突。同时，波音将政府资助获得的专利及技术许可竞争者有偿受让，这对它也无关紧要，因为波音本来就打算将与政府订立的军用合同中获得的专利技术推向市场，而它撤销与三大航空公司的独家供货协议，主要是为打破与欧盟委员会的谈判僵局，给欧盟委员会一个面子而已。尽管谁输谁赢难以定论，但可以肯定的是，欧盟委员会通过该案例再次强化了其推崇的效果理论，而且获得了成功，这为其在GE/Heneywell案中再次阻止两家美国企业在美国进行的并购奠定了基石。

（三）GE/Honeywell案

1．简介

GE/Honeywell案是最近欧盟行使域外管辖权的又一典型范例。2000年10月，GE（General Electric Company）首席执行官杰克·韦尔奇（Jack Welch）宣布，GE拟出资440亿美元并购Honeywell国际公司，并使Honeywell成为GE的全资子公司。该并购计划是当时跨国公司最大的产业性并购。该并购所涉及的两家公司都是美国企业。除了对市场竞争力和公司股东财富产生重大经济影响外，该并购对个人声望及政治关系也具有重大影响。

此前，GE已经过一百五十多次并购，如果完成对Honeywell的并购，将在以下方面获得丰厚的收益：在航空宇宙市场，GE将是大赢家，并购后新企业将向客户提供喷气式飞机发动机、航空电子设备、非航空电子设备及其他相关产品和服务。这样，GE能够向航空宇宙商提供其所需的几乎全部的航空产品和服务，可以向客户搭售大量的互补性产品，并显著提高市场份额。根据GE预测，该并购将节约15亿美元的成本，在并购完成后的第一年度至少能够使每股收益提高7%，从而使GE股东受益。同时，并购使GE其他业务部门从中受益。Honeywell微型涡轮机业务将支持GE进军能源市场，Honeywell在石化行业管理设备及软件上的专长与GE产业系统生产能力结合，将产生巨大的协同效应（synergies）。此外，该并购将保护GE免受其他重大竞争对手的威胁。在GE发布并购要约之前，联合技术公司（United Technologies Corporation, UTC）已向Honeywell发出收购要约。若UTC完成并购，将在所有重要的航空市场对GE施加严重的威胁。因此，高价收购Honeywell是一个有效的防御措施。

当然，公司联姻前景是美好的。不过实现并购收益之路上面临着两道卡，一是美国司法部，另一是欧盟委员会。

在调查过程中，美国司法部担忧并购引起的竞争负效果。如果并购后企业仍保留Honeywell的军用直升飞机发动机部门，则该并购可能造成美国军事国防直升飞机成本的上升。同时，司法部担心发动机生产将停滞不前，而且GE将无动力开发新的机型。因此，对该部门的出售有利于阻止直升飞机发动机市场竞争的弱化。对于GE和Honeywell对外所签署的航空发动机服务协议，司法部认为，并购将大大降低Honeywell发动机及相关附属能源配件的维护服务上的竞争。为防范该风险，司法部要求设立新的独立第三方企业对Honeywell的发动机及附属能源配件提供维修服务，以确保维修市场上的服务质量和维持竞争压力。为获得司法部的批准，GE不得不放弃Honeywell的军用直升飞机发动机业务，并剥离大量的航空发动机服务协议，完全接受司法部的要求。这样，美国司法部率先作出并购决定，2001年5月2日，司法部初步附条件地同意GE并购Honeywell。

2001年2月，GE和Honeywell才向欧盟委员会申报其并购计划，造成欧盟与美国司法部对并购的审查不同步。由于没有意识到美国主管机关已批准该并购，所以欧盟委员会继续对该并购是否与共同市场相容进行审查。首先，确立管辖权。委员会认为GE通过增发股份方式并购Honeywell，使Honeywell成为GE的全资子公司，符合并购条例中的“并购”要件，同时该并购符合共同体规模所要求的营业额标准，因此委员会认为其对该并购具有管辖权。对此，很少有人反对。韦尔奇认为欧盟的审批仅仅是一个形式而已。其次，经过初步审查后，委员会认为该并购会引起严重的竞争问题，并开始进行全面调查，征求客户和竞争对手的意见，从而确定该并购是否会在共同市场产生或增强支配性地位，进而严重损害有效竞争。第三，经过第二阶段调查后，委员会认为，该并购将在欧盟相关市场产生支配性地位，且对欧盟市场产生重大影响，这也是该并购需要委员会批准的原因。GE提出许多承诺性建议，但委员会认为GE所提出的补救措施不足以解决竞争问题，进而要求进行大规模的结构性救济，将GE全资子公司（GE资本公司）予以剥离，但未获得GE的认同。于是委员会宣布该并购与共同市场不相容。GE在欧洲初审法院对委员会的决定提起上诉，要求撤销该决定，其理由涉及并购条例的适用、相关市场的定义、驳回GE提交的承诺等事项，但未提及委员会的管辖权。在本案中域外管辖及其合法性并未受到质疑。

在过去的12年中，作为并购条例的最终决定者，欧盟委员会已是第15次否定涉及美洲、欧洲及其他地区企业的并购。以前，委员会已否决两起全部由美洲企业进行的并购，阻止美国企业并购一次。然而，GE/Honeywell案是独特的。在有关企业按照委员会要求对并购方案进行修改后，委员会最终批准了Exxon/Mobil和Boeing/McDonnell Douglas案。然而，尽管当事人试图迎合委员会的要求，但GE/Honeywell案最终仍被否决。当委员会阻止MCI WorldCom并购Sprint计划时，美国反托拉斯主管机关也同时否决了该案。相反，在进行较小的调整后，美国司法部在欧盟委员会否决GE/Honeywell案前两个月批准了该并购。在两个美国企业之间所进行的并购已获美国反托拉斯主管机关批准的前提下，欧盟委员会对该并购申请予以否定，这还是第一次。欧盟委员会并未如波音案中那样就GE提出的承诺进行谈判。GE和美国政府轻易就放弃，其中的原因是GE对Honeywell将获得的经济利益比较小。

2．欧盟委员会对并购反竞争性的评估

GE和Honeywell都是多元化经营的公司。GE经营范围涉及机械设备、医药、广播和金融服务等领域。作为一家技术及生产企业，Honeywell涉足汽车、电子、家用及商用安全等业务。不过，对该并购而言，航空产品及航空工业市场是相关产品市场。在评估航空市场时，委员会认定喷气式飞机发动机、航空电子设备、非航空电子设备、发动机引擎市场的竞争最容易受到并购的限制。因为，该并购将飞机发动机领导性生产商（GE）和航空电子设备、非航空电子设备、发动机引擎领导企业（Honeywell）结合起来，该结合将在横向上（通过产品交叉重合）、纵向上产生重大的效果，同时，通过在被评估市场搭售相关产品，产生严重的混合效果。

（1）横向效果（horizontal effects）

由于会在航空市场产生或增强支配性地位，GE并购Honeywell将产生损害性横向效果。在分析喷气式发动机市场时，委员会根据发动机的特性（承载能力、飞行航程和经济成本）将该市场划分为三种不同的特定市场：一是大型商用飞机市场，其飞机超过100个座位、航程超过2000海里、成本超过3500万美元；二是区域性飞机市场，其飞机为30—90个座位、航程小于2000海里、成本达到3000万美元；三是为公司经营活动提供服务的公司喷气式飞机市场，飞机价格区间在300—3500万美元。在大型商用飞机发动机市场，GE、Rolls Royce及Pratt Whitney是三大主要供应商。根据发动机订货单来计算，各自的市场份额分别为65%、19%和16%；根据大型商用飞机安装的发动机来计算，各自的市场份额分别为52.5%、21%和26.5%。因此，GE即使未达到支配性地位，相对于竞争对手而言，GE也拥有非常强大的市场地位。在该特定市场，Honeywell未进入，但GE和Honeywell在大型区域性和中型公司喷气式飞机市场是竞争对手。

在大型区域型喷气式飞机发动机市场，GE与Honeywell是唯一的竞争者。该并购将在该市场产生垄断。对委员会而言，它最担心该产品的横向重合（horizontal overlap）。委员会推断，如果没有竞争，价格将上升，技术创新将受压制，最终损害大型区域性飞机发动机客户和供应者的利益；Honeywell是中型公司喷气式飞机发动机的领导性生产商，与GE合并将大大强化在该市场的支配性地位。委员会对并购完成后已安装发动机的市场份额统计数据表明，在公司喷气式飞机市场，GE/Honeywell:50%—60%, Pratt Whitney:30%—40%, Rolls Royce:10%—20%；在中型公司喷气式飞机市场，GE/Honeywell:80%—90%, Pratt Whitney,10%—20%, Rolls Royce:0%—10%。这些市场的重大横向业务重合，使委员会认为在剩余三个竞争者中的竞争将被最小化，造成在大型区域性飞机发动机市场的垄断及中型公司喷气式飞机发动机市场支配性地位的强化。

（2）混合效果及纵向一体化（conglomerate effect and vertical integration）

GE资本航空服务部（General Electric Capital Aviation Services, GECAS）是GE的采购、租赁和融资平台，是GE全资子公司GE资本公司（GE Capital Company）的一个部门。GE资本公司是一个全球性的多元化金融服务公司，拥有4250亿美元的资产。根据委员会调查结果，GECAS采购的飞机比其他任何航空公司都多，拥有最大的飞机群。同时，GECAS是最大的飞机租赁公司之一。此外，GECAS为航空公司购买飞机提供融资服务。GE利用GECAS以及通过GE资本公司所获得的融资能力实现纵向一体化，加上GE现有产品及经营范围的广泛性，有效地确立了其在航空业独立于竞争者、客户及最终消费者从事行动，并在商用及大型区域性喷气式飞机发动机市场取得支配性地位。同时，在航空电子设备和非航空电子设备市场，少数几个企业占有支配性地位。根据委员会统计，Honeywell持有许多产品市场份额的40%—80%, Honeywell成为全球领跑者。与竞争对手相比，Honeywell能够向客户提供全部航空电子设备和非航空电子设备。这使Honeywell形成竞争对手无能匹敌的产品供给优势。

根据GE强大的融资势力、有效的纵向一体化、较高的市场份额，委员会认为并购后GE在航空电子设备和非航空电子设备市场具有支配性地位。GE在发动机市场上的支配性地位，加上Honeywell在飞机构件及其他发动机市场上的势力，使并购后企业成为一家航空百货店。换言之，并购将使并购后企业在多个重要市场产生或强化联合支配性地位。由此产生的联合大企业可以无视竞争者的存在而为所欲为，可能损害客户、供应商利益，并最终损害消费者的利益。

凭借纵向一体化、GE融资势力及GECAS，并购后企业的获利能力让其他竞争者难以望其项背。从纵向一体化角度看，GE拥有发动机，Honeywell拥有发动机引擎。Honeywell是发动机引擎的主要供应商。由于在各自市场上的突出地位，GE和Honeywell将从上下游市场中获得巨利。并购后的企业会提高价格或减少发动机引擎的生产量，从而提高竞争对手的成本并强化GE在飞机发动机市场的地位。GE资本公司通过排他性供应交易，仅对那些认购Honeywell发动机引擎的航空公司提供融资服务，使Honeywell对其产品可以进行交叉补助（cross-subsidize），开展掠夺性定价行动。同时，GECAS对Honeywell航空电子设备和非航空电子设备的自然偏好，使购买、融资购买及租赁该产品的企业获得潜在的利益，从而使Honeywell具有市场支配性地位。Honeywell公司喷气式飞机发动机业务也将从该纵向一体化中获益。总之，GECAS对购买及租赁的融资资本将排除公司喷气式飞机发动机市场的竞争。

由于并购后企业能够提供一揽子产品，欧盟委员会认为，并购后企业有资金和技术上的能力，而且具有经济上的动因，通过对GE和Honeywell产品进行捆绑（bundling），对一揽子产品进行定价，将相互关联的产品以低于单独出售的价格卖出，以引诱客户购买EG发动机和Honeywell指定的航空电子设备和非航空电子设备产品，在提高GE和Honeywell市场份额的同时，将产生排他性市场效应，使得Honeywell的竞争对手被挤出市场，这在并购后企业有能力在一揽子产品中对倾销产品进行交叉补助时尤其容易发生。同时，由于GE在大型商用飞机和大型区域性飞机发动机市场上的支配性地位，捆绑将排斥这些市场上对GE的竞争。合并后各种生产线的协调运作，有利于提高产品的质量，这将引诱客户购买互补性产品，提高并购后企业一站式生产系统的威力。

根据并购后公司在多个市场潜在的支配性地位，委员会主张禁止GE与Honeywell的并购。尽管并购当事人提出补救性措施，委员会的态度仍坚定不移。

3．美国及GE的反应

在美国司法部已批准GE并购Honeywell的前提下，欧盟委员会阻止两美国企业之间的并购，导致大西洋两岸关系一度紧张。一方面，美国政府高官指责委员会及其对并购的认定。美国布什总统大为不悦，称对该并购的阻止会损害欧美关系。参议院商业委员会主席Ernest Hollings对委员会的动机提出质疑，并称委员会试图通过并购条例来保护欧盟竞争者，是对并购企业在欧盟的竞争对手的保护，具有政治性，“欧共体对该并购的反对，使得持怀疑态度的人们更加笃信：欧共体正是利用并购审查程序这一工具，以牺牲美国竞争者利益为代价，来保护和促进欧盟产业”。韦尔奇认为两岸竞争主管机关在并购审查程序及要求方面存在重大差异，“你怎么也无法想到。欧盟监管者对剥离的要求远远超过我和我们欧洲顾问的预期，并与美国及加拿大反托拉斯监管机关完全不同”。欧盟委员会采用的程序与美国1975年的反托拉斯准则相差甚远，美国前财政部长保罗·奥尼尔指责欧盟委员会所采取的评估方法过于随意。另一方面，欧盟委员会尽力为自己的并购决定辩护。从欧盟角度看，欧美冲突源于方法上的差异。前竞争委员蒙蒂认为，在审查本案时，委员会自一开始就采用与其他任何并购案件相同的准则，委员会审查市场是否仍维持充分的竞争，以使消费者能够继续从竞争性价格中挑选产品，并购公司的国籍及政治因素在并购审查中不起任何作用，其他案件如此，本案也是一样。这样，欧盟并购审查是经济和法律上的而非政治上的审查。

GE和Honeywell对委员会的禁止性决定分别向欧洲初审法院提起撤销之诉。在诉状中，GE和Honeywell辩称，委员会在事实分析上存在严重错误，尤其是委员会的捆绑理论（bundling theory）不是建立在合理的经济分析基础之上，也未提供任何有关捆绑的定量性证据（quantifiable evidence），因而得出错误的结论。起诉人辩称，它们没有必要对其产品进行捆绑，甚至有些客户要求该捆绑。同时，没有证据证明掠夺性定价（predatory pricing）或交叉补助将会发生，因此，委员会指控并购将使竞争者边缘化或被逐出有关市场，缺乏事实根据。此外，并购当事人通过业务重合而在横向上、通过GECAS而在纵向上获得多个市场上的支配性地位，证据不足。并购当事人也提出，委员会未经适当分析，就驳回当事人缓解竞争问题的补救性要求，缺乏法律根据。因为，在当事人看来，如果委员会适当考虑它们提出的让步性措施，该并购应获得批准。

（四）合营企业

在Mitsubishi/UCAR案中，委员会作出了批准该集中式合营企业的决定，Mitsubishi因此获得了全球复写纸市场50%的占有率。该决定的根据是：（1）Mitsubishi在欧盟的市场份额仅0.01%，可以忽略不计；（2）在各自母公司之间、母公司与新的合营企业之间没有协同行为（no co-ordination），因为Mitsubishi在欧盟市场与合营企业进行竞争的可能性非常小；（3）在欧盟不会产生或增强支配性地位。

二、欧洲法院有关并购判例中域外管辖权

（一）大陆制罐公司（Continental Can）案——确立滥用支配性地位标准

在第4064/89号并购条例实施前的33年间，除煤钢产业外，欧共体并没有成文法对并购控制进行专门性规定。该时期对并购行使管辖权的著名案例是1973年大陆制罐公司案，该案件在欧盟并购控制法历史上的重大意义在于它通过判例确立了滥用市场支配性地位的实体标准。

大陆制罐公司是美国的一家大型跨国企业，拥有德国SLW公司85.8%的股权，在特拉华州成立Europemballage公司并在比利时布鲁塞尔设立了一个办事处。Europemballage在母公司大陆制罐公司的资金支持下，取得了荷兰TDV公司的91.7%的股份。SLW是德国最大的包装和金属容器生产商，TDV是比荷卢经济联盟最大的包装材料生产商。Europemballage公司收购TDV的方案被欧共体委员会禁止，大陆制罐公司不服委员会的决定，向欧洲法院提起上诉。委员会认为，该项并购完成后大陆制罐公司在德国及比荷卢经济联盟中的市场份额将大增，并且在企业规模、经济、财务、技术等方面拥有较其他竞争者明显的优势，从而使大陆制罐公司具有独立行动的自由，至少在涉及肉、鱼、贝类的轻金属容器包装市场拥有支配性地位。由于委员会在界定相关市场时，未考虑鱼和肉制罐生产商之间转换产品的可能性及转换能力、大陆制罐公司提高价格引来其他新的竞争者的进入从而对大陆制罐公司提高价格的遏制，所以法院认为仅根据较高的市场份额认定大陆制罐公司在德国享有支配性地位的决定缺乏事实根据。不过，法院在理论上支持了委员会引用罗马条约第86条规范企业并购的观点。法院认为：“居市场支配性地位的企业，通过并购手段加强该地位，导致并购行为发生前存在的市场竞争被消灭者，构成第86条之违反。”该判决确立了滥用支配性地位（abuse of a dominant position）标准原则，即如果企业已在共同体市场居于支配性地位，且通过并购使市场竞争受到限制，加强自己的支配性地位的，构成支配性地位的滥用，应受罗马条约第86条的管辖与规制。

（二）Gencor/Lonrho合资企业案

该案是欧盟对美国之外的其他国家企业主张域外管辖权的典型案例。Gencor属于南非三大白金采矿企业之一，Lonrho是英国一家上市公司。1996年它们决定将Gencor的子公司Impara Platimun和Lonrho在南非的子公司Lonrho Platinum Division（简称LPD）组成一个由它们共同管理的合营企业，以此合并它们的白金生产活动。该并购是全球第二、第三大白金生产企业的合并，它们在全球白金市场上共同占有28%的市场份额，当时全球最大白金生产企业Amplats是南非英美公司（AAC）的子公司，占有全球35%的市场份额。

根据并购条例第1条，该并购符合“共同体规模”的条件，参与并购的有关企业在1996年向欧盟进行了并购申报。同时，由于LPD的母公司Lonrho是英国企业，因此欧盟委员会根据属人原则对该并购案件行使了管辖权。欧盟委员会作出决定，宣布该并购与共同体市场不相容，因为如果Impara Platimun和LPD完成并购，则全球白金市场就变成由Impara Platimun与LPD所组成的合并企业与AAC组成的双寡头垄断市场，它们将垄断全球白金市场70%的市场份额，而且由于白金生产大国俄罗斯的产量呈下降趋势，合并企业与AAC的市场份额将不断扩大。这样，Gencor/Lonrho与AAC将在全球白金市场及共同体市场产生集体支配性地位（a collective dominance）。

Gencor向欧洲初审法院提起撤销之诉，称欧盟委员会对该案件不具有管辖权，因为其有关经营活动是在非欧盟成员国（南非）领域内进行，并已获得了南非并购主管机关的批准，因为在南非看来，该并购在生产方面的利益超过竞争方面的不利影响。Gencor同时辩称，即使根据纸浆案，该并购的履行地也是在南非境内。欧洲初审法院拒绝了Gencor的诉讼请求，并指出：只要在共同体境内销售产品就符合纸浆案判决中的履行地标准，而不管产品供给地及生产商所处的地理位置。Gencor与Lonrho在共同体市场销售产品而且在并购后仍将如此，因此已符合履行地标准。为了获得委员会的批准，Gencor和Lonrho向委员会提供了三大承诺，但遭到委员会的驳回，因为委员会认为其无权根据行为承诺（behavioral commitments）而随意批准一项并购。欧洲初审法院认为委员会的决定并不违反国际公法，因为该并购将对欧共体产生直接的重大影响，因此符合效果原则的全部标准，正因如此，也不违反不干涉内政原则。

欧洲初审法院的判决有几点值得注意：第一，欧洲初审法院的判决阐明了欧盟并购控制中的集体支配性地位、域外管辖、补救等重要问题；第二，欧洲初审法院对管辖权的理解与美国效果原则的含义完全一致。由于Gencor/Lonrho决定，欧洲初审法院似乎接受了效果原则。根据欧洲初审法院的判决，效果原则已成为委员会管辖权的最大范围，具体而言，效果原则由三个标准组成：直接的效果、重大的效果和可预见的效果。然而在本案中，效果是间接的，直接影响地应是南非，这意味着第一个标准是不符合的。第三，履行地标准为效果原则标准增加了什么吗？实际上，在欧共体内存在销售活动便符合履行地标准，并因此得出对欧共体产生直接、重大和可预见的效果的结论，因此履行地标准为效果原则所提供的保障是非常有限的。第四，既然南非的并购主管机关已批准了并购，那么欧盟与南非之间在不干涉方面真的没有冲突吗？南非主管机关并没有采取美国在波音并购案中那样的强烈态度来保护其已批准的并购，这使得主张禁止并购的国家一直占上风。事实上，本案中白金生产商仅是价格接受者而非制订者，显然这对委员会并没有什么重大价值而未被考虑，委员会仅关注对下游市场及消费者的负面效果，并以此行使管辖权，最终阻止该并购计划的实施。