第一节 国际法上管辖权基础以及欧盟并购控制法中的属地原则

一、欧盟并购控制条例管辖权的国际法根据及内容

根据国际法原则，国际法上承认的管辖权主要包括属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。在国际法四类管辖权中，是否应行使管辖权取决于所管辖对象行为的性质。尽管各国法律不尽相同，但有些行为（如海盗、绑架、战争）被世界各国普遍禁止已成共识。在对这些行为进行管制符合国际公共政策时，对发生在他国的该行为行使管辖权，在国际法上被认定为符合普遍性管辖权原则。然而，在竞争法中若对违反竞争法的行为未达成一致共识前适用普遍性管辖权原则是不合适的。基于保护本国合法利益的需要，对外国人在境外从事的危害本国安全的行为主张行使保护性管辖权符合国际法，但在竞争法领域行使该权利时则认为是不合适的，因为境外行为对竞争的威胁不能等同于对国家安全的威胁。一个国家可以根据属人管辖权对居住在本国领土之外的本国人行使管辖权，但该属人原则适用于竞争法则会出现问题，因为除非限制境内竞争，否则一个国家没有对反竞争行为进行干预的动力。其实，许多竞争法，包括欧盟竞争法，对域内企业之间签订的仅对境外产生负面效果的反竞争协议并不适用。

根据“领土内的一切都属于领土”的法律格言，国家对其领土范围内的一切人、物和行为享有完全的、排他的管辖权，因此违法行为发生地国可以根据属地管辖权原则对该行为行使管辖权。但随着跨国贸易及人员跨境流动的不断增多，这种属地管辖权原则的主观解释是不切实际的，尤其是竞争违法行为更是如此，因为它不需要出现在某一个国家但却能够对该国的竞争产生重大的不利影响，如在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁，此时仍坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。因此有必要对属地管辖权原则作必要的扩张适用，即主观适用和客观适用。主观适用是指国家属地管辖权原则对那些开始于本国境内但终止于他国的违法行为行使管辖权；客观适用是指属地原则适用于终止于本国但并未从本国开始的违法行为。许多国家或地区（如欧盟）在竞争法案例中主张客观适用属地管辖权，这使得它们能够对发生在境外但对其境内产生影响的行为行使管辖权。

正因如此，实践中国家并未严格按照上述四类国际管辖权提出主张或行使权利，而是根据管辖标的物与主张行使管辖权国家之间的真正联系来决定是否行使管辖权。在西方，国际法学者认为只要个人行为与某一国家之间具有实质性的、直接的和可预见的关系，则该国可以根据约定俗成的管辖权对该人行使管辖权。其突出表现为效果原则（effect principle）。

效果原则认为，发生在一国域外的行为只要对本国经济产生影响，则该国就可以对此行为行使管辖权。其实质上是属地原则的一种延伸适用。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。从表面上看，效果管辖权与客观管辖权相似，其实不然。前者只要求违法行为的效果在主张管辖国的境内即可，而后者则要求违法行为终结地和效果地都属于该国境内。当然，如果将违法行为的效果也视为违法行为的一部分，则二者之间的区别可以忽略不计。

一般说来，管辖权是法院审理案件的权限范围，同时又是法院适用法律及对案件的是非曲直进行裁判的首要条件。当一个国家试图适用自己的反垄断法调整其领域外的限制竞争行为且该国的法院及反垄断执法机关对发生在其境外的限制竞争行为行使管辖权时，就会出现反垄断法的域外管辖（extraterritorial jurisdiction）问题。此时管辖国对其域外的人和事行使管辖权，会与他国根据属地管辖权、属人管辖权发生冲突。反垄断法属于公法范畴，不允许有关当事人选择准据法，一旦管辖权确定，则只能适用管辖国的有关法律，因此域外法律适用的冲突主要表现在激烈的管辖权争夺上。大多数国家都单边地通过自己的反垄断法确立其对域外反竞争行为的管辖权，平行管辖是当今社会反垄断法管辖权的常态，其结果是造成不同管辖国对同一限制竞争行为作出相异的裁决。欧盟是主张域外管辖最突出的地区之一，竞争法是其域外管辖与域外适用法律思想发展最为充分的领域。作为欧盟竞争法的主要组成部分，并购控制法的域外管辖非常突出，并已超过美国。

欧盟并购控制管辖权也包含对外（国际）与对内（欧盟）两方面内容。对外层面主要涉及欧盟并购控制法的域外适用。以下通过对欧盟并购控制法中域外管辖的有关立法及典型判例进行分析，揭示其中所依据的理论及存在的问题，以为我国反垄断立法及并购控制立法提供借鉴。对内层面主要涉及欧盟并购控制法在欧盟境内的立法、司法和行政管辖权，同时包括一个并购案件究竟是由欧盟委员会审核还是由成员国管辖，即欧盟与各成员国之间的管辖权分配。该对内部分涉及超国家机构——欧盟与25个成员国之间的管辖权分配关系，这是一般国家并购法所不具有的内容，成为欧盟并购控制法的特色。欧盟在对内管辖权部分的探索将对国际并购控制立法提供有益的参考。

二、欧盟并购控制条例中的管辖权

（一）主要内容

共同体机构只有法律明确规定的权限。欧盟委员会和欧洲法院对并购的管辖权来源于1989年第4064/89号（2004年5月1日后被第139/2004号所取代）《欧共体并购控制条例》。该条例第21条第2款和第3款明确规定：“除应接受法院司法审查外，欧盟委员会享有依据本条例作出决定的专有管辖权”,“任何成员国不得对任何具有共同体规模（community dimension）的并购适用其国内法”，从而授予委员会决定一项具有共同体规模的并购是否与共同体市场相容的专有行政职权，欧洲法院对委员会的并购决定有权进行司法审查。

如果一项并购属于欧盟委员会的管辖范围，则该并购必须同时符合以下两个标准（two tests）:一是属于并购条例所指的并购，即对另一个企业控制权的改变。控制权是指对另一个企业通过兼并、收购、全功能合营企业（full-function joint venture）等形式行使决定性的影响。并购当事人企业所处的地理位置对是否构成并购没有任何影响，如波音并购麦道、GE并购Honeywell（通用电气/霍尼韦尔）、甲骨文并购仁科案中的并购当事人都地处美国，而且在欧共体没有生产设施或资产，但都符合并购条例的并购标准，欧盟都行使了管辖权。当然，欧盟委员会对欧盟境外的并购进行广泛的审查并加以禁止的权利不是“并购”定义的结果，相反是源于“共同体规模”定义的结果，这也构成“并购”的第二个条件：具有“共同体规模”。

根据并购条例第1条，如果参与并购企业上一年度的营业额符合以下两个标准中的一个，则该并购便具有共同体规模。根据基本标准（initial test），如果参与并购企业在全球范围内的年度总营业额超过50亿欧元，并且在至少两个有关企业中，每一个企业在共同体范围内的年度总营业额超过2.5亿欧元的，则该并购具有共同体规模。但如果每一个有关企业在共同体范围内的年度总营业额的2/3以上均来自同一成员国的，即使它们超过上述两个门槛的，也不具有共同体规模。

如果某一并购并不符合基本标准，根据1997年经修改的并购条例（第139/2004号条例对此未进行修改）第1条第3款，一旦参与并购企业上年度营业额同时符合以下补充标准（supplementary test）的，则该并购也具有共同体规模：所有参与并购的企业在世界范围内的营业额之和超过了25亿欧元；参与并购企业中至少两个企业其各自在欧盟范围内的营业额均超过1亿欧元；在至少在三个成员国中的每一个成员国，所有参与企业的营业额总和超过1亿欧元，且至少两个参与企业各自在三个成员国的营业额之和超过0.25亿欧元的。但是，如果参与并购的每一个企业在欧盟范围内的营业额中超过2/3的部分都来自同一个成员国，则不应视为具有共同体规模。从该补充标准的前两个条件看，与基本标准相比，该标准中关于企业规模的门槛大为降低。

因此，并购条例为欧盟委员会有效实施其并购控制权提供了一柄强有力的“尚方宝剑”。虽然并购条例并未明确说明其是否具有域外效力，但从其规定的两个标准看，只要并购企业在全球和共同市场内的营业收入达到了两个标准中的任一“门槛”，并购条例便可适用于共同体外的任何企业。

（二）欧盟并购控制条例管辖权的特点——无限的域外管辖权

据上所述，如果一项并购符合基本标准或补充标准，则无论对欧盟贸易或竞争是否存在影响，欧盟都享有管辖权。由一家欧盟企业与一家非欧盟企业对一家非欧盟企业进行共同控制的并购，非欧盟企业对非欧盟企业进行单独控制所形成的并购，非欧盟企业对非欧盟企业进行共同控制所形成的并购以及两家非欧盟企业之间的并购，都属于欧盟委员会行使管辖权的对象。换言之，委员会是否行使管辖权、如何对并购申报义务人进行处罚等都不取决于参与并购企业的所在地或者是否对欧共体有任何影响。即使委员会认为一项并购并不对欧盟产生影响，委员会仍可对该并购行使管辖权。例如，在JCSAT/SAJAC并购案中，日本四家大公司在日本成立一家合营企业，以在日本提供通讯服务。鉴于经营通讯业务必须经过许可并存在技术上的要求，欧盟委员会认为该并购“目前对共同体没有影响……且该情势不会改变”。但该并购属于并购条例的管辖范围，因此该合营业务应向欧共体委员会申报，以获得批准，否则该并购不得进行。

与美国《哈特—斯科特—罗迪诺法》对非美国公司的某些并购免于申报义务不同，欧盟并购条例对发生在欧盟境外的并购没有规定明确的例外。1973年7月20日欧共体委员会向部长理事会提交的并购控制条例第一次草案第1条第1款规定：“在共同体市场或其主要领域，企业或企业组织之间的任何交易直接或间接产生并购的效果，且至少其中之一企业设立于共同市场之内，此等企业因此取得或加强其妨害有效竞争的力量，致使成员国间的贸易可能受影响的，与共同市场不相容。”显然，该草案对欧共体行使管辖权设定了前提条件：一是涉案企业之一在共同体内设立；二是并购使成员国之间的贸易受到影响。1988年4月25日欧共体委员会向理事会提出的第五次草案第1条第1款规定，“本规则适用于所有共同体规模的并购，包括属于《罗马条约》第85条（现第81条）第1款及第86条（现第82条）的并购”，第2款规定，“共同体规模的并购为：（1）两个以上企业之间的并购，该企业在共同体内主要活动分布于不同的成员国；或（2）参与并购企业在共同体境内的主要经营活动在同一成员国，但至少其中之一在其他成员国从事重要的经营活动，特别是设立子公司或者直接从事销售活动”，强调欧共体行使管辖权的对象必须是在共同体不同成员国开展主要经营活动的企业，从而将那些在成员国境内发生的地域性并购排除在外，而由各成员国自行监管。对第三国企业进行但对共同体市场竞争产生影响的并购，以及母公司在共同体境外而其在共同体设有子公司的企业所进行的并购，是否属于并购条例管辖范围，草案未置可否，但经社理事会认为应持肯定见解。但该草案最终未被采纳。

1989年第4064/89号条例并未包括明确的域外管辖条款，并购条例在文本上并未提及管辖权。该遗漏之所以重要，是因为并购条例草案最初涉及域外管辖问题。最初的草案对非共同体企业所进行的并购可豁免委员会的调查。已生效的并购条例没有该限制，无论地处何处，都可能属于委员会审查范围。因此，并购条例并不对委员会的管辖权施加任何限制。其序言第11部分明确规定：无论有关企业的经营行为地在何处，只要符合“共同体规模”的起点标准，都属于并购条例的管辖范围，委员会有权对该企业所从事的并购进行审核。并购条例第1条明确规定那些符合“基本标准”的并购都属于具有“共同体规模”的并购，应纳入管辖范围，从而确立了委员会无限制的管辖权。至于为什么并购条例未明确域外管辖条款，人们通过对并购条例出台背景进行回顾发现，当理事会立法工作组对并购条例草案每一个条款进行详细地论证时，欧洲法院已被纸浆案中的管辖权问题所困扰。基于该原因，立法工作组不愿介入域外管辖问题。因此，尽管已对管辖权及其实施进行了讨论，但在条例中并未规定明确的条款。1997年并购条例修正案则进一步降低门槛，规定符合补充标准的并购，欧盟都有权行使管辖权。

2004年5月1日开始实施的第139/2004号新并购条例继承了以前条例的立法成果，坚持域外管辖，并在其序言第10部分明确指出：“只要有关并购企业的总营业额超过规定的标准，则有关并购应视为具有共同体规模，而不管参与并购的企业在共同体境内是否有住所或主要经营场所，只要其在共同体开展重大经营活动。”这与1989年第4064号条例序言第11部分相比增加了“不管参与企业在共同体境内是否有住所”，更加突出无论并购企业是否在欧盟境内有住所或主要经营场所，只要其符合共同体规模且在共同体境内开展重大经营活动，都属于欧盟委员会的管辖范畴。当然，序言不是正式条文，本身不具有法律约束力，但对实务以及域外管辖具有指导性和解释性意义，充分说明了欧盟坚持域外管辖的主张。

并购条例所称的“在共同体开展重大经营活动”主要是指境外企业在欧盟范围内开展贸易活动，从而与美国规定的只要有关企业向美国出口产品，美国反托拉斯主管机关也仅以此为根据对非美国企业的并购行使管辖权的做法基本一致。并购条例管辖标准的核心是不管并购对欧盟市场结构的实际影响，唯一关心的是有关企业的销售地，这与欧洲法院一贯坚持的履行地标准（the place of implementation）相一致。在Gencor/Lonrho案中，Gencor向欧洲初审法院提起撤销之诉，称欧盟委员会对该案件不具有管辖权，因为其有关经营活动是在非欧盟成员国——南非领域内进行，并已获得了南非并购主管机关的批准，因为在南非看来，Gencor在生产方面的利益超过竞争方面的不利影响，因此批准了该并购。Gencor同时辩称，即使根据纸浆案，该并购的履行也是在南非境内。CFI拒绝了Gencor的诉讼请求，并指出：只要在共同体境内销售产品就符合纸浆案判决中的履行地标准，而不管产品供给地及生产商所处的地理位置。Gencor与Lonrho在共同体市场销售产品而且在并购后仍将如此，因此已符合履行地标准。

根据并购条例，并购的实际或潜在的影响仅在进行并购实体评估（即是否与共同体市场相容）时才被考虑，与委员会能否行使管辖权无关。在波音并购麦道案中，尽管美国认为委员会对该并购行使域外管辖是滥用职权，但是根据国际法原则，如果共同体可合法地进行并购监管立法，则委员会有权采取必要的附属性措施，要求有关企业进行并购申报，从该角度分析，委员会的权力是合法的。当然，委员会并未根据单一经济实体理论（single economic entity）行使管辖权，因为波音和麦道在共同体无子公司，依据该理论行使管辖权无法实现管辖目的。由于波音可能利用优势地位，独立于客户及竞争者采取行动，从而对欧共体内的有效竞争产生严重的威胁，为改变该并购对共同体市场的影响，委员会必须行使管辖权，为此必须寻找管辖权的连结点，而波音的全球经营范围及重大客户都在欧盟为此提供了重大而有效的连结点。一方面，波音和麦道的全球营业收入之和超过了50亿欧元（波音为170亿欧元，麦道为110亿欧元）标准，且各自在欧盟内的收入也均超过了2.5亿欧元，而且其中任何一家在共同体成员国的营业额都没有超过其共同体市场份额的2/3，因此计划中的并购具有“共同体规模”，符合委员会行使管辖权的客观标准。同时，波音将取得麦道符合并购条例规定的控制权，属于并购条例所规定的并购，因此，应受并购条例管辖。另一方面，该并购对共同体大型商用喷气式飞机市场（尤其是空中客车公司）将产生重大影响。据统计，波音和麦道在过去十年在共同体的年平均销售额分别达到了其总销售额的54%和12%，从当时共同体航空公司所拥有的飞机数量来看，波音占58%，麦道占20%，空中客车占21%。于是，委员会依据并购条例行使管辖权，符合履行地标准。

（三）欧盟无限域外管辖权之评价

由于“共同体规模”的衡量指标是在全球以及在共同体范围内的总营业额，依据并购条例第5条第1款，总营业额是指有关企业在上一财政年度通过销售产品和提供服务等正常的经营活动所获得的款项，在扣除回扣、增值税以及其他与销售额直接相关的税收后的净额。第2款规定信用机构以及其他金融机构的营业额，为其利息收入、证券收入（股票及其他可流通收益证券收入、分红收入以及在附属企业的收入）、佣金收入、其他金融活动收入及经营性收入的累计之和，在扣减增值税及其他直接相关税收后的净额。因此，只要外国企业在欧共体范围内有贸易收入或投资收入，并符合“共同体规模”的基本标准或补充标准，则欧盟都可行使管辖权。因此，欧盟表面上的无限制管辖权实质上是有一定限制的，即外国企业在欧盟境内有一定规模的贸易或投资，这样便属于“在共同体开展重大经营活动”，并以此为适用欧盟并购条例的连结点。

三、欧盟并购条例域外管辖的理论基础

与美国反托拉斯法一样，欧盟竞争法超越欧盟地域界线得到广泛适用，以保护欧共体市场上的竞争。对于竞争法的域外适用，欧盟委员会和法院以以下三大理论作为域外管辖的理论基础：

（一）单一经济实体论（Single Economic Entity）

作为司法机构，欧洲法院倾向于对管辖权作较为严格的解释。多年来，欧洲法院对竞争案件域外管辖权的解释主要依据是单一经济实体论（又称为经济单位理论，economic unit doctrine）。根据该理论，共同体的竞争规则原则上不适用于共同体以外的企业，除非该企业与位于共同体内并从事了垄断行为的另一个企业处于同一经济单位之中。单一经济实体论的典型例子是非共同体企业通过设在共同体内的分公司或子公司对共同市场进行出口。1972年的“帝国化学工业公司诉委员会”案是单一经济实体理论的集中体现。该案是欧洲法院依据单一经济实体理论对非共同体公司行使管辖权的第一起案件。1967年，欧共体委员会开始依据罗马条约第85条第1款对17家染料生产企业在共同体境内外的固定价格行为提起诉讼。委员会发现包括英国帝国化学公司（Imperial Chemical Industries, ICI）在内的10家企业，通过其所控制的在欧共体境内的子公司从事固定价格行为，以提高染料价格，这已违反条约第85条，并对它们科以罚款。当时ICI总部位于共同体之外，因为英国尚未加入欧共体。ICI不服委员会的决定，向欧洲法院提起上诉。ICI认为它是注册在欧共体境外的企业，欧共体委员会无权仅凭发生在欧共体境外的行为效果而对其罚款，也不能仅仅以生产企业在共同体外的一致行动（producers'concerted practices）的效果为由主张管辖权。

法院在肯定欧共体委员会对ICI具有属地管辖权的同时，同意委员会有关ICI的提价行为对共同体市场产生影响效果而且因涉及一致行动有必要作出罚款决定的主张。法院认为在确定当事人之间是否存在一致行动时，不是根据当事人之间是否签订有一致行动的协议或类似安排，而是强调公司之间的一致行动只要是为同一反竞争目的服务，则都是违法的。因此，ICI在共同体之外的行为与其子公司在共同体之内的行为相一致的做法，理所当然地成为罗马条约第85条所谴责的对象。然而，法院认为该效果本身不足以构成行使管辖权的理由，更为重要的是可以根据ICI如何与共同体市场进行联系来主张管辖权。于是，针对ICI抗辩定价行为系子公司自己所为而非母公司所为，法院加以反驳并阐述了单一经济实体理论：“通过对设在欧共体境内的子公司行使控制权，上诉人（ICI）能够保证其决定在欧共体市场得以实施……具有独立法律人格的子公司这一事实不足以排除将其行为的结果由母公司承担。尤其是在子公司虽有独立人格但不能自主决定自己的行为，相反在重大事项方面执行母公司下达的指令时更应如此”。

这样，“染料案”中所概括的单一经济实体理论表明，具备以下两个条件时，欧共体境内子公司的反竞争行为应由非欧共体的母公司承担：一是子公司未脱离母公司的控制，不享有真正的自主权；二是母公司通过让子公司执行反竞争行为而拥有对子公司的控制权。单一经济实体理论实质是将公司法上的“刺破公司面纱”原则运用于竞争法，揭开没有自主经营权的子公司的独立人格“面纱”，从而对其人格予以否定，以实现让其实际控制人的母公司承担法律后果的目的。这从法律理论上分析，具有相当的合理性，将该理论应用于竞争法领域，也容易让人接受，法院可以借此回避直接讨论域外管辖权这一敏感的话题，但这并未改变其属于客观属地管辖权的变种的属性。

（二）效果原则（The Effects Doctrine）

在欧盟，效果原则主要由竞争法的执行者欧盟委员会长期主张。自20世纪60年代以来，在实施《罗马条约》第85条第1款和第86条的过程中，欧盟委员会借鉴了美国反托拉斯法中的效果理论（effects doctrine），并以此作为判断其对竞争案件管辖权的标准。1964年委员会在Grus fillex-Fillistorf案开始尝试使用效果理论。该案涉及法国生产商和瑞士销售商签订的一份在瑞士销售产品的独家销售协议，其中包括禁止向共同体市场进口的条款。欧共体委员会立案并行使了管辖权，其理由是《罗马条约》第85条的适用范围不取决于当事人的住所，也不取决于协议缔结地，唯一的标准是该协议是否影响了共同体市场的竞争或者协议是否旨在实现该效果。欧共体委员会在染料案中对其施加罚款的理由解释为：“欧共体条约所规定的竞争规则适用于一切限制竞争并在欧共体境内产生第85条第1款所要求的后果的行为。因此没有必要去考察实施这些限制竞争行为企业的住所地究竟是在欧共体境内还是在境外。”这是彻头彻尾的效果原则，当然欧洲法院在判决中并未采纳委员会的观点，而是依据单一经济实体理论行使管辖权。

不过“染料案”中总法律顾问Mayra也主张以效果原则对ICI公司在共同体境外固定价格行为行使管辖权，他指出凡属对欧共体竞争进行直接、紧急及可预见的限制以及由此导致严重的后果的，必将引起《罗马条约》第85条、第86条的域外适用。在1969年的Aniline Dyes Cartel一案中，委员会明确声称《罗马条约》“适用于参与垄断的所有企业，无论其成立于共同市场之内还是之外……（罗马）条约中的竞争规则适用于所有限制竞争的行为，只要其在共同市场内产生了第85（1）条所述的效果”。委员会负责竞争政策的委员雷昂·布雷登爵士（Sir Leon Brittan）对欧洲法院在“纸浆案”中未采纳委员会效果理论仍表示：“法院从未拒绝效果理论……委员会仍然可以，并将在未来的案件中继续使用这一理论。”1984年欧共体委员会竞争政策报告进一步指出，委员会近期的决定“反映了这样一种政策，即竞争规则必须一视同仁地适用于所有在共同体内从事经营的企业，无论其成立于何处”。在并购条例制定后不久，布雷登爵士就代表委员会表达了其应对全球市场竞争的愿望，声称“如果第三国公司在共同体内进行竞争，那么在衡量共同体内竞争状况时，当然应当考虑他们的市场份额或其他表明其（给共同体内公司造成的）竞争压力的因素”，并表示委员会在审查一项并购时将会“毫不犹豫”地将外国公司纳入其分析中。在实践中，委员会持续地对欧盟以外的交易行为行使管辖权。前任竞争委员马里奥·蒙蒂在经历了外国企业之间在境外发生并购的波音案、GE/Honeywell案后一如既往地宣称：“我们对欧盟企业之间、一家企业为欧盟企业而另一家企业为非欧盟企业甚至欧盟之外的两家企业之间发生的并购进行审核”，主张对外国企业之间或在欧盟境外发生的并购行使管辖权。

在波音/麦道案和GE/Honeywell案中，波音和GE在全球以及在欧盟境内的重大商业活动，为委员会适用效果原则行使管辖权提供了基础。在委员会看来，并购后对喷气式飞机发动机、航空电子技术市场的影响都将对共同市场的竞争性企业及消费者产生重大效果，符合效果原则。通过该两个案件，委员会对非共同体企业并购的管辖权已牢固确立。

美国在反托拉斯领域长期推行效果原则，引起了其他国家的强烈反对，除通过外交途径抗议、在诉讼中提出异议外，许多国家通过了“阻却法”（blocking statute），直接通过国内的立法来限制和禁止美国反托拉斯法对其国民或在其国内适用。如英国于1980年通过《保护贸易利益法》，加拿大于1985年通过《外国诉讼和判决法》，澳大利亚于1984年通过《外国诉讼（禁止举证）法》等，禁止本国公民向美国提交有关证据材料，拒绝配合美国域外调查取证、判决的域外送达和执行，并在其中规定索回条款（claw-back statute），使得本国企业及个人在美国遭受三倍赔偿时可以在本国通过诉讼请求返还超过应补偿部分的数额。因此，为避免重蹈美国反托拉斯法域外适用的覆辙，欧洲法院对竞争法的域外适用所依据的理论小心翼翼，尽量避免将效果理论适用于反托拉斯及并购案件。尽管有学者认为欧洲法院在“纸浆案”中采纳了“效果理论”，但它未公开承认自己采纳该理论，而是采取变通的效果理论，即履行地原则。

（三）履行地（The Place of Implementation）理论

履行地标准是欧洲法院在求助于单一经济实体理论无效的情况下创设的对外行使域外管辖权的重要理论。在1988年的“纸浆案”中，若干非欧盟的纸浆制造商被委员会指控违反了《罗马条约》第85（1）条关于禁止限定价格的规定，因为他们共谋在共同体内以同一价格出售产品。这些制造商中有很多在共同体内并无分公司或子公司，但大部分企业仅向共同体销售产品。根据效果理论，委员会认为有关企业的固定价格协议和一致行动对共同体产生了直接、重大和故意的效果，所以其有管辖权，并据此作出决定，对加拿大、美国、芬兰、瑞典、挪威、西班牙和葡萄牙木纸浆生产商之间组成的固定价格卡特尔成员企业施加高额罚款。委员会认为，第85条适用于对成员国间贸易造成影响的限制性行为，即使有关企业或企业间组织（协会）在欧共体境外设立或其总部在欧共体境外，委员会也有权进行查处。委员会的观点显然是建立在效果原则之上，该理论的基本要件是效果必须是故意、直接和重大的（intended, direct and substantial）。委员会认为，本案中这些要件都得到满足。委员会经过调查发现，共同体内纸浆总运量的2/3和实际消费量的60%受到了该协议及固定价格行为的影响，因此共同体内纸浆价格受到的影响不仅是重大的，而且是有意的，这是该协议主要和故意的效果；由于生产商向欧共体直接出口和在共同体从事经营活动，因此效果是直接的。所以委员会认为问题的关键是一致行动也必须在欧共体内履行，这表明委员会试图寻找本案管辖权的连结点。在行使管辖权时，委员会注意到礼让原则，并广泛征求与本案有关的第三国的意见。

所有位于欧共体之外的制造商们上诉至欧洲法院，要求撤销委员会的决定。其上诉理由是委员会错误地解释第85条的地域范围，因此适用该条款违反了国际法上的不干涉他国内政、礼让及他国主权原则。

必须指出的是，单一经济实体理论对本案无能为力，因为有些企业在欧共体没有子公司。如果严格遵循单一经济实体理论，法院至少应当承认委员会对部分制造商没有管辖权，但它没有适用效果理论，而是作出了另一种解释，强调履行（implementation）的重要性。法院认为，“履行”是指与共同体客户进行交易而且决定性因素是履行地，当企业虽然在共同体以外签订限价协议，但却通过向消费者出售产品而在共同体内“履行”该协议时，共同体享有管辖权。“在这里，决定性因素不是协议的签订（formation）地，而是其履行地。本案中的制造商是在共同体市场内实施其限价协议的。就这一点而言，他们是否借助了共同市场内的子公司、代理、再代理或分公司来联系买主是无关紧要的。因此，共同体对上述行为适用其竞争法符合国际法公认的属地管辖权原则。”这样也就没有违反国际礼让原则。对于不干涉原则，欧洲法院认为，由于有关非共同体国家与共同体对价格卡特尔行为的规定之间不存在矛盾，因此不具备适用不干涉原则的条件。

“纸浆案”为欧盟竞争法的域外适用创造了新的理论，但法院并未直接认可效果原则。履行地原则是欧洲法院试图在传统的地域原则框架内为其域外适用欧盟竞争法寻找根据——客观属地管辖权，只不过将其命名为“履行地原则”而已。实际上，履行地原则与效果原则相差甚微。当然，效果原则范围更广泛些。如果限制竞争的合谋协议的订立地和履行地都在欧盟境外，即使这种行为对欧盟产生严重的不利后果，根据履行地标准，欧盟无法行使管辖权。比如非欧盟成员国企业共谋联合抵制从欧盟购买或向其出售某产品，或者协议限制欧盟外产品的产量，造成产品缺口，从而抬高欧盟内产品的价格，尽管这种情形非常罕见，但若按照履行地原则无法行使管辖，而依据后果原则便可对其进行监管。

欧洲法院对“纸浆案”的判决导致委员会在并购案中进行实体问题分析时出现一个基本性的问题，即并购的履行地在哪里？此外，不能有效地援引不干涉原则对欧盟域外管辖权进行抗辩，因为欧洲法院对认为不干涉原则只有在从事某种活动的人必须同时遵守相互矛盾的法令的情形下才会发生，因此对不干涉的主张加以驳回。

（四）小结

从前述欧盟奉行的三大域外管辖理论分析，可以发现欧盟委员会与法院之间存在着重大分歧，委员会偏好效果理论，而法院则绕过效果理论，创设单一经济实体理论和履行地理论。但该分歧仅是表面上的，其本质都是为了扩大欧盟的域外管辖权，维护欧盟市场的竞争。欧盟在借鉴美国经验教训基础上，摸索出单一经济实体理论和履行地理论，能够在一定程度上克制自己域外管辖权的扩张力度，不至于招致他国的强烈抵制和反对，又能够及时有效保护欧盟的竞争利益。从该角度看，欧洲法院确实比欧盟委员会更技高一筹，也值得我们借鉴。

尽管三大理论可以最大限度地扩张欧盟管辖权，但都存在着一些先天的缺陷：对于那些在欧盟没有分支机构或财产的当事人勉强行使管辖权后，如何调查并收集证据，判决或处罚作出后如何送达，如何得到执行，这些问题若得不到有效解决，则行使管辖权只能是剃头担子——一头热，最终导致域外管辖及域外法律适用的目的无法实现，因此如何开展国际合作，已成为欧盟域外管辖无法逾越的一道坎。另外，由于履行地原则在保护欧盟利益方面不及效果原则，在遇到美国等坚持效果原则国家的管辖权域外扩张浪潮时，履行地原则有自缚手脚之嫌，甚至对那些域外发生的危害欧盟利益的行为鞭长莫及、望之兴叹。因此，如何行使管辖权，既能有效地防止对外国违法行为出现管辖真空，又能防止管辖权的过分溢出，值得欧盟在今后实践中进一步完善。

四、欧盟并购控制条例的域外管辖依据

在论及欧盟竞争法上的域外管辖时，欧盟委员会历史上是以客观管辖权原则作为管辖依据的。实质上，委员会已明确承认其是最早采取客观管辖权的反垄断主管机关之一。国际法上客观属地管辖原则（objective territoriality principle）的最典型案例是1937年国际常设法院审理的荷花（Lotus）案。客观属地管辖是指属地原则适用于终止于本国但并未从本国开始的违法行为的情形。许多国家在反垄断法案例中主张适用客观属地管辖权，这使得它们能够对发生在境外但对其境内产生影响的行为行使管辖权，即以效果原则为基础的属地管辖，其实质是属地原则的一种延伸适用。在纸浆案中，委员会认为：在该案中，企业之间的固定价格协议是在欧共体履行，而其所产生的法律效果，即人为地在欧共体抬高价格的行为应被法律所禁止，所以欧共体有权进行管辖。也就是说，只要违法行为对欧共体产生效果，就具有行使管辖权的合理基础。显然，委员会坚持以效果原则行使管辖权。欧洲法院在纸浆案中特别指出：“共同体对其境外的该（固定价格）行为进行管辖并适用竞争法并未超出国际法公认的属地管辖原则范畴”。在委员会看来，“共同体在竞争案件中的管辖权原则对并购也适用”，因为没有证据表明法院意图将该共同体管辖权观点仅局限于欧盟条约第85条，而不适用于并购条例，纸浆案中所阐述的国际管辖权原则同样适用于并购条例。

尽管欧洲法院已重申在欧盟竞争法中适用客观属地管辖原则，但它并未公开接受委员会的效果原则。在纸浆案中，欧洲法院认为在对发生于欧盟境外的反竞争行为适用欧盟竞争法时应受国际法普遍认可的属地管辖原则的限制，在根据欧盟条约第85条第1款适用属地管辖权时的决定性因素是履行地。

如果适用纸浆案所阐述的履行地标准，那么并购的履行地应如何确定？在决定并购条例的管辖范围时，主要是考虑并购的效果而不是并购当事人的所在地。并购行为与并购效果之间的区别如同欧洲法院在纸浆案中对固定价格卡特尔的成立与履行的区别一样，欧洲法院在决定欧盟竞争法的域外管辖是否与属地管辖原则相一致时特别指出，使反竞争性行为生效的协议签订地并不重要，相反行为效果受影响地起决定性作用。在对域外并购适用属地管辖原则时，决定性因素是并购是否对共同体产生“结构性效果”（constituent effect）。结构性效果可以是横向、纵向和混合性的效果。

与大多数并购控制制度一样，欧盟并购条例旨在防止市场竞争性结构变化所引起的负面效果。根据并购条例，市场结构性变化被定义为并购，即两个独立经济主体之间的并购将使共同体市场上独立竞争主体的数量实际或潜在地减少。当然，导致市场结构发生变化的并购并不必然被禁止，并购条例第2条第3款仅禁止那些特别是由于产生或增强支配性地位而对共同体市场的有效竞争造成严重损害（significantly impede effective competition）的并购，即对共同体市场竞争产生严重负面效果的并购将被禁止。这已超出管辖权研究的范畴，而属于并购评估（法律适用）层次的内容。一般而言，并购条例担心的是横向并购、纵向并购和混合并购的效果，其中横向并购效果最受关注。在横向并购效果中，以赫尔芬达尔指数（Herfindahl-Hirschman index, HHI）为尺度的市场份额是衡量反竞争效果的初始指标。一家企业市场份额越大，就越有可能拥有市场势力；并购后市场份额增加额（delta）越大，就越容易导致市场势力的急剧增长；销售额增长越大，涨价后分享的销售价差就越高。虽然市场份额及市场份额的增加额仅为衡量市场势力提供初步指标，但在评估并购的反竞争效果时却是重要的因素。如果参与并购企业向共同市场销售产品，市场份额因并购而大幅增加，将构成并购条例所禁止的效果，至于有关并购企业的实际所在地并不重要。除非并购导致市场份额的增加，否则委员会不会对该并购加以禁止。在Gencor/Lonrho案中，委员会认为由于在欧共体销售白金产品，因此“任何效果都将在欧盟得到完全反映”。在波音并购麦道案中，参与并购企业无一位于欧盟境内，但委员会认为因为其在欧盟境内存在市场份额的增加，所以委员会享有并购条例授予的管辖权。这体现了欧盟委员会在行使管辖权与并购实体分析标准上采取同一理由的做法。

根据HHI及市场份额的增加额来判断是否对共同体产生反竞争影响，使得并购效果成为并购管辖权的充分连结点，在一定程度上反映了欧盟并购控制法中坚持客观属地管辖权原则。并购条例第2条第3款规定必须证明并购对共同体的竞争存在重大损害，否则不得对其禁止，就是客观属地管辖原则的最好注释。不过，从Gencor/Lonrho案、波音/麦道和Aérospatiale-Alenia/de Havilland案中可以发现，只要并购符合基本标准或补充标准中的任何一个，则视为域外发生的并购对欧盟经济产生影响，欧盟委员会就可对该域外并购行使管辖权，同时两个标准都是强调“在共同体开展重大经营活动”，而不需要并购参与企业在欧盟有子公司和分公司，实质是坚持效果原则。在2001年GE/Honeywell案中，委员会认为，GE并购后对喷气式飞机发动机、航空电子设备及非航空电子设备市场的影响将对欧共体市场上的竞争者和消费者产生重大效果，因此行使了管辖权。当然，欧洲法院在Gencor/Lonrho案中依据“履行地标准”而非效果原则行使管辖权，充分反映了欧盟委员会与欧洲法院在并购控制条例的域外管辖根据上的分野。

五、欧盟并购域外管辖权存在的冲突

欧盟并购控制条例的域外管辖不仅会造成法律问题，也容易引起经济和政治问题。具体而言，欧盟并购条例的域外管辖容易引起以下冲突：

（一）法律问题

1．域外管辖的后果

域外管辖的主要法律后果是造成法律的不稳定，因为并购当事人无法判断并购的成功概率。根据欧盟并购条例，凡是符合并购条例的基本标准或补充标准的，外国企业之间发生的并购都应向欧盟委员会进行并购申报，即使对共同体市场无任何实际效果（have no actual effect）也应同样履行申报义务。由于跨国并购不可避免地涉及不同国家的反垄断法及不同的政治和经济利益，大大加剧了在不同国家之间发生冲突的风险。各类冲突的发生，在导致法律稳定性、一致性丧失的同时，必将降低全球经济效率。

2．域外管辖是否符合国际法

欧盟域外执行竞争法的行为是否与国际法管辖权原则相一致？欧洲法院在“纸浆案”中将属地原则理解为决定性因素是欧共体受到“结构性效果”的影响。欧共体的履行地标准与效果原则究竟有什么区别，欧洲法院试图对其加以区分，但事实上二者差别甚微。欧洲法院在“纸浆案”中适用履行地标准并企图将其归入属地原则。在将履行地标准适用于并购时，欧洲法院和欧盟委员会必须参照效果受影响地来回答并购在哪里履行。效果原则包括“直接、重大和可预见的效果”，这可以作为欧盟委员会行使管辖权的最大边界。不过，在Gencor/Lonrho案中，CFI认为仅凭在共同体销售，履行地标准就得到满足，这似乎跨越了该界线，毕竟仅在欧共体销售并不一定会对欧共体市场竞争产生“结构性效果”。因此，该判决与国际法不符，因为国际法从未承认效果原则作为国际法原则。同时，由于并购条例并未包含任何明确限制其管辖权范围的条款，相反仅依据有关企业的营业额来界定并购条例的适用范围，只要并购符合并购条例的门槛标准，即使并购对共同体无任何影响，欧盟委员会也可行使管辖权，这与国际法原则根本不符，而且这已超过效果原则的范围，因为并非所有的具有共同体规模的并购都对共同体产生结构性效果。然而，委员会不断通过并购审查来扩大对该类并购的管辖。一旦该并购对欧共体不可能产生效果，则对该类案件随意扩大管辖权将违反国际法。

欧盟在行使管辖权时，是否应考虑国际法原则？这涉及域外管辖权和干涉在外国所发生并购行为的正当性问题。在波音案及GE/Honeywell案中，欧盟委员会的否定性决定是否属于干涉？在纸浆案中，ECJ根据不干涉原则进行判决，ECJ认为不干涉原则仅要求一个国家在一个人或公司所从事的行为必须同时遵守相互矛盾的法令时才应限制行使管辖权，该案不存在这种情形，因此驳回外国纸浆企业所主张的应考虑礼让的诉讼请求。在并购案中也适用同样的观点，比如在Gencor/Lonrho案中，CFI认为委员会的决定并不违反国际公法，因为该并购将对欧共体产生直接的重大影响，因此符合效果原则的全部标准，正因如此，也不违反不干涉原则，因而不必推行国际礼让。显然，在确定并购对欧盟市场有影响或有潜在影响时仅依赖对欧盟销售是一个武断的方法，与国际法不符。

（二）经济利益问题

在波音案中，欧盟在与强大贸易国家（美国）处理竞争法时，进行了谈判。美国政府认为欧盟阻止波音案仅是为了维护欧盟空中客车的利益，由于该并购事关美国就业和国防利益，美国暗示如果欧盟阻止并购将进行贸易报复，或通过WTO解决该问题，从而存在着在世界上最大的发达经济体之间发生跨部门贸易战的可能。波音的退让避免了一场贸易战。在本案中，欧盟竞争政策的域外适用威胁着国际经济的稳定性。

然而，若贸易国不是如此强大，或者贸易国不是如此强烈地维持已批准的并购，情况将会是什么样？此时谈判还重要吗？有关并购当事人为此将支付多少额外的成本？Gencor/Lonrho案已对这些问题作了回答。为了获得委员会的批准，Gencor和Lonrho向委员会提供了三大承诺，但遭到委员会的驳回，因为委员会认为其无权根据行为承诺（behavioral commitments）而随意批准一项并购。与波音案不同，南非政府并未表明其支持该并购的强烈立场，因此主张严厉禁止并购的欧盟占据了决定性地位。该案表明产品主要消费国（南非）遭到来自少量消费国（欧盟）的反对时存在着不平衡。此外，若每一个消费国都可以阻止并购，则国际并购将非常脆弱。欧盟委员会并未如波音案那样与Gencor公司进行协商，而是拒绝考虑Gencor提出的让步性行为救济措施，但在波音案中接受了波音的行为性救济措施。可见，在与委员会进行谈判前必须准备一笔款项，更重要的是，由已批准并购的国家提出威胁同样需要一大笔费用，由于并购当事人不知悉如何才能获得政府的支持、由国家出面进行威胁性交涉时涉及哪些费用等，增大了并购的成本及不确定性。

（三）政治冲突

各国在全球市场上以维护自己国家利益为核心。贸易大国通常利用其贸易力量阻止并购，以确立其在国际舞台上的地位，而且由于贸易大国相互依存，它们有资格在跨国并购中讨价还价。但是，贸易战会降低全球贸易的效率，而且贸易小国在国际性并购控制案件中难以与贸易大国进行讨价还价，此时，反垄断法的域外管辖越来越政治化。在Gencor/Lonrho v.Commission案中，既然南非的并购主管机关已批准了并购，那么欧盟与南非在不干涉原则方面真的没有冲突吗？南非主管机关并没有采取美国在波音/麦道案中那样的态度来保护其已批准的并购，这使得主张禁止并购的国家一直占上风。事实上，本案中白金生产商仅是价格接受者而非制订者，这显然对委员会并没有什么重大价值，因而未被考虑，委员会仅关注并购对下游市场及消费者的负面效果，并以此行使管辖权，最终阻止该并购计划的实施。其实，在并购控制法的域外管辖时，既要考虑全球贸易利益，也要考虑法律稳定性。从本质上看，域外管辖是强权政治的产物。在全球化席卷世界各个角落的今天，法律透明度及国际合作日益受到重视，域外管辖中所推行的强权政治的生存空间将越来越小，单边域外管辖的做法应遭到唾弃。

赫尔辛基大学法学院竞争法学者Maria Johansson认为，欧盟并购控制法域外管辖背后的政治性原因是欧盟确立其国际身份，及欧盟委员会树立其在成员国心目中的权威和信誉的需要。在波音案中，委员会之所以“管得宽”，一是为了欧洲公司（空中客车）的市场准入权；二是为了提高欧盟在成员国眼中的地位；三是当欧盟利益与非成员国利益发生冲突时，便是欧盟确立其国际身份的最佳时机；四是欧盟并购控制法域外管辖大大提升了欧盟在国际政治经济中的作用，更加突出了其作为一个国际主体的身份。波音案表明欧盟竞争法已具有政治的成分，委员会域外执行并购控制法具有自我利益的需要，委员会希望将自己缔造为推进欧盟一体化的最强劲发动机。为此，委员会所代表的超国家机构必须向成员国证明其能力，并购控制法的域外管辖提供了展现该能力的最佳舞台。若不能获得成员国的信任，委员会作为国际主体的能力将受到限制。尽管美国通常认为欧盟委员会只是一个“小伙伴”（junior partner），但在波音案中，委员会抵制住了美国的各种压力并迫使波音屈服，而这对欧盟单个成员国而言是无法实现的，委员会的能力借此得到再次确认。这对委员会而言是一次成功的自我展示。在GE/Honeywell案后，委员会完全树立了其在成员国心目中的权威，该案在成员国之间确立了欧洲化的概念——欧盟对外是作为统一的力量进行各种活动。

六、对策——限制域外管辖范围

（一）限制域外管辖的政策理由

除了前述国际法理由，限制并购条例中事前申报要求，对域外并购的适用仍有经济、行政管理和政治上的理由。对并购申报进行限制，将降低那些对共同体市场无任何影响的并购企业遵守有关程序性要求的成本，该成本包括律师费、收集资料的人工费以及等待期费用。即使并购当事人已获得并购主要效果地国的批准，该并购仍可能推迟至欧盟委员会作出批准决定之际才能付诸实施。在类似JCSAT/SAJAC并购案中，委员会显然已意识到该并购对共同体市场无影响，此时让有关企业承担欧共体并购申报要求的成本是不必要的负担。问题在于本案中共同体没有减少成本的利益驱动，因为参与并购企业是典型的非欧共体企业。可见，并购条例赋予委员会无限的管辖权，使得那些对共同体无任何效果的并购当事人仍需要承担事前申报的成本及时间迟延成本。

对申报要求的限制，也有利于委员会的行政管理从中受益。根据欧盟条约第190条，委员会应对每一个案件作出有合理理由的决定。如同ECJ在Germany v.Commission案中所阐述的那样，委员会必须简洁明了地阐明其决定所依据的法律原理及事实根据，使得委员会作出决定的推理过程通俗易懂。对委员会的该要求在最近几年有越来越严格之势，ECJ、CFI对委员会的决定，尤其是竞争法的决定倾向于进行严格审查。尤其是2002年CFI对三大并购案件进行严密的审查并推翻委员会禁止并购的决定，强化了司法审查的力度。刚刚卸职的欧盟竞争委员蒙蒂指出：“我们已完善委员会决定过程，确保我们对并购的调查完全建立在合理的经济性逻辑基础之上。近年来，有关竞争的经济思想已取得重大进展，同时我们面临着欧洲法院越来越严格的司法审查，这是一个备受欢迎的进步，但更是一个挑战！”这要求欧盟委员会不能草率地对并购说不。同时，并购案件经济分析过程的复杂性及并购案件数量的不断上升，使得并购申报数量急剧增加，导致委员会并购监管处（Merger Task Force）的行政审核任务十分艰巨。即使并购监管处已配备高素质人员，任命首席经济竞争学家对并购审查给予指导，但人员仍严重不足。因此，限制并购条例的域外适用，将有利于减少审查的并购数量，使委员会工作重点放在大案要案上，且提高对复杂并购案件的分析能力。因此，对类似JCSAT/SAJAC案花费大量人力、物力显然是行政资源的无谓浪费。

此外，对并购条例域外适用的限制将使政治受益。在并购案件中适用域外管辖使得欧盟与他国的政治冲突不可避免。对在共同体没有实际或可能效果的并购行使管辖权，将可能引发政治矛盾。在波音案审查过程中，美国曾以贸易报复为手段迫使欧盟最终附条件批准该并购；而欧盟阻止Gencor/Lonrho案和Aérospatiale-Alenia/de Havilland案，也引起了南非和加拿大的极度不满。

（二）对策建议

一个最基本的立法问题是限制欧盟委员会对国际并购的域外管辖权，但这在当前行不通。在对跨国并购尚未达成国际统一监管体制之前，单方面减小委员会并购控制权将使其他受影响国有权审核对欧盟产生效果的并购，而无视欧盟在该并购中的利益。因此，可行的方案是修改并购条例中有关申报条款，对申报范围予以限制并缩小委员会的管辖范围。这要求对欧盟以外的企业进行明确界定。

对于并购条例广泛的适用范围问题，目前委员会的对策是允许有关并购企业以简式表格进行并购申报。但这仅适用于那些在欧共体没有或者只有微小的经营活动的合营企业。以下几个方面的对策将会更有效地处理欧盟对并购无限制的管辖权问题：

第一，修改并购条例，明确规定在某些情形下可以将并购案件移送外国并购主管机关管辖，而目前委员会只能根据并购条例第9条向成员国移送案件。这要求在欧盟并购控制中引入礼让分析，并坚持合理管辖原则。

第二，应借鉴美国做法，对外国人之间的并购实行一定程度上的申报豁免，并通过界定“受影响市场”的方法来限制欧盟的域外管辖权。由于前述的案件移送管辖方法并不能减轻有关企业多重申报的成本，而且目前并购条例无限制的域外适用问题主要来自于多重申报义务。因此，更有效的解决办法是缩小申报要求范围。美国《哈特—斯科特—罗迪诺法》（Hart-Scott-Rodino Act, HSR）的做法值得仿效。与并购条例相似，HSR法在一定程度上根据随意的门槛来决定哪些并购应在并购前便受到控制。但是，美国反托拉斯主管机关较早就认识到根据该门槛将迫使那些对美国无重大效果的外国并购履行申报义务。为减少企业的负担以及行政审核成本，根据礼让原则，美国联邦贸易委员会规定了申报要求的几种例外。

HRS法对美国人之间的并购与外国人之间的并购实行不同的规则。所有外国人对外国资产的并购，无论所涉资产向美国销售产品的数量是多少，都豁免HRS法事前申报义务；外国人并购外国人所发行的股份不构成对以下企业控制的，也豁免申报义务：（1）外国发行人在美国拥有1500万美元的资产；（2）无论是美国企业还是境外企业，它所控制的美国企业的年度营业额或总资产超过2500万。同时，由于对控制权的明确界定，如果外国人收购的股份不超过外国发行人已发行投票权证券的50%，将导致所有的外国人对外国发行人的投票权证券的收购获得申报豁免。

HRS法也对美国人并购外国资产实行豁免，只要收购人不持有在美国的资产量或销售量超过2500万的被收购者的资产，则该美国发行人收购外国资产可豁免申报。除非外国发行人及其所控制企业在美国持有1500万以上资产，或者该外国发行人在美国的销售量达到2500万以上的，否则美国人对外国股份的收购也可豁免申报义务。

如前文所述，并购条例对其域外适用没有任何限制。所有并购不管是否对共同体产生实际或可能的效果，凡符合两个标准之一的都应履行申报义务。欧盟可以借鉴美国HRS法有关豁免的规定来处理无限的管辖权问题。另一种方法是界定“受影响市场”（an affected market）以达到限制管辖的目的，该方法已在委员会的程序中得到采纳。一般而言，如果一项并购使得相关市场上的市场份额之和至少超过15%，或者有关参与并购企业的一家或多家在任何纵向相关市场开展经营活动且并购企业中的每一家企业的市场份额不少于25%，则该并购将导致一个受影响的市场产生。如果没有受影响的市场，则可减少有关企业向委员会提交有关材料的数量。

第三，并购申报应与根据实体标准进行审查相分离，采取自愿申报法取代目前实行的强制申报法。对欧共体没有实际或可能效果的并购扩张行使审查权的基本理由是：如果根据国际法共同体可合法地进行并购控制立法，则委员会有权采取必要的附属性措施，要求有关企业进行并购申报。尽管这是对国际法的准确评估，但是该域外管辖理由的有效性取决于所采取的手段（即实质上无任何限制的申报要求）是否是实现目标（即防止并购严重损害共同体市场的竞争）所必需且适当的，也就是说，只要不严重影响委员会对限制共同体竞争的行为进行监管，那么委员会对并购申报进行管辖的范围可以缩小。

任何缩小事先申报要求的范围，都与将申报要求和实体分析区分开来有关。目前，委员会根据实体理由和申报要求阻止一项并购的权力是同时并存于同一并购案件的。若一项并购不属于并购条例范畴，则委员会无权根据并购的“结构性效果”去阻止该并购。因此，委员会担心任何缩小并购条例适用范围都将使那些出现竞争问题的并购被排除在并购审查之外，这是有一定道理的。然而，如果申报与实体审查相分离，则在限制事先申报要求的同时，并不必然减损委员会对并购进行干预的权力，即那些没有申报的并购或免于申报的并购，一旦涉嫌违反竞争法，委员会仍有权对其进行调查并依据并购条例的实体标准予以禁止。因此，将申报要求与行使管辖权分开，有利于解决无谓申报问题，这可以采取自愿申报法取代目前实行的强制申报法，即是否进行并购申报，由并购企业自行决定，即使那些符合基本标准或补充标准的并购，如果并购企业认为根本不会严重影响共同体市场竞争的，可以不进行申报。不过，欧盟委员会保留对该并购进行调查和予以禁止的权力。实行该办法在国际并购中更有价值。

第四，可以修改并购条例并赋予委员会放弃并购申报的自由裁量权。美国联邦贸易委员会在自我限制和遵守法律要求方面有自由裁量权。尽管欧盟委员会有权放弃某些申报要求，但它无权放弃申报。经过十多年的并购审查实践，并购监管处（MTF）或行业竞争局一般能够根据少量材料来判决某一行业发生的并购是否将对欧盟竞争产生影响。在该类案件中，收集并提交事前并购申报表格（CO）所要求的材料对有关企业而言是不必要的负担。当事方可以采取向MTF提交简式备忘录，并对其内容的真实准确性进行宣誓（a short memo with an affidavit verifying its accuracy）的方式介绍并购、相关市场以及市场份额情况。一旦MTF或行业竞争局熟悉有关市场而且市场份额低于25%，则MTF应发布非正式的违法否定性批准（an informal negative clearance）决定。

第五，从效果原则转向合理管辖原则。欧盟委员会在适用反垄断法时认为没有必要考量企业的行为是否符合其国内法，也无需斟酌非欧盟成员国的利益，确保欧盟境内竞争不被扭曲才是最重要的利益。这种狭隘的效果原则，将礼让仅视为执法上的酌情因素，而非行使管辖权的要件，可以参考也可以不参考，其结果是容易引起与他国的矛盾与冲突。欧洲法院在纸浆案、Gencor/Lonrho案中便拒绝考虑礼让及不干涉原则。因此，欧盟即使依据《并购控制条例》合法地行使域外管辖权，但仅凭在欧盟存在销售活动，而无视该销售是否对欧共体市场竞争产生影响，就构成有效的连结点，容易激化与他国管辖权之间的冲突。欧盟在波音案、通用电气/霍尼韦尔案中因无视礼让原则，而激起美国的强烈反对，就是例证。在1989年并购条例下被禁止的第一起并购是1991年的Aérospatiale-Alenia/de Havilland案，该并购事先已获得加拿大并购主管机关批准，欧盟禁止并购的决定令加拿大并购主管机关大为不悦。为消除Haviland案中遇到的争议，有人建议委员会行使域外管辖权时应有所依据，坚持“合理管辖原则”（jurisdictional rule of reason）。根据该原则，不仅涉及该并购是否应管辖问题，而且涉及管辖权是否应行使问题。在后一个问题中，需要礼让分析，这需要将监管反竞争行为的合法利益与有关外国的利益和政策进行比较平衡。