第三节 渔业权与土地承包经营权的比较分析

按照我国《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权分为基于家庭承包而产生的和基于其他方式的承包而产生的两大类。基于家庭承包而产生的土地承包经营权，诞生于我国实行家庭联产承包制的农村改革大潮之中，是特定集体经济组织中的农民作为集体土地所有权人中的一分子所应获得的一项财产，是他们就业所必需的法律手段，是他们获得生活来源的法律保障。这类土地承包经营权的主体是特定集体经济组织的农户（第15条）；其取得方式为农业承包合同（第19条等）；其目的是从事农林牧渔生产经营；其客体是为集体所有或者依法由集体使用的国有土地的地表（第2条等）；其存续期限因土地承包经营权的类型不同而有差异，耕地的为30年，草地的为30—50年，林地的为30—70年，特殊林地的经国务院林业行政主管部门批准可以延长（第20条）；其流转方式有依法转包、出租、互换、转让或者其他方式（第32条）。

按照我国《农村土地承包法》的规定，基于其他方式的承包而产生的土地承包经营权，又分为通过荒山、荒坡、荒沟、荒滩的拍卖程序而产生的土地承包经营权（第46条等）、基于发包方和非属于其成员的单位或者个人签订承包合同而产生的土地承包经营权（第48条等）。这两种类型的土地承包经营权的目的亦为从事农林牧渔生产经营，它们的存续期限由承包（或拍卖）合同规定（第45条），它们若经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证，就可以依法转让、出租、入股、抵押，或者以其他方式进行流转（第49条）。

土地承包经营权的适用范围非常广泛，包括农户使用特定水域从事养殖并获得利益的权利类型。《土地管理法》关于“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”（第4条第2款前段）的规定，关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。……农民的土地承包经营权受法律保护”的规定，为其法律根据。这就出现了它与渔业权的关系问题。因为按照《渔业法》的规定，养殖必须取得养殖许可证，必须由县级以上人民政府核发（第11条），而按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）的规定，土地承包经营权的产生毋须行政许可，而是基于承包合同（第81条第3款）,《农村土地承包法》继承了这一精神，因此可以说，对于农户承包集体所有的或者国家所有由集体使用的水面从事养殖的权利，在毋须该农户申请养殖许可的情况下，认定为承包经营权；在该农户取得养殖许可证的情况下，渔业权产生。如果该农户首先基于农业承包合同取得承包经营权，其内容系养殖水生动植物，而后又取得养殖许可证，承包经营权和渔业权是并存还是排斥？从我国《渔业法》第11条第2款关于“集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产”的规定看，不宜认定为养殖权排斥承包经营权，而应该解释为二权并存。如此解释的根据还在于：（1）二权的母权不同。养殖权自水资源所有权或曰水域所有权中派生，承包经营权的母权是土地所有权。（2）赋予二权的主体不同。养殖权由渔业行政主管部门授予，承包经营权来自于发包方和承包方签订的承包合同（《农村土地承包法》第22条），县级以上人民政府对承包经营权进行登记、发土地承包经营权证或者林权证，只起确认权利的作用（第23条第1款）或者使权利具有对抗效力（第38条）。在某些养殖权业已存在的情况下，排斥承包经营权在同一水域产生。例如，《渔业法》规定，重要的苗种基地和养殖场所不得围垦（第34条）。