第二章 行政法的法源

本章知识点

法源的含义 国外行政法的法源 中国行政法的制定法法源 我国行政法法源的效力位阶 行政法的非制定法法源 法律解释的效力 法律解释具备法律效力的前提条件

案例一：行政解释发生法律效力的前提条件

【案情介绍】

上海丰祥贸易有限公司（以下简称丰祥公司）分别从山东省潍坊市寒亭区央子镇第一盐厂、安徽省定远县盐矿调入工业盐共计302吨，于2001年5月16日到达上海铁路局金山卫西站。上海市盐务管理局认定丰祥公司在不具备经营工业盐资格的情况下，擅自从外省市调入工业盐至上海市，违反了《上海市盐业管理若干规定》的有关规定，遂于2001年5月21日，对丰祥公司作出盐业违法物品扣押强制措施，并将（沪）盐政[2001]第9号《盐业违法物品封存、扣押通知书》送达丰祥公司。丰祥公司对该强制措施不服，向上海市商业委员会提起行政复议，上海市商业委员会于2001年8月21日作出沪商复决字（2001）第1号行政复议决定，维持了盐务局的扣押行为。丰祥公司仍不服，向上海市静安区人民法院提起行政诉讼。

【法律问题】

上海市盐务局对工业盐的经营、运输是否具有处罚权？作为行政法渊源的行政解释，又需要具备什么前提条件才能产生法律效力？

【参考结论】

本案中上海市盐务局没有对工业盐经营、运输的处罚权，其扣押行为超越了其职权范围，是不合法的。

虽然行政解释的法律效力比立法解释和司法解释的效力要差一些，但是行政解释是行政主体行使行政职权过程中不可缺少的手段。行政解释发挥法律效力必须具备一定的前提条件：解释不能超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规定的事项进行解释；解释机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授权，任何机关所作的解释都不具有法律效力；解释还应当遵守法定的程序。

【法律评析】

本案中争议的问题是盐务局的扣押行为是否合法，有没有超越其职权范围，也即盐务局对工业盐经营有没有执法主体资格。

职权法定是依法行政的基本原则之一，它的含义是行政机关的权力来源于法律的规定和授予，是否具有法定职权的判断标准，是看法律是否有明确的规定，即法律规定成为法定职权判断的一般标准。法律有多种表现形式和不同的效力等级。那么，行政法都表现为哪些形式呢？这就是行政法的法源问题。行政法的法源是行政法的存在形式，体现了行政法律规范不同的来源和出处。由于法律制度和法律传统的不同，各国行政法的法源有很大区别。在大陆法系国家，法源主要限于制定法；在海洋法系国家，非制定法在法源中占有重要地位；在同一法系内，不同国家的行政法法源也有很多不同。我国是成文法国家，行政法的法源一般限于制定法，主要包括宪法和法律；地方性法规与自治条例、单行条例；行政立法；条约与协定等四类。在这个法律体系中，下位阶的法律规范不得与上位阶的法律规范相冲突，即宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章，地方性法规的效力高于本级和下级政府规章。其中，行政立法仅指行政机关制定的行政法规和规章，行政法规只能由国务院制定，规章只能由国务院部委和具有外部行政管理职权的直属机构以及省、自治区、直辖市人民政府和较大市的人民政府制定。关于我国行政法法源效力位阶的排序，可以阅读教材的详细阐述。

本案中涉及盐业行政管理法定职权部门的法律规定主要有以下几项：

第一，行政法规为国务院颁布的《盐业管理条例》，其第4条规定：“轻工业部是国务院盐业行政主管部门，主管全国盐业工作。省及省级以下人民政府盐业行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定，主管本行政区域内的盐业工作。”《盐业管理条例》第20条规定，盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。

第二，部门规章为轻工业部制定的《盐业行政执法办法》，其第7条第1款规定：“各级盐业行政主管部门，应当设立盐政执法机构，负责本辖区内的盐政执法工作。”

第三，地方政府规章为上海市人民政府制定的《上海市盐业管理若干规定》，其第4条规定：“上海市商业委员会是本市盐业行政主管部门。上海市盐务局是市人民政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构，负责管理本市行政区域内的食盐专营工作，组织本规定的实施，并接受市商委的领导。”《上海市盐业管理若干规定》在第14条第1、2款还规定：“食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐由市盐业公司统一经营”，“根据方便供应的原则，市盐业公司可以委托取得食盐批发许可证的企业销售食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐；未受委托的任何单位和个人不得擅自销售”。

从上述有关盐业行政管理规定的行政法规、部门规章、政府规章来看，我们可以得出以下结论：全国盐业工作的行政主管部门是轻工业部；上海市盐业行政主管部门是市商业委员会，而非盐务局。盐务局只能负责管理食盐专营工作，并无对上海市工业盐的经营、运输进行查处的职权，不具有作出封存、扣押违法经营工业盐行政强制措施的执法主体资格。而且，上海市盐务局未能提供丰祥公司有违反相关食盐管理规定的事实证据，故上海市盐务局作出扣押丰祥公司工业盐的行政强制措施，认定事实不清，适用法律、法规错误，该具体行政行为不合法。

此外，本案中还涉及行政解释的问题。在庭审中，上海市盐务局提交了一份国家轻工业局盐业管理办公室作出的中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局〈关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示〉函复函》，对《盐业管理条例》中关于“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”作出了有利于上海市盐务局的解释，即上海市盐业公司统一经营包括工业盐在内的盐业产品，其他单位和个人不得从事统一经营盐产品的采购和经销。有观点据此认为，《上海市盐业管理若干规定》与《盐业管理条例》的有关规定没有抵触。因此，丰祥公司经营工业盐的行为属于违法经营。

对《盐业管理条例》进行解释属于对行政法规的解释，按照《盐业管理条例》第31条的规定，轻工业部具有解释权。但是，本案中的解释系国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，而事实上，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业管理条例》作出解释，且该复函亦未对外公布，其法律效力是有问题的。

行政解释是行政法非制定法源——法律解释的一种形式。行政解释如同司法解释一样，是行政机关在实施具体行政行为时的一种必要手段，也是行政法的渊源之一，应当具有法律效力。但是，行政解释发挥法律效力必须具备一定的前提条件：首先，解释不能超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规定的事项进行解释，不能设立法律本身没有设立的权利和义务；其次，解释机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授权，任何机关所作的解释都不具有法律效力；再次，解释还应当遵守法定的程序。比如，要经过一定的会议讨论、审议，或者经过一定机关的批准、备案等。从效力位阶来看，立法解释优于司法解释，司法解释优于行政解释。

本案中，国家轻工业局盐业管理办公室作为一种内设机构，无权对《盐业管理条例》进行解释，并且该复函也没有对外公布，因此其所谓的解释在主体和程序上都不合法，对公民、法人和其他组织不具有法律效力。

案例思考题

思考题一

1991年11月12日至16日，四川省泸县人民政府税收财务物价大检查办公室（简称“三查办”）在一年一度的税收、财务、物价大检查中，根据群众举报，对泸县粮食局服务部的财务收支情况进行了重点检查，查出服务部于1989年至1991年10月间有以下违法行为：（1）擅自提高标准，巧立名目，滥发奖金、实物、补贴13项，金额50522.60元；（2）在泸县协昌公司套取乙种发票两份，金额1702元；（3）违反规定，擅自购买高级烟酒、照相机、录音机等转向控制商品，金额12658.91元。

1992年2月25日，“三查办”依据国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》第12条、财政部《关于违反财政法规处罚的暂行规定实施细则》第24条的规定，决定对服务部的第（1）项违法行为，处以违法款额10%的罚款；对责任人员服务部经理任仁、会计袁流容分别处以罚款20元；依据财政部《全国发票管理办法》第7条的规定，对服务部的第（2）项违法行为，处以罚款200元；依据国务院《关于从严控制社会集团购买力的决定》第8条的规定，对服务部的第（3）项违法行为，处以违法款额40%的罚款，并加收5%的专控商品附加费。

服务部不服，按照《四川省财政厅行政复议规则（试行）》第8条的规定，向泸县财政局申请复议，经复议维持原处罚决定。服务部仍不服，于1992年5月14日向泸县人民法院提起诉讼，请求撤销被告所作的处罚决定。

问题：

本案中被告“三查办”行使行政执法权，对服务部违反财经法纪问题作出处罚决定，所依据的是国务院1991年9月14日《关于开展1991年税收、财务、物价大检查的通知》（简称“三查通知”）。“三查通知”第5条明确规定：“国务院授权国务院税收、财务、物价大检查办公室，根据现行的财经法规，制定有关检查的具体政策和规定。各级税收、财务、物价大检查办公室有权依法检查和处理各种违反财经法纪的问题。”

“三查通知”在法院审理案件中是否具有法律效力？

重点提示：

对于国务院“三查通知”的性质，有三种不同的看法，一是认为“三查通知”是行政法规，可以作为人民法院的判案依据，“三查办”应为合格的当事人。二是认为“三查通知”不是行政法规，也不是规章，不能作为人民法院的判案依据和参照适用。“三查办”是政府设置的、挂靠同级财政部门的临时机构，它是基于政府的委托行使行政管理职权的。所以本案的适格被告为泸县人民政府。三是认为，“三查通知”虽然不是行政法规，但它系国务院制定和发布的政策性文件，其法律效力应当低于法律、行政法规，但高于规章，人民法院应当予以参照适用。

思考题二

2004年9月，钱某大学毕业两个月后一直没有找到工作，听说董某（蛇头）可以帮助别人在澳大利亚联系工作，就主动联系董某，表明希望董某帮助其在澳大利亚找一个工作。在交纳了3万元“手续费”后，董某于10月7日安排了钱某和另外10人准备一起偷渡。上船后离海岸大约5公里时，被我国沿海某省某市公安局边防大队截获。该市公安局对董某进行刑事立案，追究董某的刑事责任，对钱某等11人分别处以6个月至1年不等的劳动教养。钱某等人不服该市公安局的处罚，向该市中级人民法院提起行政诉讼，认为该劳动教养没有法律依据，请求法院判决撤销。在诉讼中，公安局辩称：钱某等人的偷渡行为证据充分确凿，钱某等人也供认不讳，根据该省政府制定的《关于对偷、私渡人员可以适用劳动教养的通知》的规定，其对钱某等人作出相应的劳动教养决定是合法的。

法院查明，该省政府的确在本省公安系统内部发出过该《通知》，但是该《通知》一直未在公安系统外公开发布。钱某等人也从未知晓该《通知》的规定。

问题：

该省政府制定的《关于对偷、私渡人员可以适用劳动教养的通知》是否具有法律效力，其在行政法法源中的效力位阶如何？如何认定《通知》中规定的劳动教养的法律效力？

重点提示：

本案涉及行政立法的程序、行政立法的权限以及我国法律对劳动教养适用对象的限定等问题。

我国《立法法》第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”

第77条规定：“地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”

国务院2001年发布的《规章制定程序条例》第31条规定：“在部门公报或者国务院公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。”第32条规定：“规章应当自公布之日起30日后施行”。

可见，法律规定，行政规章未经公开发布是不具有法律效力的。本案中的《通知》应属其他行政规范性文件，其拘束力不能当然地推及行政系统以外的当事人和法院。

劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人实行强制性教育改造的处罚措施。

目前，我国有关劳动教养的规定主要是1957年8月1日全国人大常委会第七十八次会议批准、并由国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》,1979年11月29日全国人大常委会第十二次会议批准、并由国务院公布的《关于劳动教养的补充规定》,1982年国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》。近年来，在《治安管理处罚条例》（已失效）、《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等法律、法规及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中也有涉及劳动教养的相关规定。这些行政法规、司法解释对劳动教养的适用对象的规定主要有：

国务院《关于劳动教养问题的决定》规定：

“一、对于下列几种人应当加以收容实行劳动教养：

（1）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理，屡教不改的；

（2）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；

（3）机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；

（4）不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。”

《劳动教养试行办法》（公安部发布，1982年1月21日国务院转发）第10条规定，“对下列几种人收容劳动教养：

（一）罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；

（二）结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；

（三）有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；

（四）聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；

（五）有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；

（六）教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。”

在一些单行法律和法规中，又陆续增加了对非法摘取节育环、非法姘居、赌博、倒卖票证、吸毒后又复吸以及卖淫嫖娼被公安机关处理后又卖淫嫖娼的可以劳动教养的规定。

《立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，自2000年7月1日施行）第8条规定：“下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（九）诉讼和仲裁制度；

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”