四 折中资本制

（一）折中资本制表述的多样性

折中资本制在我国公司法理论上并没有一个通说概念。以法定资本制为基础并加以改良吸收授权资本制特点的公司资本制度，或者以授权资本制为基础并对授权资本制予以改造而形成的公司资本制度，都可以称为折中资本制。在我国，折中资本制的表述主要有三种观点。

第一种观点认为，折中资本制是介于法定资本制和授权资本制两者之间的一种公司资本制度形态，即“公司设立时，须在章程中载明公司的总股份数和每股的票面价值，但只需要募足法律所要求的最低资本数额，公司就可以成立。其余的股份授权公司董事会根据经营需要另行募集，或者根据法律规定由股东在指定的期限内募足”。如此表述折中资本制，并辅之以相应的立法例加以说明，但并没有揭示出折中资本制的特有内涵，故难以以此认识折中资本制的本质。之所以对折中资本制会有这样的表述，原因恐怕在于：法定资本制的“固有制度” 痕迹，随着放松公司资本管制的改革而逐步消失，法定资本制被融入了诸多便利投资和提高资本利用效率的措施，例如取消股东认缴出资的次数限制、取消股东出资期限的限制、放宽公司增加资本的条件限制等；尤其是，有些大陆法系国家或地区的公司立法例，在改革法定资本制时，开始借鉴“授权资本” 这样的制度工具，或者直接借鉴授权资本制。如此发展的结果，使得法定资本制日益脱离其固有的制度体系，而更多地融入了授权资本制的内容，仍称其为法定资本制，似有武断之嫌，若称其为授权资本制，又显得“名不副实”，将之表述为折中资本制，似乎较为合理。

第二种观点认为，折中资本制应当区分为许可资本制和折中授权资本制两种。“许可资本制，亦称认许资本制，是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行，全部认足或募足，同时，公司章程可以授权董事会在公司成立后一定期限内，在授权时公司资本一定比例的范围内，发行新股，增加资本，而无须股东会的特别决议。” “折中授权资本制，是指公司设立时，也要在章程中载明资本总额，并只需发行和认足部分资本或股份，公司即可成立；未发行部分授权董事会根据需要发行，但授权发行的部分不得超过公司资本的一定比例。”这种观点区分了许可资本制和折中授权资本制，因为它们分别对应不同的立法例。前者经常以德国公司法规定的公司资本制度为基准，后者则时常以韩国商法规定的公司资本制度为基准。许可资本制的基础为法定资本制，公司设立时仍遵循法定资本制，公司成立后的增资行为适用授权模式放宽限制。而折中授权资本制的基础则是授权资本制，只是对首次发行股份的数量比例以及发行期限有所限制。

第三种观点认为： “折衷资本制，又称之为折衷授权资本制或者许可资本制，是指公司在设立后，公司章程所确定的资本总额可以不必认足，而授权董事会随时发行新股，但是这种发行必须在法定期限内进行，并且首期发行股份不得少于法定最低数额。” “折衷资本制是在授权资本制基础上设立出来的一个改良品种，并试图在自由、效率与安全等不同的价值取向之间寻求一个平衡点。这一制度既不同于法定资本制，也与授权资本制相区别。” 这种观点并不区分许可资本制和折中授权资本制，而是将它们归为相同的公司资本制度，所依据的立法例为德国、法国、日本和我国台湾地区的公司法。这种观点所依据的立法例，在公司资本制度的改革方面，立场和趋势都有很大的不同，德国和法国在这个方面仍然相当保守，但日本和我国台湾地区则十分激进。何以将它们都放在一起称之为“折中资本制”，实在令人困惑；至少用折中资本制进行概括，足以抹杀这些立法例在改革其法定资本制时所形成的公司资本制度差异。

由上观之，折中资本制的表述在我国还是十分幼稚的，尚没有形成一个统一的标准。我国公司法理论似乎已经形成折中资本制、法定资本制和授权资本制“三分法” 的认识，将折中资本制列为三种公司资本制度之一种。但不论怎样，如果说法定资本制和授权资本制的内涵还是能够把握的话，那么对于折中资本制的内涵则无从把握。这就不能不让人疑惑：折中资本制究竟存在不存在？折中资本制对于公司资本制度改革的实益何在？

（二）折中资本制的立足点

在公司法理论上，折中资本制的表述多样性，是由其所依据的公司资本制度立法例的不同所决定的。大陆法国家和地区的公司立法，长期以来实行法定资本制，其最为明显的特征是对公司资本施加管制，以保护公司债权人的利益；随着社会经济的发展变化，法定资本制不得不进行持续性的变革，其特点是弱化对公司资本的管制强度，或者说不同程度地融合了“授权资本制” 特有的制度措施。大陆法国家和地区的公司资本制度改革，以放松和取消对公司资本的管制作为风向标，但在具体的公司资本制度设计上，因为改革的步伐快慢、大小有异而呈现出多样性。在具有多样性的公司资本制度中，仅仅因其有别于法定资本制或授权资本制，就轻易地称其为折中资本制，实践基础恐怕是靠不住的。

我们在讨论折中资本制时，所讨论的对象均为域外公司法上的公司资本制度。此时所称折中资本制，应当以域外公司法的内容及其学理解读为依据。如果使用我国学者既有的语境对折中资本制加以描述，并解读其内容，就有可能违背相应立法例的制度构成。例如，我国有不少学者认为韩国公司法改革后的资本制度，为折中资本制。但事实又是怎样的呢？有学者在研究和分析韩国公司资本制度后，提出了如下值得我们深思的结论：“有的韩国学者，称韩国现在实行的资本制度为‘英美法系的授权资本制度之上，综合了大陆法系的总额引受制’。有的表述成‘授权资本制和总额引受制的折中及调和’。这两种表述可以理解为中国的所谓‘折中资本制’。大部分学者干脆称韩国的公司资本形成制度为‘授权资本制’。因此就可以理解，为什么我国认为韩国采取的是折中资本制，而韩国认为自己采取的是授权资本制。这是因为，‘折中资本制’ 这个成形的固定短语在韩国并不存在，他们认为他们实行的本质上是授权资本制，只不过附加了条件而已。”再者，有学者认为，我国外商投资企业实行的资本制度为折中资本制，但若将之与德国、法国、韩国、日本甚至我国台湾地区的公司资本制度的改革相比，彼此之间在各个方面都是不同的，而且存在巨大的差异，怎么可以在如此复杂多样的公司资本制度之间，以折中资本制将它们联系在一起呢？实在令人困惑。这是否说明，折中资本制虽然无法界定其内涵，但在使用折中资本制时，在不同的立法例下是具有不同的指向的，折中资本制或许只能专门指向特定立法例的公司资本制度，而不能笼统地指向正在吸收融合授权资本制的制度措施，并具有自身特定内涵的法定资本制。

不同立法例对公司资本制度的改革，都是通过不同的立法技术来处理的。法定资本制的变革在大陆法系诸多公司立法上具有多样性，“授权资本” 的制度工具的引入也具有程度上的差异，若对之不加以区别而笼统表述为“折中资本制”，其理解的准确性或科学性必受质疑。例如，有学者认为，折中资本制学说界定的不一致性，主要产生于对援引立法例的理解不同，尤以列举德国、日本及我国台湾地区的立法例为典型。依照《德国股份公司法》的规定，发起人已经认购公司章程记载的所有股份，公司即设立，公司成立后的增资，章程可以授权董事会在公司登记成立后5年内，发行不超过授权时公司资本半数的新股，但要经监事会同意，且通过股东大会修改公司章程实现，故这种公司资本制度仍然是法定资本制。与之不同，日本和我国台湾地区的公司法在21世纪的改革较为彻底，已经全面转向英美法上的授权资本制。在20世纪则稍有不同：授权资本的发行是有条件的，但并没有改变此种公司资本制度性质，仍为授权资本制，如日本1950年修改商法引进美国法上的授权资本制，《日本商法》第166条规定，章程仅须记载公司发行股份总数，设立时发行的总数不得少于发行股份总数的1/4；我国台湾地区公司法1966年仿效日本，采取了与《日本商法》相同的立场。可见，折中资本制因其表述的立足点的差异，就使其可否与法定资本制和授权资本制并立存在，产生疑问。实际上，具有某种共性而得以普遍参考仿效的折中资本制是不存在的，以具体的立法例（国别）为基础的折中资本制，则是可能存在的，即我们在讨论折中资本制时，如果能附带国别因素并体现出差异性特征，如德国的折中资本制，至少不会产生对折中资本制的理解或使用混乱。如果是这样，折中资本制作为第三种公司资本制度的存在，可能就没有任何意义了。

（三）折中资本制与我国的公司资本制度

折中资本制在我国的兴起，似乎可以追溯到外商投资企业实行的资本制度。有学者以为，我国改革开放后实行的外商投资企业的资本制度，为折中资本制。因为，“1990年经国务院批准由对外经济贸易部颁发的《外资企业法实施细则》第21条、第31条和第32条规定了如下内容：（1）外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额；（2）外国投资者交付出资的期限须载于企业章程，可分期交付；（3）第一期出资不得少于注册资本的25%，并须于企业营业执照签发之日起90日内缴付，最后一期出资须于营业执照签发之日起3年内缴清。1988年1月颁布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条的内容与上述外资企业的要求基本相同，只是第一期出资额的最低比例为注册资本的15%。”基本相同的认识，也产生于我国学者对《公司法》（2005年）规定的公司资本制度的理解。不少学者认为《公司法》（2005年）规定的资本制度，采纳了折中资本制。《公司法》（2005年）借鉴了国际上公司资本制度的发展趋势，改变了设立公司一次性缴足出资的要求，由法定资本制变更为折中资本制。《公司法》（2005年）采纳了“二元化” 的公司资本制度双轨制，对有限责任公司和采取发起方式设立的股份有限公司实行折中资本制，但一人有限责任公司及募集方式设立的股份有限公司仍采用法定资本制。

关于外商投资企业的资本制度，可以用分期缴纳制予以概括，不同于我国《公司法》（1993年）建立的 “严格的法定资本制”。分期缴纳制，是指外商投资企业的注册资本在“一次认缴” 并记载于公司章程后，投资者可以在法定期限内按照法律和章程规定的出资缴纳比例和期限“足额实缴” 出资的制度。分期缴纳制不同于法定资本制框架下的“一次认缴” 并“一次足额实缴” 的制度构成，但只是出资缴纳的方式与法定资本制有所不同，在性质上仍与法定资本制相同。何况，外商投资企业注册资本的分期缴纳制与“授权资本制” 没有任何关系，不仅没有授权资本存在的任何迹象，而且也没有实行注册资本的分次认缴。在这个意义上，无论如何不能说分期缴纳制是“介于法定资本制和授权资本制之间” 的资本制度形态，它充其量是“允许分期缴纳出资” 的法定资本制。

外商投资企业注册资本的分期缴纳制，为我国《公司法》（2005年）引入。该法第26条和第81条规定，对于有限责任公司和采取发起方式设立的股份有限公司，股东或发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。投资者依照法律和章程的规定，分期缴纳出资，仅仅是“出资方式” 的改变，并没有改变我国《公司法》（1993年）确立的法定资本制的核心要素，即注册资本认缴后必须足额出资的制度构成。因此，有学者断言，《公司法》（2005年）规定的注册资本分期缴纳制，没有改变公司章程应当记载资本总额、投资者应当缴纳全部出资的实质内容，依然属于法定资本制。

我国不少学者以固有的思维逻辑，太在意对公司资本制度的类型化处理，似乎公司资本制度就是应当划分成法定资本制与授权资本制两大阵营。不同于这两大阵营的公司资本制度，哪怕仅仅是不同于严格的法定资本制，与授权资本制即使没有关系，也要用折中资本制予以表述，似乎这是唯一的合理选择。因此，管制放松或取消管制的法定资本制，即使不具有授权资本制的任何特点，也可以归入折中资本制的范畴。这样分析问题的结果是，在我国实难形成对折中资本制的统一见解，更难以归纳出折中资本制独有的区别特征。我国《公司法》规定的公司资本制度，由严格的法定资本制转向缓和的法定资本制，再转向认缴资本制，在资本制度的转型过程中，始终没有引入与“授权资本” 相关的制度因素，因而无论如何也难以将我国的公司资本制度与折中资本制挂钩。