二 法定资本制

（一）法定资本制的内涵

法定资本制，又称资本确定制。依照通说，法定资本制是指法律规定最低资本限额，公司股东依照公司章程记载的资本总额在公司设立时全部认足和实缴公司资本的公司资本制度。法定资本制为法国立法所创，并为其他大陆法系国家以及沿袭大陆法系传统的公司立法例效仿。法定资本制的要义就是要贯彻公司资本的确定、维持和不变。

对于法定资本制，在理解上应当包含以下要素：（1）法律对公司成立的最低资本有明确的规定，公司设立时的资本不得低于法定最低资本限额；（2）公司章程应当规定公司的资本总额；（3）公司的资本总额由股东一次全部认购，不允许股东分次认购章程规定的公司资本；（4）公司资本应当由股东依照公司章程一次或者分期足额实缴，法律另有规定的，从其规定。

法定资本制注重对公司资本的管制，但立法例管制公司资本的强弱存在差异。例如，我国《公司法》（1993年）规定的法定资本制，相较于其他采用法定资本制的立法例，对注册资本的管制强度最高，而被称为“严格的法定资本制”。但抛开对公司资本管制强弱的因素，我们仍然可以得出如下的结论：法定最低资本限额、法定注册资本的一次认缴与足额实缴，不仅是法定资本制的标签，而且是其固有的制度内涵。

（二）法定资本制的理论依据

法定资本制的生成有其历史原因。但其成长的更重要的依据，则是“公司资本债权人保护论” 的理论或假设。公司资本具有保护公司债权人的功能这一说法，有力地支撑着法定资本制走过了200多年。公司资本具有保护公司债权人利益的理论，比起任何立法理由的假设，都更具有令人向往的优越性。

有学者这样强调，法定资本制的立法意图主要在于对公司债权人及社会交易安全的保护，更多地体现了“社会本位” 的价值观念，其优越性主要有以下几点。（1）有利于确保公司资本的真实、可靠。法定资本制有利于健全公司财务结构，稳定公司资本，能使公司资本具有较高的真实性和相应的可靠度。（2）有利于防止公司设立中的欺诈、投机等不法行为。法定资本制加重了设立人的责任，能够避免公司名义资本、发行资本和实缴资本的不同而给社会公众及投资者造成的混乱局面。（3）有利于维护债权人的合法权益和社会交易的安全。法定资本制使公司在成立时就有了足够的运营资本，这就确定了公司的对外信用基础，使公司从成立之日起，就有足够的资本担保其债务的履行，从而有利于维护债权人的合法权益。在这里，我们可以领略到，法定资本制的首要功能就是保护公司债权人利益或维护交易安全，并被标记为公司法的“立法意图” 和“社会本位” 价值观。

当然，法定资本制也有其自身的优势。法定资本制促使公司在设立时的资本确定，对于稳定公司的资本结构、防止公司的滥设，是有积极效果的。同时，法定资本制对于公司实践的信用成本的降低也有积极意义，法定资本制以强制性规定，促成公司资本在设立时的确定，对于公司财产的形成以及第三人对公司信用的评价，有积极的引导作用；而且，这样的强制性规定所宣示的公司资本具有的法律上的效果，对于参与市场交易的任何人都是公平的，他们不需要在做每一次生意时都专门对公司的信用予以调查评定。因为法律的强制性规定而形成的公司资本确定，在相当多的场合可以替代市场对公司信用的评价，这就节省了市场评价公司信用的成本。有学者认为，法定资本制有助于节省交易费用或成本。从法律经济学的角度看，公司资本的意义在于节约股东和债权人之间的交易费用。公司资本在总资产中所占的比例越低，股东的违约意向就越强烈，因而双方之间的信息调查费用和合约监督费用也相应越高；而法律强制性地将公司资本维持在较高水平，可以达到有效控制和大量节约这些交易费用的目的。在这些方面，不论法定资本制是否具有维护交易安全的巨大作用，公司法的理论和实务都不否认法定资本制所具有的意义和发挥的作用。公司应当有其独立的财产，法定资本制作为公司实现其财产独立的制度工具，毕竟也发挥作用超过200年，任何漠视法定资本制应有的历史优越性的做法，都不是实事求是的。

但是，我们在探讨法定资本制的理论基础时，之所以格外注重“公司资本债权人保护论”，是因为这个论点对于法定资本制的制度构造产生了巨大影响，以至于人们对法定资本制的批评都集中于因为这个论点所建构的有关公司资本的具体制度上。公司资本具有保护公司债权人的功效，这就是抽象的“公司资本债权人保护论” 的要义，它为法定资本制的存在提供了理论依据。如果说“公司资本债权人保护论” 还比较抽象的话，那么法定资本制更将自己托付给了根植于“公司资本债权人保护论” 的“资本三原则”。“资本三原则” 是为了落实“公司资本债权人保护论” 而提出的公司资本制度具体构造的理论模型，可以说它是“公司资本债权人保护论” 的具体化。以“资本三原则” 作为基准，公司的注册资本对于公司债权人利益的保护，便具有了举足轻重的地位。当法定资本制与以债权人保护为宗旨的“资本三原则” 挂钩，在相当程度上就强化了法定资本制长期拒绝“变革” 的品性；若要对法定资本制做出改良，人们必然会去探寻如此改良是否符合“资本三原则”。其背后不言自明的逻辑就是，法定资本制的“变革” 是否削弱了公司资本制度对公司债权人利益的保护。

资本确定、资本维持和资本不变的原则，素来被奉为传统大陆法系公司资本制度构建的经典原则，它能够将公司的资本制度定型化，使得公司资本制度少有机会绕开“资本三原则” 保护债权人利益的终极目的。“法定资本制是通过资本三原则来体现的。资本确定原则要求公司在成立时，必须在章程中对公司资本总额做出明确规定，并由股东全部认足，否则公司不能成立；资本维持原则要求公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产；资本不变原则是指，公司资本总额一经确定，非依法定程序，不得随意增减。”“资本三原则” 被立法者或学者赋予了如下的期望：第一，公司创立者投入公司的资本数额是确定的；第二，这些确定的资本数额必须得到有效的保证以维持其真实性，即必须拥有足够的现实财产来充实这些抽象资本；第三，为了保证有限责任和确定资本被严格遵守，必须严格要求公司资本额度的确定程度，即不容许随意变更公司的注册资本总额。这样，公司资本在公司财产的形成以及维护的任何环节，均具有举足轻重的地位，为平衡股东与公司债权人的权益，实行法定资本最低限额和资本实缴制度，构筑注册资本确定和不变的基础，成为法定资本制的固有品性。

（三）“资本三原则” 的衰落

对“资本三原则” 的经典描述，来自德国公司法理论：资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。该原则是“由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中，为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的基本的法律准则”，专指传统公司法所确认的资本确定、资本维持和资本不变等三项最为重要的资本立法原则。“资本三原则” 的核心价值在于“确保公司资本的确定性并维持公司偿付能力，进而实现保护债权人利益的目的”。资本确定原则，强调公司成立时资本总额的确定方式，尤其注重股东认足并缴足公司资本。资本维持原则，又称资本充实原则，强调公司财产与公司资本总额之间的关系，要求公司应当经常保持与公司资本总额相当的财产。资本不变原则，则强调公司资本（总额）的稳定性，非经法定程序，不得随意增加或者减少公司资本。总之，为确保公司的偿付能力，以平衡股东与债权人的权益，“资本三原则” 是以公司资本具有保护债权人利益的功能作为理论前提的。

“资本三原则” 是在公司债权人与股东利益关系出现失衡，尤其是公司债权人的交易风险由此加大的特定历史条件下，为均衡地保护公司及其投资者和债权人的利益创设的，其首要目标在于平衡有限责任制度对股东有利但对债权人难免保护不周的缺憾，以实现股东与债权人之间的利益平衡。在传统的产业经济初级阶段，股东的有限责任与公司债权人的利益确实发生了明显的冲突，尤其是公司滥设现象，更加剧了公司债权人的交易风险，保护公司债权人利益的呼声高涨，人们在寻求解决之道时，综合利益平衡的法观念、经济学上的交易安全和稳健经营的思想以及社会本位的哲学价值观，构造了“资本三原则” 学说，以表明“资本三原则” 对保护债权人利益的正当性和有用性。有学者在评价“资本三原则” 的理论基础时认为，“资本三原则” 的形成和发展有其深刻的历史背景和理论基础，它是有限责任制度和调查评定“法益平衡” 等法律理论的产物，是公司债权人的利益乃至整个社会蒙受了多次严重损失、有了惨痛教训之后，得以产生并逐步发展起来的，并将其理论基础归结为以下四个方面。（1）“法益平衡” 的法律理念。在有限责任制度的设计下，当公司经营失败而破产或解散时债权人不能追索股东个人的财产责任，这就使股东可能把剩余的债务责任推给公司的债权人，而导致法益关系的失衡。为利益平衡计，法律乃要求公司维持一定资产以为债权人最终担保，此即资本三原则的缘起。（2）信用安全的价值理念。安全始终是法律所追求的最基本的法律理念，现代社会是信用经济社会，公司的运作不仅离不开银行信用和商业信用，也离不开社会信用的支持。公司资本正是信用经济社会赖以形成和稳固的基础。公司资本额越大，其履约能力和承担财产责任的能力就越强，其信用就越强。（3）稳健经营的经济学观念。公司资本经常被当作表示公司信用的尺度和债权人利益的最终保护屏障，雄厚的资本无疑是公司稳健经营的物质保障，所以公司理应保有与其经营规模相适应的资本。（4）社会本位的哲学价值观。在公司资本制度形成初期，指导大陆法系国家公司立法的主导哲学思潮是社会本位主义，资本三原则关注的正是公司债权人及社会交易的安全。“在物质资本是最重要的生产要素的传统产业经济时期，资本三原则的上述假设前提是客观存在的，其逻辑基础也是相对稳固的。”

在特定的历史条件下产生的“资本三原则”，具有历史局限性是无疑的。随着时代的变迁，“资本三原则” 赖以存在的社会经济环境已发生了根本性的变化，“资本三原则” 理论或其体系自身与社会经济现实之间不断出现冲突，不和谐的因素不断增加；尤其是，关于公司资本是否具有维护公司债权人利益的担保功能的假设，因为公司法的观念之转变，日益受到质疑，致使“资本三原则” 的理论基础发生动摇。有学者归纳总结“资本三原则” 存在着固有的三个缺陷：（1）以“资本三原则” 为基础的公司资本制度设计不符合交易自由原则；（2）以“资本三原则” 为基础的公司资本制度设计不符合交易效率原则；（3）以“资本三原则” 为基础的公司资本制度设计难以实现交易安全目的。

而在“事实上，资本担保功能的削弱和理性投资功能的增强，严格的、传统意义上的资本三原则在绝大多数的市场经济国家已不复存在”。在人们逐渐认识到公司资本不具有保护公司债权人的功能时，与“资本三原则” 挂钩的法定资本制，则有了内生的不适应性：（1）对公司资本施加管制，与公司资本的股东自治发生直接的冲突，管制公司资本不是市场发生作用的结果，而是为保护公司债权人强加给投资者的，必与迅速发展的市场经济产生矛盾；（2）对公司资本施加管制，人为设置公司资本的最低限额并要求投资者足额实缴公司资本，投资的市场准入标准缺乏科学性和灵活性，增加投资者设立公司的难度和交易成本，妨碍投资创业活力；（3）对公司资本施加管制，并非保护公司债权人的有效方法，依赖公司资本制度保护公司债权人的利益，是立法目标的错位。是否可以这样说，以“资本三原则” 评价和指引公司资本制度的设计，就法定资本制发展到目前的结果而论，法定资本制落实“资本三原则” 以保护公司债权人利益的命题本身就是“模棱两可” 的？ “资本三原则，无论在实践中还是在理论上都已陷入危机之中。资本三原则创始于德国，一度风行于大陆法系国家。但如今，无论是在发源地欧洲大陆法国家还是在继受大陆法的日本、中国台湾等地都早已摒弃法定资本制，转而借鉴授权资本制。”

将法定资本制与公司法理论上的“资本三原则” 挂钩，或许是一个历史的“误会”。法律理论和立法者“误以为” 公司资本具有保护公司债权人利益的功能，并将之作为“资本三原则” 及落实“资本三原则” 的法定资本制的立论基础。如今，当我们意识到公司资本不具有保护公司债权人利益的功能时，是否应当放弃“资本三原则”，恐怕相当不容易，因为人们总是希望在做出“放弃” 的决定前，找到替代“资本三原则” 的制度措施，并能达成保护公司债权利益人的目的。实际上，在涉及公司资本事项的大多数场合，人们太过于相信公司资本所具有的保护公司债权人利益的功能，“公司资本债权人利益保护论” 在立法者的头脑中已经根植了百余年，在公司法理论上也备受推崇；在一定程度上，人们还是不愿意承认公司资本不具有保护公司债权人利益的功能之事实，对“资本三原则” 弃之不用实在是难以割舍。另一方面，放弃“资本三原则” 是否意味着对公司债权人利益的保护弱化或漠视？尽管答案显然是否定的，但仍然不失为一种立法政策以及司法实务价值判断上的担心。

“资本三原则” 对公司债权人的保护功能十分有限，不再强调 “资本三原则”，并不表明公司法将会降低对公司债权人利益的保护水准；相反，公司法正好可以此作为契机，建构和完善更有效的保护债权人利益的机制。曾经奉行“资本三原则” 的日本公司法，将资本作为保护公司债权人的中心对待，“资本三原则” 成为这一思想的代表性体现，但因为日本公司法的不断改革，立法者认识到公司资本在债权人保护方面未必能够发生效用，资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则为法律改革措施所逐步放弃，而最终退出了日本公司法的视野。然而，公司法上的债权人保护不限于公司资本制度和利益分配规则，更进一步丰富和健全了公司债权人利益的保护体系，围绕公司责任财产完善了 “业务执行者的第三人责任”、公司合并的债权人保护程序、影响债权人利益的行为无效、债权人的退出请求等公司法制度化措施以及法人人格否认的法理构成等。

“资本三原则” 衰落了，为此而设计并推行的“法定资本制” 也必将衰落。“大陆法诸国公司法都已经逐渐转向授权资本制或者折中资本制，继续坚持法定资本制的国外立法例极其罕见。”公司资本制度在全球范围的现代发展，已经表明：以保护债权人利益为宗旨的“法定资本制”，恐怕终将沦落为公司资本制度的一种历史形态。

（四）法定资本制在我国的历史命运

我国《公司法》（1993年）规定的公司资本制度，为法定资本制，已为通说。“为了保护公司债权人的利益和交易的安全，维护公司的正常经营，确保公司资产的真实和完整，我国公司法围绕着这一立法价值取向，沿袭大陆法系国家的做法确立了资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则以及集中体现资本三原则的法定资本制这一公司资本制度。”但对法定资本制的理解并非没有争议，毕竟我国的公司资本制度是借鉴大陆法系公司资本制度的产物。

我国学术界对于《公司法》（1993年）规定的公司资本制度，一直存在争议，主要有三种代表性的观点：第一种观点认为属于法定资本制；第二种观点认为不属于法定资本制，而是严格的法定资本制；第三种观点认为“我国的公司资本制度不同于上述三种资本制度中的任何一种，是一种比法定资本制更严格的公司资本制度”。以上三种观点都没有否认《公司法》（1993年）规定的公司资本制度具有 “法定资本制” 的特质，只是观察和分析该制度的角度有所差异，即《公司法》（1993年）规定有超出“法定资本制” 的管制强度的内容，使得我国的公司资本制度有别于曾经借鉴或参照的“法定资本制” 模型。甚至有学者认为，对于《公司法》（1993年）规定的资本制度，事实上并非法定资本制，其既非法定资本制，更非授权资本制，当然也不是二者混合的折中资本制，实际上是“一种沿袭了数十年的计划经济体制下的企业注册资金制度，是较之法定资本制更为严格的特殊资本制度”。这种制度的严格与特殊表现在：一是不允许分期缴付资本；二是最低注册资本额偏高。

所有的这些争论，仅仅是认识法定资本制现象的角度有所差异而已，其共同点是都不否认“资本三原则” 对于构建我国《公司法》（1993年）规定的公司资本制度所起的决定性作用。“我们可以发现，我国现行公司资本制度的根本特征不在于所谓的实缴资本制，而在于该制度具有最为严苛的强制性。其不仅规定了全球最高的最低出资限额，而且要求实缴资本，并且围绕实缴资本，按照大陆法流行的所谓资本确定、维持、不变三原则，形成了一整套极为严格的注册资本制度。这套制度的最根本特征就是强制性，以牺牲公司的自由活动范围为代价，达成所谓‘保障债权人利益’ 的目标。”我国公司法理论在引进这些原则或制度时，是否对“资本三原则” 的内容产生了“误读”，并由此夸大了公司资本所具有的功能，不是没有争议的。有学者指出，“资本三原则并不能达到立法者的预期，或者至少可以说其实际功能与初始设计的目标存在着巨大落差。而且，法定资本制还带来了立法者非预期的负面效应。此外，资本制度的演变及融资工具的多样化使资本三原则的理论根基发生了严重动摇。……这使得人们不得不对法定资本制框架下的资本三原则进行严肃的反思。”

在我们讨论资本确定原则时，特别关注两个基点：其一，公司注册资本的认缴并写入章程，资本额是确定的；其二，认缴的资本额应当实缴，未实缴的资本额不能说已经确定。所以，资本额的认缴与实缴，构成资本确定原则的固有内容。然而，是否没有实缴的公司资本，就是不确定的呢？恐怕不能简单地对此做出回答。《公司法》（2005年）规定的注册资本分期缴纳制度，允许股东向公司按照章程约定的期限和方式缴纳出资，尚未到期而应当缴纳的出资，仍然是公司资本的组成部分，对于公司的设立而言，公司章程所记载的资本总额，当然是确定的。在这个意义上，公司资本的确定，并不取决于股东的“实缴”，而是取决于公司章程的记载，并经公司登记予以公示。在《公司法》（2013年）规定的资本制度框架下，纯粹的认缴资本制，使得公司资本的确定具有了新的内涵，公司的注册资本就是股东认缴的资本，与资本的实缴并无半点关系。如此一来，《公司法》（1993年）规定法定资本制时所遵循的“资本确定原则”，作为一种理论的指引，仍然适用于《公司法》（2013年）规定的认缴资本制，相当程度上会令人困惑，引起理论和实务上的混乱也在所难免。

资本维持原则，通常被表述为“公司在存续过程中必须经常保持与抽象的公司资本额相当的公司现实资产”。以如此内容表述资本维持原则，似乎表明公司的责任财产至少不能低于公司的注册资本，但并没有真正揭示资本维持的核心内涵。资本维持的对象究竟是公司的责任财产抑或公司资本？如果是维持公司的责任财产不低于注册资本，公司法现行规则体系中又不存在相应的规范依据，就使得在资本维持原则的学术解读方面内生出许多逻辑矛盾，其结果是资本维持原则的内容与公司法的具体制度之间出现明显的不协调。有学者认为，资本维持原则与资本不变原则在价值理念上并非完全一致，或者至少可以说其实际功能与初始设计的目标存在巨大落差。资本维持原则的本意就是力求使公司实际资本维持在注册资本之上以保障公司潜在的而非仅仅是既存的债权人的利益。但资本不变原则是只要现在的债权人同意或债权有相应的保障，并不考虑潜在的债权人，资本维持原则与资本不变原则之间即存在着价值理念上的冲突。同样的理念冲突，还发生在资本维持原则和资本确定原则之间。从资本维持原则及其规范设计上看，其目的在于维持股东与债权人之间的权益平衡，资本维持原则的设计焦点为禁止“不当侵蚀” 公司财产，并不在于公司注册资本“特定金额” 的维持。也就是说，“资本维持原则毋庸资本确定原则之配合”。在实践的操作层面，如在出资形式上，将股权、债权等形式的出资不适当地排除在外，对现物出资实行严格监督和控制，在股东股利分配方面严格遵循“无盈不分” 的原则，在公司自己股份的取得方面，淡漠、忽视股东利益和社会经济发展的客观需要，例外允许公司取得自己股份的范围过于狭窄；在公司转股投资的态度问题上，机械地要求公司对外投资不得超过公司净资产的50%，这种以数额控制实现资本维持的方法，因净资产的隐蔽性而难以操作。

资本不变原则更是“徒有虚名”。《公司法》（1993年）就已经对公司资本的减资、增资或者股份回购做出了较为严格的限定，但并非不允许公司资本的“增减”，只不过是附有条件而已；况且，我国公司法对于公司资本变更的限制，也在逐步放松。在理论上，公司资本的本质为股东与公司之间所形成的法律关系，股东和公司可以其相互间的合意，对公司资本予以变更，但因为公司资本的变更会直接影响到第三人的利益，故公司法限制公司资本的随意变更。这一立法价值判断与其说是公司资本制度上的一项原则，不如说是“契约相对性” 原则的例外，在公司资本制度上的具体应用。

是否有必要坚持“资本三原则”，并以此评价和指引我国公司资本制度的设计？命题本身就值得讨论。这里引用我国学者10多年前曾经说过的一段话作为结语： “任何一项理论及制度的诞生都有其相应的社会背景和现实基础。但在人类历史上也绝没有任何一项制度可以不随时代的变化而不作出相应的调整。随着资本理性投资功能的增强和担保功能的削弱，资本三原则的原有功能和地位也在悄然发生着变化。尤其是知识经济时代的到来，使传统意义上的资本三原则正在经受着严峻的考验。如何使我国的公司资本制度顺应新时代的需要，使其更贴近现实、更富理性，同样是摆在我们理论界面前的一项艰巨的任务。……公司法的‘治乱功能’ 固然不能削弱，但其推动经济发展的作用更应该加强。走出立法观念上的误区，为经济发展创设开放的空间，恐怕将是我国公司法的一个永远的课题！”

“资本三原则” 在我国的命运堪忧，以此为基准的法定资本制又会如何呢？已如前述，法定最低资本限额、公司资本的认缴与足额实缴，是我国法定资本制的“标签” 或“固有制度”。比较1993年和2005年施行的两部《公司法》关于法定资本制的规定，构成法定资本制“标签” 的内容并没有实质性的变化，所以便有“严格的法定资本制” 与“缓和的法定资本制” 的区别，法定资本制中所包含的国家管制公司资本的强度在逐步减弱。不论《公司法》（2005年）对严格的法定资本制有何改正，充其量也就是对其弱化了国家管制的程度，但国家管制公司资本的主旨没有发生变化。观《公司法》（2013年）关于公司资本制度改革的内容，情形则大有不同：法定资本制的固有标签在认缴资本制中消失了，除法律和行政法规另有规定外，彻底取消了最低资本限额制度和资本实缴制度。作为法定资本制本质特性的最低资本限额和足额实缴资本制度，一旦有所放弃，也就表明放弃了法定资本制。认缴资本制和法定资本制相比较，已经不是国家在管制公司资本方面“程度强弱” 的差异，而是公司资本有无国家管制的差异。没有国家管制要素的公司资本制度，与附加国家管制要素的公司资本制度，具有性质上的不同，故以保护债权人利益为宗旨的“法定资本制”，在我国已经沦落为资本制度的一种历史形态。