第二章 死刑改革的宪法审视

第一节 死刑与宪法

一 死刑的宪法维度之深意

死刑与宪法有相当密切的关系，但在我国，近年来虽然从刑法、刑事诉讼法角度对死刑研究较多，却鲜有从宪法维度来观察死刑，这与我国的宪法适用机制不完善有关，也与我们的刑法、刑事诉讼法长期以来忽略对宪法的呼应有关。

而在国外，经常会有动辄把死刑官司打到宪法法院或者类似机构的情况，最后的结论有的说死刑违宪，有的说死刑不违宪，也有的不是笼统地说违宪或不违宪，而是对某一类群体（如未成年人、弱智犯）或某一类犯罪（如非暴力犯罪）禁止适用死刑，如2002年，美国联邦最高法院就作出裁决，禁止对弱智犯适用死刑，认为对智商系数在70以下的弱智犯适用死刑属于“残忍的和异常的刑罚”，这有违美国宪法修正案第8条规定的不得施加“残忍的和异常的刑罚”。

从世界范围来看，一些国家是通过在宪法文件中明确援引禁止死刑的国际条约来实现废除死刑的；另一些国家的废除死刑则要归功于司法机关和法官适用宪法的结果，这些国家的宪法虽然对死刑未作具体规定，却规定了尊重生命权，并从生命权引申出禁止死刑。还有的国家如南非、阿尔巴尼亚和乌克兰，死刑的废除是通过宪法法院的判决来实现的，俄罗斯也是，它从2010年1月1日起，由宪法法院裁定不再执行死刑。笔者曾在一次学术会议上见到一位莫斯科大学的刑法教授，问他：“虽然你们的宪法法院裁定不再执行死刑，但你们的刑法典上仍然保留有死刑，这是否意味着死刑还有恢复的可能呢？”他说：“不可能，宪法法院的裁决意味着死刑永远不可能恢复了。”

美国作为一个死刑保留国，也不断把死刑官司打到联邦最高法院。例如，1972年联邦最高法院曾在福尔曼诉乔治亚一案中裁决死刑违宪，当时许多人以为死刑在美国已经寿终正寝。但实际上，联邦最高法院并没有持死刑本身是违宪的观点，而是从死刑被任意地运用、死刑反复无常、死刑适用中存在歧视的角度来宣布它违反了美国宪法修正案第8条规定的“不得施加残忍的和异常的刑罚”。这样，还保留死刑的三十几个州相继重新起草法律，进一步完善和严格程序，更加小心和细致地划定适用死刑的谋杀罪的分类，从而避免死刑的任意性。这些新的法案随后在1976年被联邦最高法院在格瑞格诉乔治亚一案以及其他几个案件的裁决中宣布为合宪。于是，美国在1977年结束了10年间没有执行死刑的历史，又重新恢复了死刑的执行，但自此以后，美国一是将死刑的适用有效地限制在严重的谋杀罪上，二是几乎所有保留死刑的州都陆续将死刑执行方法改成了注射。

但事情还没有完，有关注射的“拙劣”执行被不断报道出来。某个案件中执行人员花了足足40分钟不断地用注射器扎死刑犯的静脉血管，其间注射器脱离了静脉，化学物质朝着观刑者的方向喷射出来，之所以如此，是因为医生和护士大都不想接这单活，因为这有违他们的天职，于是这事得由狱警或监狱中的其他人员来干，而他们由于没有接受过医护训练，找血管和扎针就不那么容易。在另一个案件中，注射药物后，死刑犯反胃呕吐、下颌颤抖并扭曲，被捆绑的身体抽搐不停，令狱警和在场者大为吃惊，他们认为，可能是药物剂量没算准，也可能是这个死囚的生命力太强。在这种情况下，美国联邦最高法院改变了过去认为就死刑执行方法提起诉讼是无意义的看法，于2007年9月受理了肯塔基州两名死囚提起的诉讼：他们认为，注射死刑方法可能使死囚极度痛苦，因而属于“残忍的和异常的刑罚”，要求予以禁止。自那时起，保留死刑的各州司法部门纷纷中止死刑的执行，等待联邦最高法院的裁决结果。到2008年4月16日，美国联邦最高法院终于裁定，注射死刑不具有产生巨大疼痛的风险，不属于宪法禁止的“残忍的和异常的刑罚”，因而没有违宪。

我们国家现在还没有违宪审查机制，这是一个很大的问题，尽管我们可以通过学理解释把宪法的有关精神贯彻到刑法中去，但毕竟不如诉至宪法法院或类似这样的违宪审查机构、寻求违宪裁决那样来得直接和有效。笔者早在2003年就提出，中国刑法的现代化非得到中国建立违宪审查机制那天不可。比如如何保障罪犯的言论、出版等宪法权利，因为宪法上关于选举权与被选举权提到，法律有特别规定的除外，但关于言论、出版等就没有这样的例外规定。又如，国家秘密跟公民知情权到底是什么关系？笔者在研究这个问题的过程中感到国家有关部门对秘密所做的鉴定太过宽泛、太随意了。有个案例，被告人在网上下载了一个关于中央要求各地认真对待信访的文件，但事后当地的国家保密部门鉴定的时候，认为文件虽然是在网上下载的，但是属于社会上传上网的，有关部门从来没有正式在网上公开过，因此还是鉴定为国家秘密，这种倒回去鉴定，而且是由政府保密部门去鉴定的方式，对当事人很不公平。还有所谓言论自由，跟煽动、颠覆类犯罪到底是什么关系？这些问题笔者深有感触，总觉得就刑法论刑法，无能为力，非得从宪法的高度来思考不可。也许有一天，国家不仅不能用这种方式和条款去治罪，相反，属于公民应当知情的内容，国家不能随意圈定为秘密，不能侵犯公民的某些基本权利，否则就是违宪。

二 死刑的宪法维度之三层面

第一个是宪法法理学的层面。正如韩国学者金日秀所指出：国家和法律是为了人而存在，刑罚的设定要跟宪法保持一致，刑罚的首要要素是要体现人的人格尊严。由此笔者以为，一个国家是否要保留死刑，在多大程度上保留死刑，乃至死刑的执行方式，死刑犯的权利保障，等等，都要接受现代宪法精神的拷问。

第二个层面是应然的层面。各个国家的宪法文本不一样，例如我国的《宪法》现在没有生命权的规定，也没有禁止酷刑的规定，这些东西能不能从应然的层面推导出来，或者说，我们国家现在已经有保障和尊重人权的规定，能不能从逻辑上推导出诸如生命权之类的条款，我国《宪法》上虽然没有明文规定，但应该有。有些东西随着时代的发展，是可以推导出来的。

第三个层面就是实然层面。立足于我们国家宪法文本现在已有的资源，推进它在《刑法》、《刑事诉讼法》中的贯彻落实。例如我国《宪法》中一些关于公民的基本权利的规定，它们与死刑犯的权利是何关系。还有的可以通过宪法解释学来求证，像刚才说的人权里面可不可以包括生命权等。

三 死刑的宪法维度之十问题

（一）关于生命权

第一个问题是生命权的问题，前面讲到，从国家尊重和保障人权的宪法条款，应该可以推导出我国《宪法》中的人权包括生命权，即：人人拥有生命权，一个国家的宪法应当保障生命权。问题是：并不能说一个国家保障生命权，就必然要废除死刑。争议就在这里。即使某一些国家把生命权写进了宪法，里面也存在着合宪违宪折中说的观点。各个国家根据本国的具体国情，特别是不同时代的价值观，有一个演变的过程。也可能刚开始是合宪的，后来宣布折中，再后来宣布违宪。

现在整个世界的趋势就是废除死刑，这是毫无疑问的。2011年世界上真正执行死刑的只有21个国家，绝大多数国家已经在法律上或事实上废除死刑了。在这样的情况下，我们从宪法中相应的权利条款很可能推导出对死刑不利的结论，特别是大规模地判决和执行死刑。

需要强调的是，各个国家的法律与制度在不同时代都存在着解释的空间和余地。有的人说我国短期内不可能废除死刑。但这并不妨碍我们在宪法上承认“人人都有生命权”，规定这个并不必然导致我们明天就要废除死刑，但这是有积极意义的。

举个例子，关于生命权这个问题，1948年的《世界人权宣言》第3条规定了生命权，联合国希望废除死刑，但当时世界上大多数国家还不具备废除死刑的条件，因此联合国谨慎地做了让步。但随着时代的发展，现在联合国毫不隐晦地说：《人权宣言》的生命权是排除死刑的适用的。1966年，联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》，里面倡导废除死刑，后来又通过了一个旨在彻底废除死刑的任择议定书，近年联合国又通过决议要求那些暂时还不能废除死刑的国家暂停执行死刑——宣告死刑和暂停执行死刑是两码事，法院可以宣告死刑，但实践中可以通过行政首长赦免、司法部长不签署死刑执行令等方式来不执行死刑。

从联合国的这一系列举动，我们可以看到一些变化：最初联合国并没有绝对地说不能适用死刑，但现在明确表明生命权的条文就是要禁止死刑。因此，宪法上规定生命权并不表明要立即废除死刑，但应当要看到这个趋势。

（二）关于残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚

第二个问题，很多国家的宪法有禁止残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚的规定，我们国家的宪法没有这一规定。和许多国家的做法不同，像我们国家的无罪推定、罪刑法定、反酷刑等，在很多国家都是规定在宪法里的，但我们都把它们作为刑法或刑事诉讼法的内容来规定。笔者认为，从今后完善宪法的角度来考虑，可以把这些原则上升到宪法来加以规定，那样对刑事法治将起到更大的统领作用，否则，即便将来确立起违宪审查机制，也不好就有关情况是否违宪提出宪法诉讼。

在现有情况下，我们还是可以从国家尊重和保障人权的条款中推导出禁止残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚的内容的。具体到死刑属不属于残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚，这就如同前述生命权一样，有一个发展的过程，现在国际社会越来越多的国家认为：死刑有违于“禁止残忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罚”的主张。

（三）关于死刑数据的公开

关于死刑数据的公开问题，这个问题越来越不容回避了，每次我们与欧盟或者美国对话，或者是参加外交部与联合国召开的有关刑事司法的会议，都要被问及中国每年的死刑数到底是多少。包括一些国外朋友也很难理解我们的这种做法，“你不是说中国2007年收回死刑核准权之后，死刑数量下降了一半以上吗？那为什么不公布呢？”

2011年联合国跟外交部在杭州开了一个刑事司法会议，实际上是针对死刑的——联合国准备通过一个暂停死刑执行的决议，希望中国能够投弃权票。他们又问到这个问题，茶歇时一个德高望重的老教授就对我说：“只要在国际会议，这个问题就非常被动，每回必问，根本无法回答。”

前段时间在一个国际会议上，又有外国学者提出这个问题，总得有人回应吧，于是笔者试着分析了死刑数据不公开的原因，指出国外大部分人不了解中国的人口情况，不知道中国有13亿人口。前些年，一位人大代表曾公开说中国每年的死刑数量在五位数以上。假设这是真的，那么即使现在下降了一半，也还有五千多，这个数量是非常大的。外国人可能不知道中国的人均死刑数早几年还没有新加坡高（这几年新加坡的死刑数有较大幅度的下降）。加上他们感兴趣的可能只是这个死刑绝对数，觉得很大、很吓人，却并不清楚或者无视中国这几年在减少死刑上取得的巨大进步。这很可能是中国不公开死刑数据的顾虑之所在。

但笔者也指出，更大的问题还是出在我们自身。我们长期以来认为死刑数字是国家秘密，但国家秘密如何界定，还缺乏宪治的高度。在国外，如果当局认为某件事属于国家秘密，当地公民可能会通过游行、打官司等手段来确认这件事到底属不属于国家秘密，是否危害国家安全，只要不危害国家安全，就应当公开。

联合国经社理事会在1989年第64号决议中促请成员国每年公布许可处以死刑的罪行种类及采用死刑的情况，包括“判处死刑的人数、实际处决人数、被判处死刑但尚未执行人数、经上诉后被撤销死刑或减刑的人数以及给予宽大处理的人数”，之所以这样倡导，是因为死刑人数的保密与其他关系国家安全的“国家秘密”有本质的区别，换言之，死刑人数的公开不会对社会造成什么损害。

随着依法治国向依宪治国的深入，公开死刑的数据已经不仅仅是为了应付国际社会，更是我们国内民众知情权和监督权发展的必然诉求。国家每年杀多少人民众都不知道，怎么能证明国家杀每一个人都是正当、都是公平的呢？怎么能证明死刑有没有威慑力呢？在现代社会，国家合法地杀一个人，是一个天大的事，即使在那些还保留死刑的国家和地区，执行一个人的死刑也是引起全社会广泛关注的事情。所以国家每年杀多少人，应当给人们一个交代，这既是保障公民知情权的需要，也是公民对司法机关行使监督权的需要。知情权和监督权是现代民主、法治国家公民的基本权利之一，从我国《宪法》中应当也能推导出这两项权利。根据我国法律的规定，公民和媒体不仅有权参加对案件的旁听，还有权知悉每个案件的审判结果，因此，使全社会知悉死刑案件审判的总体情况和总体人数应当是这项权利的自然延伸。作为司法机关采取的最严厉制裁手段，死刑的人数及政策执行情况，理应属于人们监督权的范围。而监督权与知情权是紧密相联的，死刑监督权的实现要以知情权为前提，只有公布死刑具体人数，民众才有可能对死刑政策的执行情况进行总体评估和有效监督。

《刑法修正案（八）》废除了13个死刑罪名，还保留着55个死刑罪名。在这种情况下，如果随着形势的发展，必须公开死刑数字的话，这个数字还是很令人震惊的。如果没有退路，一方面必须公开，另一方面死刑案件数量又太多，那就只有好好研究如何继续减少死刑，争取早日达到可以公开的程度。这就需要顶层设计，看看哪些罪名不能再用死刑，从而将死刑规模控制住。类似吴英案这种非暴力犯罪，恐怕就不能再适用死刑了，否则整体数字降不下来。如果拿掉非暴力犯罪，暴力犯罪的死刑也还太多的话，再研究暴力犯罪里面如何进一步控制死刑，看看哪些虽然是暴力犯罪，但不一定要判死刑。比如一个人破门而入，杀了被害人全家男女老少，另一个人就只杀了男主人，对求情的小孩和老人尚有怜悯、恻隐之心，没有继续杀戮，可不可以这样考虑，如果当时的情境允许罪犯继续杀人，但他没有继续杀，我们能否细化量刑情节，此时就不一定判他死刑（立即执行）了？实践中有的亡命之徒因已有命案在身，心想反正是死，于是见人就杀，因为已经没有退路，肯定是死刑。有的为什么老人、小孩也都杀，他说你不死我就得死，还不如全部杀掉，不留活口，这样还可能不被发现。

毫无疑问，我国要在现有的基础上，加大对死刑的控制力度。同时，死刑数据也迟早要公开。但在目前这种情况下，公开死刑数据对我国来说确实有压力。因此我国一方面要向国内外广泛宣传我国近年来在减少和控制死刑方面所取得的进步，另一方面还必须看到，与国际上大部分国家已经废除死刑、保留死刑的国家也越来越把死刑作为一种象征性的刑罚来使用的形势相比，我国缩减死刑的步子还需迈得大些更大些。有人说，要力争三到五年把我国死刑数字降到两至三千人，但即使这个数字公布出来也会吓国际社会一跳，因为许多保留死刑的国家一年执行死刑也就一两个或几个。

（四）从比例原则看死刑限制

所谓宪法的比例原则问题，就是讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。近年来，比例原则作为公法之皇冠原则或者帝王条款的观点，已经为我国学界广泛接受。国外或境外把比例原则与刑法问题联系起来也是常见的事，我们知道，德国在废除死刑之后，有一个终身监禁，德国一家地方法院曾就终身监禁是否违宪向联邦宪法法院提请裁决，联邦宪法法院最后作了一个折中的决定，一方面并没有笼统认为终身监禁一律违宪，但另一方面又认为，如果剥夺了被宣判者通过减刑而重获自由的机会那就构成违宪，也就是说，要根据被宣判者的人身危险性来确定是否给予其减刑的机会。又如我国台湾地区，其“司法院”的大法官会议通过释法指出，虽然死刑在整体上并没有违宪，但认为唯一死刑（即绝对死刑）的规定不妥当，因为唯一死刑的规定“不分犯罪之情况及其结果如何，概以死刑为法定刑，立法甚严，有导致情法失平之虞，宜在立法上兼顾人民权利及刑事政策妥为检讨”。

比例原则对我国约束和指导刑法、控制和减少死刑有重要意义。

1．关于非暴力犯罪不适用死刑

因为人的生命是无价的，也就是说其他法益都不能跟生命法益相比，所以非暴力犯罪原则上应当废除死刑。即使强调以牙还牙、以眼还眼，也要等价报应，对非暴力犯罪适用死刑可以说超出了等价报应的范畴，正是从这个意义上，我们说报应刑主义有时还可以对重刑主义起到一定的遏制作用。

2．关于犯罪的责任分担

如果要判一个人的死刑，就意味着要让他承担百分之百的责任。但如果对某种犯罪行为，国家、社会和他人（包括受害方）要负一定的责任，就不应该让行为人来承担百分之百的责任，把他一杀了之。事实上，最高人民法院的相关文件就要求，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。这说明在判处死刑时还是要考虑被告人的责任大小。这方面深入下去还有好多问题值得研究，如按照我国《刑法》规定，即使行为人有严重的人格障碍，只要没有达到不负刑事责任的精神病的程度，就仍可以判死刑（立即执行），但若严格从责任主义出发，有严重人格障碍者不宜判死刑立即执行，这应当也是比例性原则所能包括的意思。

3．关于绝对死刑

举个例子：绑架罪致被绑架人死亡或故意杀害被绑架人的，处死刑。杀害被绑架人与绑架致人死亡，主观恶性是不一样的，比如因要债绑架被害人，结果被害人心脏病发作死亡，这种情况下没有杀人的故意，却是因为绑架行为致人死亡。即使杀害被绑架人，里面的情况也不一样，就像我们说《刑法》上的故意杀人罪也不是一律要判死刑。这种绝对死刑的立法，无疑是违背了比例性原则的。

4．关于选择性罪名

在死刑数字还需要大幅下降的国际形势下，能不能考虑对于那些选择性罪名，如果只触犯其中的一种甚至两种但没有全部触犯的不判死刑，也就是说，能否在触犯全部行为的情况下才判死刑？如果没有触犯全部行为，是否可以把现在的死刑改判为死缓，死缓虽然是死刑的一种，但是毕竟人活下来了。

比如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，这是个选择性罪名，有的人触犯了上述所有行为，有的人只触犯了上述一种或两种甚至三种行为，但都可能判死刑。这个就可以考虑一下跟比例性原则的关系。又比如组织、强迫卖淫罪，主观恶性也是不一样的。组织卖淫的，是在卖淫者有自主选择权的情况下，帮其提供组织和场所，这种情况下，不是说不该判重刑，但应考虑是否不要判死刑立即执行。

5．关于从轻情节对死刑判决的影响

有些行为人有从轻的情节也判了死刑，比如李昌奎，他有自首的情节。自首与不自首体现的人的主观恶性是不一样的。有些人可能有疑问，觉得如果自首可以免除死刑的话，那么犯罪分子无论多么罪大恶极，是否只要在犯罪之后去自首就可以免死呢？犯罪分子是否会耍滑头，在犯罪之后去自首，就可以保证其不死？如果这样想的话，笔者觉得这些人把犯罪分子的人格尊严看得太低。有一次笔者在报纸上看到一篇报道，说行为人在被判处死刑之后向被害人家属下跪，请求其家属原谅。报纸在报道的时候，极尽挖苦之能事，说其死到临头了，才来忏悔。笔者觉得这样的报道很不符合人性，不近人情。

最后，还有一种情况就是前面说过的，行为人在已经杀人的情况下，如果本来可以继续杀，或者行为人可以再杀老人和小孩，但他没有，在这种情况下，也不一定要判死刑立即执行，而是应当考虑一下比例性原则。

（五）平等原则要求统一死刑执行方式

我国《宪法》第33条明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”过去死刑核准权的下放造成各个地方的死刑标准严重不一，笔者觉得这个可以从宪法的角度，要求最高人民法院把死刑核准权收回来，以便统一掌握死刑标准。现在这个问题解决了，死刑核准权已经收回最高人民法院了。但是，有一个问题我们大多数人都忽略了，那就是最高人民法院其实并没有彻底收回死刑的核准权。何以这样说？因为中国的死刑包括死刑立即执行与死刑缓期两年执行（死缓），死缓的核准权现在仍在各个省一级高院。既然死缓是死刑的一种，那么死缓的核准权也应当收回来。

关于死刑的平等性问题，还想举个例子：赖昌星的厦门走私案。这个案子中已经有多人被判处死刑并执行了死刑，但现在赖昌星回来就不会被判死刑。因为按照加拿大的宪法，死刑是违宪的。如果加拿大政府把一个明知可能被判死刑的人送回国，那加拿大的人权组织就要将政府告上法院。因此，我国向加拿大方面承诺不会判处赖昌星死刑。这就带来一个棘手的问题，对于外逃的贪官等罪犯，如果我国判死刑的话，国外就不会与我国合作；如果不判死刑的话，又存在与国内那些没有跑出去而被判了死刑的人如何平等对待的问题，有的与他共同犯罪的人，甚至犯罪情节比他还要轻很多，结果也都判了死刑，而他反而可以免死，这不仅普通老百姓不解，也确实有违“法律面前人人平等”的精神。我们可以做一个大胆的设想：如果这些被判了死刑的人的家属与律师认为其犯罪情节比那些免死的人轻很多，而同时，我国又有宪法法院之类的违宪审查机构，并有提起宪法诉讼的机制，那么其家属或律师以违宪为由提起诉讼也未必不可。笔者对这个问题的思考答案是，只有废除包括贪腐犯罪在内的非暴力犯罪的死刑，才能确保外逃贪官和没有外逃的贪官同等待遇，因为即使在美国这样的死刑保留国家，我们也看到在与我国进行刑事司法合作时，要求对移交给我国的外逃贪官不判死刑。像现在这样，外逃的就可以免死，没有外逃的却要在国内被判处死刑，容易给社会造成误导，执法的效果也不好。

这里还有重要问题与平等原则有关，那就是关于死刑的执行方式。社会上已经有人提出来，为什么对贪官执行死刑时多用注射的方法，而对普通刑事犯罪分子执行死刑却多用枪决？这个问题笔者也呼吁多年了，希望尽快统一死刑执行方式，废止枪决，统一用注射。使用何种执行方式，对人的痛苦程度是不一样的，现代国家本来在死刑存在的合法性上就已经越来越趋于疑问了，如果还在死刑执行方式上要区别痛苦程度，把本来可以降低死刑犯痛苦的执行方法弃之不用，那是说不过去的。在国内暂时不能废除死刑的情况下，讨论死刑执行方式的改进还是有必要的。此外，注射虽然相比枪决而言是一种更人道的死刑执行方法，但它本身也存在一个改进的问题，在美国就不时曝出注射执行死刑的种种“拙劣表演”，要么因药剂不够，死刑犯久久死不了，要么因药剂过量，死刑犯血管涨得难受。

（六）人格尊严不受侵犯要求对死刑犯人道对待

我国《宪法》第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”罪犯，包括死刑犯，也是公民，他们的人格尊严也要受到保障。当然，即使不是我国公民，是外国人，在我国领土上被追究刑事责任，也要保障他们的人格尊严。

2013年3月1日，在对湄公河惨案的制造者糯康等四人执行死刑时，中央电视台采用了全球直播的方式，将五花大绑的糯康等人呈现在全世界人民面前，置犯人的尊严于不顾。当时中央电视台一个女记者在直播时义愤填膺地表示，糯康等人终于得到了惩罚，死去的同胞终于可以瞑目了。她还说，糯康对被害人家属的600万赔款是他错估了中国的法律，以为还在金三角，但这里的生存规则是不一样的。这种做法在国内外都引起了很不好的反响，一些法律人士问笔者，“你们搞刑法的怎么回事？这不公然向世界表明我们还停留在‘以牙还牙、以眼还眼’的阶段么？”《纽约时报》的一位记者打电话想要就此采访笔者，专门问到为什么要这样直播，笔者当时还不解，说这样举国关注的案子，当然要直播，但后来看了电视，才知道他难以理解的是我们把五花大绑那样的场面直播出来。

现在一些地方还存在着公判大会、公审大会的现象，包括对死刑犯，这也是有悖于联合国有关保障囚犯人格尊严的公约的。我们看最近媒体报道印度的强奸案，无论是被害人还是犯罪人，他们暴露在公众视野下时，都是蒙着面的。这是为了保护被害人、犯罪人及其家人的人格尊严。联合国有关囚犯待遇的公约中，对于未决和已决的囚犯的人格尊严方面规定得非常细致，比如转移囚犯时，要尽量避免使其出现在公共场合，避免使其感到脸上无光。所以笔者认为我国的法律与司法实践在这方面还应该融入更多的人性关怀。

还记得马加爵一案中，其父亲在接受采访时表示，马加爵已伏法，但是不知道他临刑之前有没有什么遗愿，想不想见家人一面，这给家人留下了一个永远的遗憾。因此，笔者希望我国的法律在设计与实践时可以尽量满足人性中这样的一些基本需求，即使是被判处死刑的人也应当有会见亲属的权利。

死刑犯在被执行死刑之后也还有一些问题值得重视，如有的地方在没有通知家属的情况下就对死刑犯执行了死刑，将其火化之后随便把骨灰裹在一个麻布袋子里，扔在一个不起眼的角落里。笔者觉得这种做法也很不顾及死刑犯及其家人的人格尊严，死刑犯的骨灰应当以比较严肃的方式转交给家人。

（七）死刑犯应当有申请赦免的权利

被判处死刑的人有申请赦免的权利，这已经成为国际人权的一个最低标准。人的生命只有一次，应当有申请赦免的权利。至于是否要赦免他，那又要进行相关的评估，但他应当有申请的权利。联合国的《公民权利和政治权利国际公约》明确要求给予死刑犯申请赦免的权利，我国已经签署了该公约，并正在积极准备批准该公约。

我国的《宪法》也有相关的文本资源，如《宪法》第67条在规定全国人民代表大会常务委员会的职权时，其第17项规定有“决定特赦”的权力；第80条在规定中华人民共和国主席的权力时，规定有根据全国人民代表大会常务委员会的决定“发布特赦令”的权力。但这还不够，因为我国现在的赦免制度是自上而下的，由全国人大常委会决定，国家主席来发布。而前述《公民权利和政治权利国际公约》里的赦免制度是自下而上的，是通过死刑犯自己申请来自下而上启动的。因此需要专门增设死刑犯申请赦免的制度。

朱苏力教授在主张保留死刑的同时，又认为对于几代单传的独生子女可以不判死刑。笔者认为在法律面前人人平等，不好说因为你是几代单传的独生子女，就同罪异罚，不判死刑。那么这种问题如何解决呢？可以依靠特赦制度来解决，因为法律与政治是不同的，如果从法律的角度出发，对行为人判处了死刑，但同时从政治层面看有必要施仁政，就可以考虑特赦他。

（八）死刑犯的器官捐献

谈到死刑犯的器官捐献，笔者过去也发表过文章，后来看到韩大元教授有一篇相关的文章——《论人体器官移植中的自我决定权与国家义务》，主张在确保死刑犯的真实意志的前提下，尊重和承认其自我决定权。这与笔者的观点基本上是相同的。但是笔者在我国的《宪法》文本中并没有找到有关“自我决定权”的描述，可否考虑从保障人权的内容里推导出“自我决定权”呢？

现在，我国已经公开承认，目前国内器官移植的主要来源就是死刑犯的器官。有的死刑犯家里很贫困，上有老，下有小，非常可怜。如果将移植器官所得的钱原封不动地给他的家人，多少可以解决家里的一些问题。家庭是社会的细胞，他的子女上了大学以后对社会是有好处的。

如果死刑犯自愿捐献器官，笔者觉得是可以的。但是，死刑犯所处的环境非常封闭，怎么才能确保移植器官是其真实意思的表示？所以，这就要求有一个非常好的机制来判断是不是死刑犯的真实意思。特别是在器官移植存在一个巨大的利益链的时候，一定要慎之又慎。

最高人民法院等部门在1984年颁布过一个《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》，其中规定以下几种死刑罪犯尸体或尸体器官可供利用：①无人收敛或家属拒绝收敛的；②死刑罪犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用的；③经家属同意利用的。“经家属同意利用的”，这里面的自我决定权还是有问题的，家属的意思不能代表行为人的自我决定权，应当要首先经过行为人本人同意，然后再经家属同意。这个文件一是位阶低，二是内容太粗糙，而且已经过去快三十年了还是一个“暂行规定”，应当根据国内人权事业的发展对此作出更好的规范。总的来说，在这个问题上，一定要注意两点：一是必须确保捐献器官是行为人本人的真实意思表示；二是应该将死刑犯移植器官的所谓“经济补偿”全部交归死刑犯的家属或其遗嘱中特别说明的人。

（九）死刑犯能否主张生育权

有这样一个真实案例：几年前，浙江有位叫郑雪梨的青年妇女，新婚丈夫不慎犯下命案，一审法院判其丈夫死刑。郑雪梨向当地两级法院提出了一个在传统司法实践看起来荒唐至极的请求——“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”。法院说没有先例，拒绝了。那么死刑犯到底有没有生育权？

我们现在很多监狱也开设亲情室，允许囚犯会见家属、过性生活。但是在不少地方，这也异化成监狱的一个变相创收。后来有的监狱基于安全问题等种种考虑，逐渐把这些场所给关闭了。笔者觉得从主张权利的角度，还是可以论证一下这个问题，因为罪犯包括死刑犯拥有生育权是符合人性的。但是这个论证要下功夫，因为这也会带来一系列相关的问题，比如如果死刑犯可以拥有生育权，那被判处有期徒刑、无期徒刑的人就更应当拥有生育权，但是至少在监狱这一方被关押的人总不能怀孕和生育吧，否则怎么管理？但像郑雪梨这样的情况，恐怕也不能简单地斥之为荒唐。因为实践中有过这样的案例，所以这里把这个问题也提出来。

（十）死刑可否用不得假释的终身监禁来替代

现在很多人认为我国的死刑过多，应该确立一些死刑的替代措施，比如以不得假释的终身监禁来替代死刑。那么这种做法是否可取呢？

应当说，我国的刑罚总体上是很重的，虽然我们也可以找到个别极端的例子，说我国某一个罪的刑罚比国外轻。在司法实践中对行为人量刑时，我国一般都是往上靠，选择较重的刑种与较长的刑期，但像日本等国却相反，法官往往会选择较轻的刑种与较短的刑期。虽然如此，犯罪人毕竟还可以争取减刑与假释，从而以积极的心态来对待改造。一旦有了不得假释的终身监禁，将对行为人的改造带来巨大的压力，他们可能认为这一辈子没有希望了，从而“破罐子破摔”，不好好改造。

美国现在确实有的州是通过不得假释的终身监禁来替代死刑的，不过这也激起了很多学者的批评。欧洲最初的时候，也是采取这种做法，如德国，但如前所述，后来被宪法法院裁决违宪，认为使人看不到释放希望的终身监禁是残忍的、不人道的，当然它把人身危险性的有无作为能否释放的一个重要标准，也就是说从理论上确实存在如果某个人的人身危险性评估一直通不过，那他就很可能终身监禁在监狱里。

德国学者利普曼的实证研究表明，经过20年的关押后，犯罪分子的人格遭到了彻底的破坏，既无力气，也无感情，成了机器和废人，没有回归社会的能力了。另一个德国学者阿尔布莱希特的实证研究也表明，持续关押15年之后，在任何方面对服刑人员在释放后的人格展开都具有损伤作用，长期关押没有意义，只会毁坏服刑人员的社会生活能力。虽然这些研究结论是否精确还有待进一步检验，但毋庸置疑的是，长期的监禁使一个人与社会隔离，势必影响其回归社会的能力。我们知道，现代刑法的一个基本理念，特别是废除死刑的理念，正是建立在行为人可以顺利回归社会这个假设的情境上的。如果行为人没有回归社会的能力了，那刑罚制度就是很失败的。因此不分情形地一律用不得假释的终身监禁来替代死刑，笔者认为是一个误区，正如考夫曼所说，将终身监禁作为死刑的替代物，是想通过第二个错误来修正第一个错误，这违反了所有的逻辑。

那么欧洲国家现在是怎么做的呢？它们一般是规定一个15年到20年的刑期，这是一个最低门槛，是对罪犯的报应。在这个时期过了之后，要由一个专家小组对行为人的人身危险性进行评估，如果行为人的人身危险性评估没有通过，那么他就不能获释，但他有定期接受人身危险性评估的权利。笔者觉得这种制度是比较可行的，一方面从保障人权的角度，给服满一定刑期的罪犯一个定期接受人身危险性评估的机会；另一方面，又从保卫社会安全的角度，使那些通不过人身危险性评估的人继续与社会相隔离。

四 结语

围绕这个话题，可以继续探讨的还有很多，比如特殊人群（一老一小、弱智犯、人格障碍者）的免死，死刑与人权的关系，与死刑有关的国际公约及其国内适用，死刑犯不引渡等。关于死刑犯不引渡，有的国外宪法法院判决其政府与中国签订的引渡条约无效，因为它们担心政府的承诺司法机关不一定采纳，或者中央政府的承诺地方司法机关不一定采纳，前者的背景是它们三权分立，后者的背景是它们实行联邦制，因而不了解我国的政治体制。

最后笔者还想说，如果我们国家要减少死刑甚至朝着废除死刑的方向迈进，除了文化、观念的引导，还是要致力于社会治理的改进，要通过完善方方面面的法律制度，使整个社会的安全感得到加强，司法公信力得到提升。“有什么样的犯罪就会有什么样的刑法”，只有公众的安全感加强了，人们对司法公正怀有信心，我们减少和废除死刑才有条件，才能得到社会公众的支持。

（中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师 刘仁文）