第五节 我国死刑改革的理论突破
一 呼吁：废除死刑革命中缺乏刑法学说的实质性贡献
应当坦然面对中西方学说在废除死刑进路上已在黑暗中渐入迷失，无论多少国家在多长时期内废除了死刑，都没有刑法理论上的证明贡献。死刑不合理的证明工作是最需要刑法学说倾心奉献的领域，但到目前为止，在失望中力不从心的刑法学说交给民众和政治家一把尚未塑形的钥匙。法学家在死刑上的努力仅是两种预感式的呼吁性工作：与非法律人的政治精英同样思维地呼吁削减死刑和呼吁废除死刑。
呼吁废除死刑的工作不属于学说研究之任务，法学家的任务是在理论上证明死刑彻底不合理。我们深信：跳出就死刑论死刑的固有理论框架，检讨产生死刑的哲学与法学基础性理论，而不是相反地以刑法通论来探讨死刑，才是困境中的死刑废除之路。重构社会形成机制，借此反思刑罚的本质与特征，与社会契约论和刑罚恶害论逆路而行，才会解开对死刑的困惑。
二 现有死刑废除论的理论困境
现有死刑废除理论基本可以归入三派：报应论、实证论和宽恕论。
（一）报应论的困境：无法废除重大故意杀人罪的死刑
死刑废除论在尊重生命权的观念下所倡导的人道、人权、人性、生命价值最高等理论（即围绕着人本身而提出的废除死刑理由，也可把这些理由称为生命权论据）必然导致另一个悖论：生命权价值愈重、人权越应当尊重，杀人罪的危害性就越重，就越应当受到重罚。显然，基于上述理由为废除死刑的努力在事实上也在为说明杀人罪的严重性增加筹码。因此，生命权论据系了一个无法自解的双扣难结：仅注意了罪犯的生命权而忽视了被害人的生命权，既论述了废除死刑的合理性，更变相论证了为保护被害人而保留死刑的合理性。例如，如果说生命价值最高的社会不能容忍死刑存在的逻辑可以成立的话，那么生命价值最高的社会不能容忍残害生命的罪行存在的推论更应该成立。事实上，生命权论潜意识地站在罪犯的立场上得出应当废除死刑，而法律正义的基本前提是第三者正义。从一种无须太多推理即可得出的正义观就可看出生命权论据的终极逻辑结论：在被害人和罪犯的生命权冲突中，作为第三者的刑法和社会应当更倾向于被害人，因为被害人是冲突中的无辜者和弱者，而应当判处死刑的罪犯是冲突发生中的主要责任者和强者（排除有被害责任的案件）。
在被害人与罪犯的人权保护冲突中，正义的天平只能倾向于被害人。换言之，生命权论据事实上强化了死刑的合理性。
（二）实证论的误区：混淆了死刑废除的哲学根据与死刑运用中的实践效果两个不同层面的问题
死刑存废的哲学问题在于死刑存在的根基合理与否，根基合理是死刑存废的哲学依据——这是理论层面的问题。与此相对，废除论提出争议很大的死刑效益、威慑、民意、误判，包括国际条约等理由（也可把这些理由称为功利论据），都是死刑存在合理与否的哲学根据之外的问题，属于实践层面的问题。死刑应否存在与存在后会有什么样的人为操作困境是位阶不同的两个层面。
其一，边沁所推崇的“不可撤销性”（误判难纠）对死刑的存废无意义。在实体法上论证死刑存在的根据问题时有一个基本的假定：即对已经100%确证的罪大恶极者可否适用死刑（而且，在设立死刑时，这一罪犯和罪行必须是立法者虚拟的，否则便是立法溯及既往）。如果还要考虑执行错误的问题，就变成了论证死刑要不要执行的问题而不是在论证其存在的根据问题。
其二，效益、民意、公众认同等其他功利和实践论据也弱不禁风，这些理论不可能得出死刑存废的哲学根据上的合理性结论。效益、民意都是因人因时而异的论据，且都是死刑根据之外属于死刑运用中的问题，以罪行之外的需要作为死刑存废的依据既有把罪犯当作手段之虞，又有在特殊时期扩张死刑的危险。
其三，死刑是否有威慑力争议本身就是一个误区。刑罚不应当以威慑力为本，虽然威慑力是刑罚可能具有的一个事实表象和刑罚运用中的一个客观事实，但认为刑罚的功能中包含威慑或把威慑作为刑罚运用的目的之一，则是预测主义之下的有罪推定，是把人（尤其是未犯罪之普通公民）当作了客体，与天生犯罪人理论殊途同归，且会使罪刑关系融入非行为人的因素而违反罪责自负。断然直接说刑法是威慑（预防）潜在犯罪人的，会使刑法丧失合法化根据。我们认为，从威慑力转向保证力，才可能使刑罚正当化——任何人首先保证自己不侵犯他人，再同样要求他人不侵犯自己，而刑罚就是此种保证的标的物。
（三）宽恕论的误区：结论的连带性会导致否定所有刑罚
宽恕论着眼于死刑强度的残酷性而呼吁在一个文明的社会里减少血腥的社会措施。但是，我们目前的任务是在承认其他刑罚合理性的前提下废除死刑，现有宽恕论者的理论很可能导致连带地废除无期徒刑甚至全部刑罚。例如，有关死刑过于严厉、不必要、残酷性、痛苦性等理由都可以用来废除无期徒刑乃至所有刑罚。这一状况的产生源于没有在质上区分死刑与其他刑罚的差异，且对刑罚的特性没有进行基础性研究。现有刑罚理论都承认刑罚的正当性，即死刑与其他刑罚主要是量上的差异，不从刑罚权之质的角度认识死刑，不可能在量上获得突破。
三 国家和个人的特殊杀人权不等于司法杀人权的正当化
国家和个人在特殊情况下为了保护自己的存在，都有一种在紧急状态中基于本能的防卫权（在刑法上的反映就是紧急避险与正当防卫）。国家杀人权与个人杀人权又是不同的，国家杀人权是一种事实上的权利，不具备天然正当性，而个人的杀人权却具有天然正当性和永恒性。而把刑罚视为社会防卫手段并进而把死刑与防卫权混谈易使刑罚理论在误导中陷入无法自拔的泥坑，因此，必须明晰国家和个人的正当杀人权与司法杀人权的本质界限。
国家的杀人权无法论证国家可以判处死刑——司法杀人权。
其一，防卫权和刑罚权面对不同情境从而有质上的差异。如洛克所言，在自然状态中犯罪会导致战争，“我可以合法地把他当作与我处于战争状态的人来对待，也就是说，如果我能够的话，就杀死他，无论是谁，只要他造成战争状态并且是这种状态的侵犯者，就置身于这种危险的处境”。对于紧急战争状态中的杀人无须探讨合理与否，但是，脱离犯罪时的敌对状态而着眼于犯罪后的和平处理，却是法律存在的基本前提。
国家和个人的杀人权不同于国家对待罪犯的刑罚权，国家和个人的杀人权来源于国家和个人为了自身存在而需要对抗他国（人）的在紧急状态中的反抗权。国家和个人的杀人权都有一个前提：基于紧急状态下的紧迫急需性，其性质都是事中的本能自卫权与反抗权，其发动都具有被动性。相反，刑罚权是一种事后的和平状态中的制裁和处置权，死刑有一个根本特点，是事后由冲突外的第三者从容处理他人生命。与防卫权相比，刑罚具有主动性。在罪犯归案后，先前的危险状态已经消除，不存在紧迫急需性的自卫要求。
其二，把刑罚视为社会防卫手段极具误导性。“我们称作刑事制裁的东西从根本上说只是一种防卫”, 居友的这句话，代表了目前对刑罚一种通行的认识。这是在敌对的观念中把刑罚本质界定为反击和惩罚，“在任何程度上对罪犯发起针对性反击的任何举措，这就是人们常说的惩罚”。这显然是把犯罪后的刑罚与犯罪时的正当防卫混为一谈，混淆了国家（社会）和被害人（防卫人）的角色。从设立时的抽象目的角度看，刑罚是一种社会防卫，但是，在具体的罪犯接受审判时，犯罪时的危险状态已经消除，不存在对该受审罪犯防卫的前提，在犯罪既遂时，刑罚所针对的防卫对象已经失去了意义。如果说审判时还有防卫问题，则是防卫他人犯罪和罪犯再犯他罪（一般预防与再犯可能性的提法有逻辑错误，且严格地讲，这是一种提前假想防卫），但这与国家和个人杀人权的紧急自卫权截然不同。因此，不能把犯罪后刑罚施加与天然正当的本能防卫权等同，亦不能把死刑落脚于必要而合理的防卫权根基。
如前文所述，把刑罚奠基于防卫权从而通用“以恶制恶、以暴制暴”的防卫模式是在根本上误导了刑罚的任务与性质，这使刑罚无法摆脱一种本质上的“恶”的尴尬，从而带来现代司法中刑罚运用与执行时的方向性错误。所以，必须严格区分国家、个人紧急状态中的反抗权与刑罚。在废除死刑时，应当注意：一是不能将国家和个人基于紧急状态的正当杀人权与冲突之后的司法杀人权混淆，我们否定的只是后者，在目前状况下，不能在废除死刑时也试图否认国家和个人的正当杀人权，国家与个人正当的防卫权皆不应涵入包括本书在内的所有死刑讨论的范畴中；二是刑罚权的正当性不应从防卫权的角度入手，不应再将刑罚笼统地认定为一种防卫措施，如果说防卫，刑罚都是一种事后防卫，而死刑更是典型的事后防卫过当。
四 社会的刑罚权也非天然正当——从社会契约论到强迫论
（一）新的以事实解释社会理论——社会强迫论
即使站在社会契约论的假设角度，也可以看出社会的强迫性，即社会契约论本身蕴含着强迫。其一，一旦个人缔约，就永远无权退约。其二，契约论仅可适用社会的诞生而无法适用于社会的延续。即使诞生社会时是依靠自愿的契约，但生于其后的人们为什么要接受前人所强加其身的枷锁？因此，即使社会的产生因全体成员的同意而具有正当基础，却不能延伸至没有受到同意的后人们所在社会的正义性。换言之，按照卢梭的理论，社会在成立时对前人是自愿的，但对后人却是强迫的。
今天，站在已然事实的基础上进行观察，我们发现：其一，任何人加入社会，不仅没有可供选择的待一致同意的契约可言，相反，个人是被迫且没有选择余地的。其二，个人在未加入社会之前，与社会在逻辑上没有任何隶属关系，而人的主体地位应当永远承认，社会不过是一种生存单位（严格讲，社会不是一个主体），所以，个人在被迫加入社会之前，是与社会平等的两个事物。
就加入国家而言，人们也是被迫的：一是在多数情况下，个人出生时，就被迫加入了某个国家（血缘主义和出生地主义的国籍标准都使个人丧失了先天选择权）；二是这种被迫性在今天更主要地反映为，个人没有不加入国家的自由（即使个人长大后可以选择国籍，但是，就必须加入某个国家从而必须受该国控制而言，个人是没有选择权的——即使无国籍的人也必须受到国家控制）。“有一点应该注意，即：由于民族国家体系在全球范围的扩张，摆脱政治体系在今天几乎是不可能的。如果某个政府的政策特别压抑或令人厌恶，一个人当然可能离开这个国家，但是只有进入另一个国家的边境，并服从其司法管辖，他才有可能做到这一点”。
1．个人加入社会的强制被迫性
其一，虽然“现代人类从一开始就是社会性生存着的物种”，但从个人加入社会并被社会化的这一过程来看，个人皆没有选择权，于出生时的加入社会到成熟过程中的社会化都是“被迫”的。可能卢梭也看到了人自出生起，就面临第一道枷锁——被迫加入社会，故叹言“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。显然，从我们出生那一天起，加入社会（而不是其他群体）就是被强迫的，而在我们被迫加入社会之前，社会基本规则业已存在，对于这些规则，社会强迫我们接受。就加入社会并接受社会规则而言，社会是一个强权者和主动者。同时，在其后的社会化过程中个人也是被动的，生物人的人格被强化为社会人的人格态度，“与他人的结群共处就显示了极高的生存价值，后者最大程度地影响了个体个人的成长经历和结构要素”。
其二，为什么社会可以强迫个人加入其中？强迫加入社会机制决定了其正当化的基础应当是：社会能对个人提供较其他非社会生存单位更有利的条件。社会之所以可以强制个人加入社会，最重要的理由是推定的承诺：相对于任何其他生存单位，社会可以给个人最好的保护，这样才能推断个人即使被强迫加入社会，但仍应当是一种合理的强制（因为加入社会是为了他的利益）。
从人类共同利益而言，社会化符合人的生物性特点，“同群谋生，以及智人类和他们祖先在结群生存的过程中形成的特殊形式的交往和合作，这些都是从前人类能够有幸生存下去的基本条件。若以单个个人而论，不论在体能上还是在敏捷性上，他们都远远比不上那些为数众多的巨禽猛兽，甚至还常常在他们自己捕获的那些猎物之下”。但是，如果仅从生物意义上理解社会化只能证明抽象的合理性，社会化的具体合理性应当着眼于对个人的利益。“对于个体而言，社会是个温馨的字眼，它使个体得以体味似乎在顷刻间便会失之交臂的快乐。社会也使个体得以品味永恒，消除对生命短暂的恐惧之感。可以说，惟有社会才能给人的生活注入意义，使为时一瞬的生命留下经久的痕迹”。对个体而言，社会应当被理解为：如果是强者，他们可以通过加入社会并利用社会获得较在其他生存单位中更多的利益；如果是弱者，社会又可给予其较其他生存单位更多的保护；而对任何人，应当永远在同等情况下都给予他较其他生存单位中可能获得的更高合理待遇。
2．社会化过程是对生物人的某种强制压抑——刑罚的目标是社会人
其一，“人有两个属性：生物人和社会人。”刑罚意义上的人当然是社会人，未经社会化的狼孩没有社会人的意义。“社会是经过人加工的群体。不仅不像其它动物群体那样依从生物的繁育机制吸收新的成员，也不像其它动物一样，每个人可以依它生物遗传的本能在群体里进行生活，在人的社会里，孩子须按社会规定的手续出生入世，生下来就得按社会规定相互对待的程式过日子；在不同时间，不同场合，对待不同的对象，都得按其所处的角色，照着应有的行为模式行事。各个社会都为其成员的生活方式规定着一个谱法。为了方便打个不太完全恰当的比喻，像是一个演员在戏台上都得按谱演唱。……它确是人为的，不是由本能决定的，是经世世代代不断积累和修改传袭下来的成规。通过上一代对下一代的教育，每个人‘学而时习之’获得他所处社会中生活的权利和生活的方式。”社会化就是实现从人格性的本能过渡到人格态度性的约束。
其二，社会化本身是对人性的强制压抑。一旦加入社会，社会人的角色就会对生物人的角色进行限制和压抑，社会化是对生物人的压抑。在动物群体中，生物按照其本能而生活，虽然有时也有一定的活动规律，但主要根据本能活动大体是动物群体的基本特征，在这个意义上，人是生物人。而成为社会人的基本特征就是对本能进行压制，虽然社会对本能不是消灭（有些本能予以强化，有些本能予以削弱），但是，实现本能的行为方式在社会却大大受到了限制，按照社会要求实现的本能可能会受到鼓励，而违背社会方式实现欲望可能会受到制裁。“法律的基本功能是约束人类的某些自然嗜好，压抑和控制人类的本能，强制养成非本能的、义务性的行为方式——换句话说，法律旨在保证人类为了一个共同目的，在彼此让步和牺牲的基础上互助合作。”社会文明制度所做的一切，无非是在生物人本能的基础上要求社会人能以社会允许的方式实现逐渐扩大的需要，唯此，才能使社会摆脱生物群体在行为方式上的混乱与无法预测，终又沿袭不变的结构状态，从而使社会以行为方式上的相对确定获得稳定的发展基础并逐渐进步。
3．个人与社会的关系决定了社会无处决权
在未加入社会之前，个人与社会是没有关系的，即个人与社会是两个平等的互无隶属关系的事物。霍布斯、卢梭等契约论者都承认，在契约之前的自然状态中，“所有的人都是平等的”，“奴役关系，只是由人们的相互依赖和使人们结合起来的种种相互需要形成的。……这种情形在自然状态中是不存在的。在那种状态中，每个人都不受任何束缚，最强者的权力也不发生作用”。既然没有隶属关系，而社会是强迫个人加入其中，社会对个人就没有惩罚权和杀人权。我们认为，合理惩罚权的前提必须是惩罚者与受罚者之间有隶属关系。如果社会通过强迫手段使个人强加其中，从而以此为由获得了一个对个人的惩罚权，这显然是把人当作了客体而不是主体。“在真正意义上的公法关系中，国家和人民之间的关系并不是上级和下级之间的关系，而是作为平等的主体之间的关系存在。”通过强迫个人加入本无隶属与利害关系的社会中并欲因此获得惩罚权是一种强盗的垄断逻辑，而如果又因此拥有杀人权，则是无尽的荒谬。
4．任何人对社会的组成都有抽象贡献——受刑罪犯是对社会有价值的人
罪犯对社会的价值性应当从抽象的社会组成的意义理解。
其一，从抽象意义上讲，社会是由个人组成的，因此，个人对社会永远都作出了不可磨灭的贡献——组成并维持着社会。“每个人因其最基本的贡献完全平等——每个人一生下来便同样是缔结、创建社会的一个股东——而应完全平等地享有基本权利、完全平等地享有人权。”认为存在对社会没有意义和贡献之人的命题在本质上是错误的，在组建国家、社会时，每个人无疑都是缔结、创造社会的一个成员（无论事实、假定都如此）。脱离社会则人无法生存，个人的利益获得均源于社会。因此，只要生活在社会中，他便为他人做了一个贡献：缔结、创建社会并使他人从社会中获利。因此，每个人均有权要求基本人权，“社会并未白送给他什么，每个人都是社会的一个股东，从而有权支取股本。”接受刑罚的罪犯同样为组成社会奉献着价值。
其二，这里的价值不能采用经济衡量的比较思路。应从社会强迫论的立场理解社会的组成，与社会对个人犯下原罪（包括强迫加入机制）的逻辑起点相反，个人对于社会而言永远具有积极意义。一是在社会对个人犯下原罪后，个人可以宽容地忍受这一切，因此，个人对社会有天然的功德，对这种功德，无法用经济价值衡量。二是离开了社会，就不会创造出今天这样多的经济价值，换言之，因为社会这一生存单位创造着无限的经济价值，所以，组成社会人数有限的个体的经济价值也是无限的。三是个体组成社会是上位概念，而产生于社会的经济价值是之后的下位概念，两者没有可比性。四是在今天的社会，不允许考虑个体的零（甚至负）经济价值。对于一些没有劳动能力的残疾人、精神病人、乞丐等，社会仍然应当保证其生存，因为对这些负产出性个体的投入与关怀，恰是社会这种独有生存单位可以摆脱自然界优胜劣汰机制进而在和平与宽容环境中创造更大价值的前提条件。
（二）个人与社会的关系决定了社会不能抛弃个人
1．死刑是在犯罪后国家把罪犯当作敌人看待的社会抛弃个人之表现
通过刑罚的再社会化可能出现两种理论局面：一是再社会化成功，个人可以继续生活在社会中；二是再社会化的努力完全失败（但理论上不能存在这种情况），即个人无法在社会中生活下去。我们需要探讨的是第二种情形，大陆法系的学者常在这一困境前感情用事。
其一，认为对不能改善的罪犯应当清除。“有时并没有必要试图‘改善’某些个人，之所以如此，或者是因为此前对其进行的各种尝试均告失败，或者是因为对保护公共秩序而言，犯罪人所犯罪行十分严重，必须给以毫不留情的惩罚。在这两种情况下，刑罚的实用功能就在于，‘清除犯罪人’（通过各种各样的手段，因为处死犯罪人并不是唯一的办法）。”“刑起于兵”在中外都可以得到相当程度的印证，虽然经过启蒙思想的洗礼后，人道与宽容也为刑罚的正确定位起到了一定积极作用，但遗憾的是以卢梭为首的启蒙思想仅仅是一种口号式的呼吁且启蒙思想本身仍然没有在刑罚中根除“刑起于兵”的观念，直到今天，虽然我们不断预感着刑罚性质的理论误差，但在潜意识中仍然跳越着“大刑用甲兵”的定势思维并进而被合理地认可于现代刑法理论中。在刑罚史中，我们曾经做过，甚至今天仍然在做的，就是把罪犯进行异类化，即把罪犯不当作一个常人，甚至最好不要当作一个“人”看待，“因为这样的一个敌人并不是一个道德人，而只是一个个人罢了”。
其二，认为可以通过生物规律进行淘汰并适用死刑。“正如讲究的家庭通过客人的言辞或举动发现客人缺乏社会教养而拒绝他做客一样，也正如由个人所组成的协会把行为举止与绅士身份不相称的成员开除出团体一样，同样地，从总体上看，社会也应把那些个别行为足以清楚地说明他们缺乏适应能力的犯罪人驱逐出去。通过这种方式，社会力量将会影响人为的选择，而人为的选择与自然的选择之间有相似之处。物种由于不能同化于它们生来的或者被移动的特殊环境下的条件而消亡，这种状况影响着自然的选择。同样的，国家应当无条件地遵循自然选择的事例”。
2．个人不应被现代社会以任何方式抛弃
既然个人被迫加入并接受社会，那么，在个人不适应社会后能否被社会抛弃？此种抛弃有两种理论可能性：被社会抛弃到其他生存单位，个体被社会消灭。采用自愿契约论解释社会，则无法排除社会的抛弃权——卢梭肯定死刑。唯有以强迫论视社会在前提上就对个人犯下原罪，才能在否认社会的抛弃权后否定死刑。
其一，没有不能被成功再社会化的罪犯（死囚）。罪犯不是敌人，刑事科罚解决的是犯罪后对罪犯的定罪量刑问题，在定罪量刑时，犯罪时那种个体间誓不两立的紧张状态不复存在，社会需要冷静地接受过去，理性地面向未来。罪犯仍然是社会中的基本成员并因此为组成社会发挥着作用。我们当然要对罪犯进行强制再社会化，但应牢记：这种再社会化成功的可能性源于罪犯在生活常态中已经成功接受社会化的多数内容。很多犯罪本身，也与遵循社会化的要求有一定联系，如偷钱消费，至少行为人在消费的前提下是被成功社会化了。连生物性更强的动物都能被一定程度地社会化，没有罪犯的所有日常行为都是违背社会要求的，笔者认为，除了精神病人之外，不存在不能被再社会化之人。
其二，生物自然淘汰规律不能用来论证死刑。社会化的多数内容就是反自然性，即使存在对自然的追求，也是一种经过社会化筛选后的人为创造或评价的自然，只有脱离自然性，文明社会才能更进一步。社会规律与自然规律是两个不同的概念，如果承认物种规律，就应当否定刑法的合理性，因为几乎所有的犯罪都是自然规律——物竞天择、适者生存——的体现。一旦加入社会，则多数自然规律就不能简单适用，从某种意义上讲，社会化就是在改变自然生物规律。
3．对实践中暂时不能被再社会化的罪犯如何处理
这时，我们只能有一种无奈的措施——既使之存在于社会又脱离于社会，目前只能将其与社会隔离使其在本质上不再存在于社会。早期的日耳曼刑法中，有时把犯人从部落中驱逐出去。古代的流放即无法再社会化后将其驱逐出社会的措施（虽然这也缺乏逻辑合理性，死刑是社会整体化后无法驱逐出社会的替代方式之一），如在欧洲文艺复兴之前出现的以“愚人船”的方式将不适应社会者驱逐出社会，但此种做法在今天既不正当也不现实。强迫而非个人自愿加入的社会如何在逻辑上获得将不适应社会的个人驱逐出社会的正当权力？在社会一体化的今天又怎可能把个人抛弃于社会之外？而这一措施，今天只能是终身监禁（以后也许会有更好的办法，如放到月球上去）。无论是驱逐出社会或者在社会中隔离，社会有责任让个人继续生存。
综上所述，在前提上，既然社会是强迫个人加入其中，则使个人适应社会是社会的责任，而强迫加入性使社会缺乏拥有痛苦性的惩罚权的正当理由。强迫某人加入某个组织且在其不能适应该组织时动用痛苦性的惩罚权强迫服从是把人当作动物或者工具看待，这是一种不尊重人性的、把人当作动物对待的驯化方式。在前提上不正义的强迫性决定了即使出现个人完全不适应社会的局面，也只能在保证个体存在的情况下将其隔离，而不能以死刑等方式抛弃个人。
五 强迫机制决定了社会无杀人权——刑罚权正当性根据与性质重构
所有的契约论者都认为是个人选择了社会，这样，适应社会的主要责任在于个人。而笔者认为是社会选择了个人，而不是个人选择了社会，如此，则使个人适应社会的主要责任在于社会。自愿加入机制决定了应当由个人适应社会，被迫加入机制决定了只能主要由社会让个人学会适应社会。
（一）刑罚是社会必须履行的再社会化责任——刑罚的必要性和无奈性
既然社会这个生存单位强迫我们加入其中而不得有其他选择，那么，使个人能够适应社会（即个人的社会化）就是社会义不容辞的前提性责任，无论个人对社会显示出多么大的不适应，由于前提的不完全正义性，社会都应该尽力使其适应社会。如果个人行为偏离社会基本规则，除了个人适应性差之外，社会没有针对个人履行使其适应社会基本规则的责任也是重要原因，因此，对于犯罪，社会负有不可推卸的教化失职的责任。显然，如果不经过一定程度社会化的过程，社会就无法对个人追究责任。例如，假设狼孩成年后进入社会并危害他人，我们能否直接对其适应刑罚？正是因为社会在犯罪形成之前，没有对个人的社会化尽到完善的责任，所以，当犯罪发生后，社会必须以有效的方式完成并进一步履行自己的对个人的社会化之职责，在这个意义上讲，刑罚是社会必须事后弥补的先前所怠于履行的社会化责任，这就是“刑法必要性原则”与“有效性原则”（后者指刑罚应使罪犯能够适应社会，不得适用无效的刑罚，必须在改善人格态度的立场上理解刑罚的有效性）。
刑罚是因为前期社会化的失败而无奈采用的一种严厉强制再社会化的措施之一。“刑罚无奈性”反映在：一是刑罚的最后性，即经过各种前期社会化措施后被行为人的犯罪证明社会化仍然未完成，只能使用强制的刑罚；二是没有其他生存单位让个人再行选择了，只能再强迫个人继续来适应原来的社会；三是社会找不到比强制社会化（刑罚等）更好的再社会化途径——如果确有其他更有效的措施完成再社会化，仍不得动用刑罚。
（二）刑罚应当是强制性的善举，而不应当是惩罚之恶
传统刑法理念把刑罚的本质解读为惩罚与恶，常视惩罚为刑法所特有的特征，其实质是仍然奉行着有的报应论学者所认为的“加害性：刑罚的本质”的理念。这一规范性上的错误观念直接导致了整个刑罚运作的方向性迷失，在行刑领域，“以恶制恶——基本的行刑法律机能”可谓把刑罚恶害性贯彻到底的传统观念。
其实，惩罚性不是刑法特有的，“民事方面也有各种各样的惩罚方法”。刑罚的痛苦性、恶害性、加害性的确是迄今为止刑法所表现出来的客观特征和给常人的抽象印象，但是，我们往往忽视了刑法中的一个基本问题：在犯罪论中，一个客观上看起来是罪恶的行为，很可能是一个与恶相去甚远甚至是正当行为，且不说诸如精神病人杀人等行为无法以罪恶观念评价，就是一个正常人在客观上的确实施了杀一个无辜者的行为，也可能是在深山中把人当成了野猪而猎杀，也可能是在特殊环境中假想防卫时的意外事件。基本上撇开事物的客观表现，以人的意志赋予事物的本质意义，是刑法的最基本理念。在刑罚论中亦然，把刑罚所表现出来的客观特征概括为刑罚的本质，不仅是以表象概括本质，而且永远无法在质上根除死刑——死刑是最大的恶与最严重的惩罚。更为严重的是，这一理念无法为刑罚提供正当化的基础。
1．刑罚的本质特征只能是强制性
其一，刑罚是迫不得已时社会履行再社会化责任的一种方式。对个人实行强制的再社会化措施（通过刑罚）的正当根据在于: ①现实性前提。从被迫加入社会到被迫社会化的长期经历后（在我国刑法中是14年），个人已经无法再脱离社会了，在现代，除了社会，我们无法对不适应社会者提供其他的让其生存的单位，即个人必须继续生活在既有社会中。“有一项还要艰难的任务，这就是要避免返回到部落的生存及其对内和对外的不宽容中去。”②再社会化使个人适应社会后对个人有利，为了个人的利益必须对其进行再社会化。③在同样的条件下，有主体地位的同样他人没有进行同样的危害行为，这证明再社会化是可以成功的。④在社会化过程中，对于脱离社会的行为（犯罪），与其他人的正常行为相比，个人有个体性选择责任。⑤前期非强制的社会化通过犯罪已经被证明是无效的。这五个条件决定了对再社会化中疏导、教育和刑罚等强制手段，个人有接受刑罚的义务。
其二，强制与惩罚最大的区别不在于是否有痛苦，而在于是否可以包容为了罪犯本人的利益。强制社会化虽然可能有痛苦（不一定必然有强制本身之外的其他痛苦），却是为了行为人的利益而为（当然在客观上也有利于社会）。借用一个不恰当的类比，为了医治疾患，虽然可能会给病人造成痛苦，却是为了病人的利益，所以，此种痛苦性措施必然是一种正当而善良之举。因此，不以惩罚为必然内容的强制措施，虽然包含着痛苦，却是将罪犯当作法秩序主体并尊重之的善意正当举措。相反，惩罚这一概念无法包容为了罪犯本人利益而使惩罚正当性的目的（当然，可以包括为了惩罚者与第三者的利益目的），工具化思维模式的惩罚因其必然是视罪犯为客体性地位从而使刑罚丧失了正义基础。
其三，强制责任的大小与前期社会化的努力休戚相关，如果罪前对罪犯的社会化努力太少，则强制性社会化的合理性相应减少，而应更多地采用非强制性措施弥补前期社会化的不足，如果社会的前期社会化工作相对完善，则强制社会化的合理性增强。在刑法中为什么对青少年处刑要低，但对青少年刑罚之外的帮教措施却要高，原因即在此。常发的案例如同样的盗窃罪，甲因童年父母双亡，无钱读书流落街头，乙则家庭幸福，受过良好教育，则对甲采取的再社会化的措施应当比乙多。但是，由于甲前期的社会化失败是社会失职，所以对甲的强制措施（刑罚）要少，而应当更多地采取强制性低的教育挽救措施。
2．刑罚之本质不应是惩罚性痛苦之“恶”
肇始于启蒙时将刑罚理解为一种必然痛苦进而偷换为惩罚的现代刑罚观念是错误的（当然，强制本身就是一种痛苦）。沿承自古典主义，近代学者将刑罚视为一种必要的恶更是被刑罚的外在表现所蒙蔽而误解了刑罚本质，“刑罚，在实质上，是对犯罪的报应，以痛苦、恶害为内容。”无论是把刑罚辩解为一种“必要的恶”还是把此种恶限定为“以恶制恶”，皆无法回避一个逻辑问题：标榜正义的社会（国家）可以运用一种本质恶的措施对待个人吗？若是以恶制恶，社会岂不是在二次犯罪？若刑罚本质是一种恶，现代刑罚所追求的人道原则何以立足？
刑罚的强制性的第一要义是通过强制性使行为人感受规范，“他不仅应了解规范，还要感受规范。这种情感越强烈越确定，他遵从规范的可能性就越大”。但这种感受不必然意味着痛苦性，刑罚的强制性不等于刑罚必然具有惩罚、压制、威慑等本质恶性，“一项不幸甚至让人痛苦的判决只要能避免产生某种危险感，如通过遵从那些尊重国民权利要求的程序，或者通过寻求减轻或限制有害结果的方法，那它就不是压制性的”。当然，在尚无其他有效措施之前，一定的痛苦可能是完成此种社会化责任所必需的。社会没有天然的对个人施加痛苦的惩罚权，只有在其社会化不成功后的弥补权利，而此种权利又必须履行。再社会化也不意味着社会可以在个人犯罪后因为社会化的失败而为了使其再社会化无限期地关押个人，即不能把刑罚作为再社会化的唯一措施。必须对社会化责任作泛化理解，刑罚只是社会履行社会化责任迫不得已的手段之一，对脱离社会的个人的再社会化有刑罚外的众多措施。刑罚只是在抽象上有效的措施之一，通过刑罚无法完成再社会化的时候，还可以动用其他措施进行社会化。
3．刑罚是强制进行的对罪犯和社会之双重“善”
刑罚的善有两个层面：一是对社会的善，即对罪犯之外的大多数人的善；二是对罪犯也应当善。我们忽视的是后者，除了死刑之外，我们应当两者并重。为了保证刑罚在本质上对社会是善，也必须保证刑罚对罪犯本质上是一种善。一个对罪犯在本质上是“恶”的刑罚，不可能对社会是善的。这除了罪犯就是社会组成的一部分的抽象理由之外，另一个重要原因在于，我们今天应当看到，对罪犯本质上是“恶”的刑罚，极可能强化罪犯与社会之间的对立程度，加剧罪犯的人格态度与社会基本价值的冲突，这种被强化了的更强对立性的人格态度，虽然可能暂时因为各种压制而压抑着，但对于社会化程度越来越高、个人的破坏性程度亦同比增大的今天，是法秩序中绝对不允许存在的定时炸弹。这种“恶”的刑罚之执行，既在浪费社会资源，也在人为增加造成社会冲突的不稳定因素。
把刑罚理解为本质上对罪犯的善是使刑罚在本质上成为对社会的善的一个必要前提条件。一个不恰当的理念类比，我们今天对艾滋病人的态度在发生着改变，这其中，既有在整体上视艾滋病的发作有社会的诸多责任，更重要的是，当艾滋病发生后，就个体而言，无论其发病是否是“罪有应得”，我们都不能再人为造成其与社会的抵触心理而应当合理地善待之，为了使社会不（再）受伤害，我们应当保证对艾滋病人的措施在抽象上不会强化其与社会的抵触性。换言之，对艾滋病人的尊重与体恤，就是对社会和他人的尊重和体恤。而对罪犯的善行，就是对社会的善行。
六 余音
如果说目前死刑的命运有四种动向——立即废除论、以限制的方式逐步废除论、逐步限制但保留论、现状保留论，那么笔者的观点就是第五种动向：死刑天然不具正当性。不仅今天的死刑应当立即废除，而且人类应当为那些在历史长河中因刑法的错觉而流下无辜血泪的死囚进行厚重的反思，在理想化的平反不可能实现的当代，唯有痛定思痛，以刑法学者的扪心自问检讨今天社会与刑罚的性质及任务，以使埋没于国家暴力黑幕中触目惊心的冤魂真正带给后人一种震颤后的警醒，也让今天的刑法践行者不再借用正义之笔在犯罪史志里多圈下一抔苍凉的黄土。
（浙江大学光华法学院副教授、法学博士 高艳东）