第三节 死刑制度改革之建议

当代各国，死刑制度的发展有两股潮流：一是完全废除死刑；二是在立法保留死刑的基础上严格限制、减少甚至停止死刑适用。我国采取“保留死刑，严格控制死刑”的死刑政策，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“逐步减少适用死刑罪名”。从目前的情况看，我国的死刑制度，在具体的制度建构上，问题颇多，存在不少结构性缺陷，这不仅严重冲击了我国的死刑政策，还在很大程度上妨碍了社会公正，削弱了司法机关的公信力，损害了党和政府的权威，在国际上也造成了不良影响。我国正处于全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设的重要战略机遇期，同时又是犯罪高发、多发，社会治安形势严峻，维护社会稳定的压力不断加大的时期，在全面深化改革、加快形成科学有效的国家治理体系、提升国家治理能力、推进法治中国建设的时代背景下，确立正确的死刑政策，构建公正合理的死刑制度，不仅能够有效地发挥死刑制度遏制犯罪的积极功效，还能够促进落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则，有利于维护法制统一和社会稳定，实现社会公平与正义，巩固人民民主专政的政权，树立良好的国际形象。

本节在调查研究的基础上，对我国死刑制度提出以下改革建议。

一 死刑的刑事政策

作为一种社会治理手段，刑罚是对社会问题的最有力回应，而死刑又是刑罚体系的重中之重。在现阶段，我国固然不能不保留死刑，但同时也应当注意到，世界各国的实践经验显示：如果一个国家的其他社会措施到位，刑罚，尤其是死刑的任务就会减轻很多。我国死刑制度改革与社会治理创新具有密切的联系，将两者有机结合，对于推进死刑制度改革具有积极意义。具体为以下六个方面。

第一，要树立“好的社会政策就是最好的刑事政策”的理念。保持社会环境的稳定，提升社会整体安全，是推进“严格控制死刑、减少死刑适用”的刑事政策的基础。

第二，我国目前的基本死刑政策可在原有基础上进一步具体化为，“保留死刑，严格控制死刑，坚持少杀慎杀”。这一政策有四层含义：第一层含义就是死刑作为一种刑罚制度目前仍然继续保留；第二层含义就是坚持少杀，对每年的死刑判决进行总量控制，以实现逐步减少死刑立即执行的案件数量和执行人数的目标；第三层含义就是坚决防止错杀；第四层含义就是要区别对待，主要是指在死刑适用上对于少数民族和出国华侨等有一些特别的政策。

第三，我国应当认真考虑公布每年的死刑判决的案件数量和被执行死刑的人数，这不仅有利于社会对死刑适用的监督，提高执政透明度，也有利于树立负责任的大国形象。

第四，要妥善地引导民意，形成有利于死刑制度改革的社会基础。充分发挥主流媒体在引导民意方面的积极作用，倡导尊重生命的现代观念，改变崇尚暴力、迷信死刑的落后意识。媒体在报道死刑个案时，要尊重无罪推定原则，在判决生效之前，不得对案件做倾向性或者评论性报道，避免对司法独立和公正造成非理性的舆论压力。要通过被害人家属请求法院不要判处被告人死刑等典型案例的宣传，逐步树立死刑有损包括被害人家属、被告人在内的所有人类尊严的新伦理，为严格限制乃至最终废除死刑培植有利的民意基础。

第五，在现有的对刑事被害人进行司法救助的基础上，建立刑事被害人国家补偿制度，以减轻受害方要求判处被告人死刑并在要求得不到满足时进行缠讼、缠访的压力。

第六，鉴于历史上我国的死刑政策摇摆幅度过大、极不稳定，建议确立如下持续稳定、目标明确的死刑政策：逐步减少罪名中包含的死刑（“逐步减少死刑适用罪名”的提法，容易引起把有死刑的犯罪罪名也逐步减少的误解），力争尽早永久性废除死刑制度，增进全人类的文明与尊严。

附注说明：1922年6月15日中国共产党中央执行委员会首次发表的《中共中央第一次对于时局的主张》中就提出了“改良司法制度，废止死刑”的主张。1956年9月15日刘少奇代表中国共产党所做的《在中国共产党第八次全国代表大会上的政治报告》中指出：“党中央委员会认为，除极少数的罪犯由于罪大恶极，造成人民的公愤，不能不处死刑以外，对于其余一切罪犯都应当不处死刑，并且应当在他们服徒刑的期间给以完全人道主义的待遇。凡属需要处死刑的案件，应当一律归最高人民法院判决或者核准。这样，我们就可以逐步地达到完全废除死刑的目的，而这是有利于我们的社会主义建设的。”毛泽东同志也曾经明确指出“我们不是靠杀人来统治”，这充分表明了我们党对文明执政的高度自信。

二 死刑制度改革的基本思路

现阶段死刑制度改革的目标是保留死刑，严格限制死刑的适用。具体操作在于立法和司法两个方面。就此而言，死刑的控制，主要存在两种模式：一是立法控制，即逐步从立法上减少死刑罪名；二是司法控制，即通过司法程序严格限制死刑的适用。

从立法层面看，具体有三个方面。第一，死刑制度的问题追根究底需要从立法上解决，因此从立法上逐步减少罪名中包含的死刑，对于限制、控制乃至最终废止死刑是一个必由之路；第二，我国的死刑司法实践中，存在适用死刑偏多、适用标准不统一、法律用语模糊等问题，这都需要进一步完善立法；第三，进一步扩大不适用死刑的对象，有必要建立死刑的赦免制度，给死刑犯提供申请死刑赦免的机会。

从司法层面看，具体有四个方面。第一，既要加强对死刑的程序控制，又要加强对死刑的证据控制；第二，死刑的司法控制的一个重要思路在于司法机关既要重视酌定情节的运用，又要充分利用法定刑的可选择性；第三，要重视和加强死刑案件中的有效辩护；第四，要重视和加大死刑缓期执行制度的适用。

三 死刑制度改革（实体法部分）

（一）刑法典中死刑罪名的削减

我国刑法典中的死刑罪名（55个）约占全部罪名（451个）的12%，与世界其他仍然保留死刑的国家相比，数量过多。削减刑法典中的死刑罪名，是从源头上把死刑的适用数量压下来，从根本上实现少杀慎杀的死刑政策的必由之路。可供考虑的具体步骤如下。

第一，建议在《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］中删除我国《刑法》第199条集资诈骗罪，第347条运输毒品罪，第358条第1款组织卖淫罪，第370条故意提供不合格武器装备、军事设施罪中的死刑规定。附注说明：①我国1997年《刑法》对8种金融犯罪规定了死刑，其中集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪法定最高刑为死刑，《中华人民共和国刑法修正案（八）》［以下简称《刑法修正案（八）》］取消了后三种犯罪的死刑，只保留了集资诈骗罪的死刑，这在客观上造成了金融诈骗犯罪死刑的标准不统一。以“吴英案”为典型的集资诈骗案件的产生，背后有着深层次的制度上的原因，可以通过“使市场在资源配置中起决定性作用”，改革和完善金融体制，出台民间融资管理综合措施等方式加以解决；②运输毒品罪一向是“死刑大户”，但是从实际情况来看，运输毒品的，往往是一些受人利用的社会底层贫困人员，处于辅助或从犯地位，对他们适用死刑，收不到预防犯罪的效果，也震慑不了幕后的毒枭毒贩。而且，运输毒品行为的社会危害性相对较小，根据宽严相济刑事政策的要求，对其区别对待也合情理，于法有据。

第二，建议在《刑法修正案（九）》中对部分包含死刑的罪名，进行转化整合处理，以减少包含死刑的罪名总数。具体而言：①我国《刑法》第119条第1款破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，“致人重伤、死亡的”，可以故意杀人罪或以危险方法危害公共安全罪处理，不必在该罪名中专设死刑规定；②《刑法》第141条生产、销售假药罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，可改按故意杀人罪或投放危险物质罪定罪处罚；③我国《刑法》第239条绑架罪第2款中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”这一绝对的法定刑规定，也可以进行转化处理为故意杀害被绑架人的，按故意杀人罪处罚，过失导致被绑架人死亡的，属于绑架罪的结果加重犯，不适用死刑；④我国《刑法》第263条抢劫罪中罗列的可判处死刑的八种情形，除“抢劫致人重伤、死亡的”可按照转化犯的法理，对在抢劫中故意杀人的以故意杀人罪处罚外，在抢劫中过失致人重伤、死亡的以及其余七种情形均不应设置死刑规定。

第三，待时机成熟，可以在新的刑法修正案中删除我国《刑法》第125条第2款非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，第127条盗窃、抢夺、枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，第151条走私假币罪，第170条伪造货币罪，第234条故意伤害罪，第369条破坏武器装备、军事设备、军事通信罪，第383条贪污罪，第386条受贿罪，第426条阻碍执行军事职务罪中的死刑规定。附注说明：故意伤害罪中以特别残忍手段伤害他人致人死亡的，可以考虑专就此情形暂设死刑规定，待时机成熟再行废除。贪污罪、受贿罪中的死刑规定，从实践来看，对遏制贪污贿赂犯罪收效不大，将来可以考虑废除。建立健全的腐败预防机制，保障对腐败犯罪及时追诉，才是长远之计。

第四，我国刑法典第125条第1款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第236条强奸罪、第240条拐卖妇女、儿童罪，第423条投降罪，第424条战时临阵脱逃罪，第433条战时造谣惑众罪中的死刑规定，就目前我国国情来看，虽有值得商榷之处，但在很长一段时间内难以删除。有关机关应当通过立法解释、司法解释等形式，明确此类犯罪中的死刑适用标准，避免含糊其辞和具有歧视性内容的规定，对这些罪名适用死刑的情况做出严格、明确的规定，防止滥用死刑。

第五，需要特别指出的是，毒品犯罪在我国司法实践中一直是死刑大户，其合理性深受质疑。在司法层面停止毒品犯罪的死刑适用，既有必要性又有可行性。毒品犯罪既不威胁国家安全，也不威胁社会安全，没必要动用剥夺人的生命的刑罚，而且从实践来看，毒品犯罪中的死刑适用也已经大为降低。建议立法部门今后进一步限制乃至最终废除我国《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的死刑规定。

（二）死刑的适用对象和适用标准

第一，建议在我国《刑法》第49条中，将不具有人身危险性的新生儿母亲和精神障碍人以及在刑事追诉和刑罚执行的过程中怀孕的妇女和发生精神病的人列入不适用死刑的对象。

第二，建议有关机关把我国刑法典第48条中的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”改为“死刑只可以适用于罪行极其严重的犯罪分子”。对“罪行极其严重”的含义，通过刑法修正案、立法、司法解释等作出明确具体的规定，以消除学界和实务部门理解这一条款时的争议。具体要解决司法中“立即执行”的“四极”标准（确保死刑只适用于极少数罪行极其严重、性质极其恶劣、社会危害性极大的犯罪分子的标准）重叠且不具体的问题，在“罪行极其严重”的立法解释之中全面吸收国际公约中对可以适用死刑的罪行所特别要求的“故意、暴力、致命”等构成要素。

（三）制定死刑量刑规范指南

建议最高人民法院制定死刑案件的量刑规范指南，限制法官的自由裁量权，统一死刑案件的裁量标准，以杜绝司法实践中饱受诟病的死刑案件量刑标准不统一、不明晰，轻罪重判、重罪轻判的乱象。

在死刑量刑规范指南中，明确地将死刑案件的证明标准区分为定罪标准与量刑标准是非常有必要的。对于加重量刑的情节，在证明标准上提高到“排除合理怀疑”的程度（减轻量刑情节，只要证明到有可能存在就可以了）。这既可以配合量刑程序的改革，也可以防止将量刑标准当定罪标准的乱象。另外，也有必要考虑被告人积极对被害人及其家属进行经济赔偿的情节。

建议在死刑量刑规范指南中明确规定：被害人（亦可考虑包括其近亲属）与被告人达成谅解协议，明确表示宽恕被告人并要求不判处被告人死刑的，不得判处被告人死刑立即执行。

四 死刑制度改革（程序法部分）

（一）检察机关在死刑案件中的作用

建议在将来的刑事诉讼法修改中，进一步完善检察机关在死刑案件中的作用。可以考虑在《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第50条中加入强调由检察机关监督侦查活动的内容，以加强对侦查机关可能存在的刑讯逼供以及非法取证这些违法行为的监督。

就目前情况而言，检察机关在死刑复核程序中的作用是十分有限的。《刑事诉讼法》第240条规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。据此，检察机关对死刑复核程序的参与极其有限，整个死刑复核程序未能改变最高人民法院行政审批式的基本架构。因此建议修改《刑事诉讼法》第240条第2款，明确规定最高人民检察院有权参与死刑复核程序，明确规定检察机关介入死刑复核程序的程序和形式。

（二）死刑案件的侦查、起诉

死刑案件的侦查、起诉过程中应当依法取证，严防刑讯逼供。新刑事诉讼法对此虽有规定，但缺乏明确的操作细则。建议制定《死刑案件侦查、起诉、审判工作指导意见》，专门规定侦查、起诉、审判应达到的证明标准，还应规定办理死刑案件的侦查人员、检察人员和审判人员必须具备的业务能力和综合素质，保障刑侦办案经费、物资装备和技术设备。

（三）死刑案件的审判

第一，死刑案件审判组织的建构，应采审判委员会制。建议在《刑事诉讼法》第178条第2款后增加一款作为第3款，明确规定死刑案件审判组织为审判委员会。

第二，死刑案件的审理程序，必须经过二审。建议在《刑事诉讼法》第216条或第217条中加入死刑案件的审理程序必须经过二审程序的规定。将来条件成熟，甚至可以考虑构建死刑案件三审终审制。

第三，为把新刑事诉讼法所确定的非法证据排除规则落到实处。有必要建立错案责任追究制，对于每一个冤假错案，都要对死刑案件侦查、起诉、审判程序中的非法证据的制造者，严重违反严格的证据审查、评价义务的轻信采信者，或者对被告人有利的重要辩护事实应该采信而未采信者进行责任追究。

第四，死刑案件的证明标准应该高于普通刑事案件的证明标准，但这一点在新旧刑事诉讼法中均无体现。建议在《刑事诉讼法》第195条第1款中增加专门针对死刑案件的证明标准的规定。

第五，死刑案件的量刑程序，应当实现定罪程序与量刑程序相分离，确保审判量刑的公正性。建议在《刑事诉讼法》第178条第2款之后增加一款对此予以规定。

第六，死刑案件中，司法鉴定的作用不容低估。因此，死刑案件中如果被告方提出DNA检测、精神病鉴定的申请，应当予以允许，并考虑将其立法化。建议在《刑事诉讼法》第146条与第192条中增设死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人、法定代理人、近亲属、辩护人可以提出鉴定的申请，对该申请侦查机关、检察机关与审判机关应当准许的规定。

第七，建议在《刑事诉讼法》第241条中增加死刑案件判决生效之后，当事人及其法定代理人、近亲属向人民法院或者人民检察院提出申诉后，应当暂时停止死刑判决的执行的规定。在第245条第1款后增加1款作为第2款，规定再审案件中，即便认定的罪名发生变更，也不得加重被告人的刑罚判处死刑。

（四）死刑复核程序

第一，死刑复核程序应摒弃现行的行政审批制的运行方式，改采开庭审理方式。建议修改《刑事诉讼法》第240条的规定，规定死刑复核程序应当开庭审理，控、辩双方应当参与死刑复核程序。复核裁定书对于核准“死刑立即执行”的理由，必须做出令人特别信服的说明。

第二，死刑复核程序应当公开化，接受社会监督。可以考虑在《刑事诉讼法》第240条中增加一款，规定死刑复核程序应当公开。

（五）死刑案件的辩护

控制死刑，无外乎立法控制与司法控制两种途径，而司法控制中最重要的就是程序控制。在目前的背景下，应特别强调通过程序控制中的辩护机制来控制死刑的适用。

第一，新旧刑事诉讼法，对死刑案件的辩护人的资格均没有特殊规定。原则上任何律师甚至没有通过司法考试的人都能担任辩护人。因此，有必要建立死刑案件辩护律师准入制度，选择有丰富刑事辩护经验的律师担任辩护人。建议在《刑事诉讼法》第32条最后加入一款对此做特别规定。在实务上，可以考虑由律师协会或司法行政机关制定实施办法和细则，对于具备一定执业经历、条件的律师进行培训，经过考试合格后确认资格。

第二，死刑案件应该贯彻控辩平等原则，具体落实死刑案件中辩护人的辩护权。死刑的辩护制度，要比任何其他的辩护制度更加完善，要切实保障辩护人会见、阅卷、调查取证等辩护权利。从侦查开始，一直到死刑复核的全过程，不仅要容许律师参与，还要健全法律援助。这也是联合国公约明确规定和要求的。建议对《刑事诉讼法》第4章辩护与代理做结构性调整，明确辩护人在死刑案件全过程中的地位和权利，明确法律援助在二审乃至死刑复核程序中的地位。

第三，切实保障死刑案件的有效辩护。最大限度地充分保障死刑案件被告人的辩护权利，让其在审判中感受到程序公正。

（六）死刑的立即执行

第一，注射相对于枪决，给立即执行的死刑犯造成的痛苦较轻。建议修改《刑事诉讼法》第252条第2款，将死刑立即执行的方式全部改为注射。

第二，应当保障被判处死刑的人在被立即执行死刑前与其家属会见的权利。建议修改《刑事诉讼法》第252条最后1款，在原文前面加上被判处死刑的人有权在被立即执行死刑前与其家属会见的规定。

第三，死刑的判决主体和执行主体应当分开。国外保留死刑的国家和地区一般是由司法部或法务部执行，判决主体与执行主体分开，而我国由法院宣判并执行的做法，让法院独自承担了太大压力。判决与执行主体分开有利于分解压力，也有利于控制死刑，如法院可以判决，但司法部可以不执行。建议修改《刑事诉讼法》第250条、第251条的规定，规定最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由司法部长签发执行死刑的命令。死刑执行应该在检察机关的监督下由司法行政机关进行。

第四，按照死刑适用的人权法标准，死刑不适用于处于精神障碍状态的人，对被认定智障的人不适用死刑，保护精神病人以及智力障碍或智力受特别限制的人不适用死刑。因此，建议在《刑事诉讼法》第211条中赋予执行法院在执行之前对执行对象进行精神鉴定的义务，如果出现心神丧失的事由，应当停止执行死刑。

附注说明：由于死刑案件在程序上持续的时间较长，死刑犯罪嫌疑人从被刑事拘留到被执行死刑，一直处于焦灼的等待结果的过程中，在这个漫长的过程中，不能排除到执行死刑时，有的囚犯的精神状态出现心神丧失的问题。如果犯罪嫌疑人在等待死亡期间出现了前述精神问题，那么，将要面临死刑执行的罪犯，就没有刑罚执行能力，死刑的执行就没有了意义。

（七）死刑赦免

在今后的死刑制度改革中，有必要考虑设立死刑赦免制度。死刑赦免制度（其对象范围不仅包括死刑立即执行犯，也应该包括死刑缓期执行犯）既有利于完善我国的死刑制度，也有利于贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策。死刑赦免制度已经不是单纯修改刑事法的问题，而是牵涉宪法立法问题。建议有关机关向人大提出相关建议，在建立死刑赦免制度后，应当在刑事诉讼法中明确规定：死刑犯提出赦免申请的，在申请被明确拒绝之前，不得被立即执行死刑。

五 死刑控制与国际司法协助

死刑已成为中国与外国开展国际司法协助，特别是引渡和遣返方面最大的法律障碍。要解决这一问题，一方面有赖于我国国内的立法与司法实践，争取尽量减少死刑适用；另一方面最高人民法院、最高人民检察院以及有关机关应该联合制定工作细则，对死刑案件被告人引渡回国事项、与外国交涉事项以及量刑承诺的工作程序作出明确具体的规定，以做到有法可依。

2005年11月4日，中国和西班牙签订了《中华人民共和国和西班牙王国引渡条例》。该条例第3条第8款明确规定：被引渡者将不会被判处死刑。这是我国与西方发达国家签订的第一个引渡条约，也是在引渡条约中我国首次明确同意不对被引渡回国的犯罪嫌疑人判处死刑的条约。按照这一模式，中国随后与葡萄牙、法国、澳大利亚等西方国家签订了引渡条约。

今后可以考虑尽量多地缔结这种“被引渡者将不会被判处死刑”的双边条约，通过加强国际刑事司法协助的途径来达到对于国内死刑适用的控制。

（中国社会科学院国际法研究所所长、研究员、博士生导师 陈泽宪）