第二节 我国死刑改革的理想图景与现实选择

一个名为哈米达的法国人将其熟悉的一位妇女杀害，这是再为普通不过的刑事案件，然而他被送上了断头台，却成为欧洲现代死刑史上一个人人皆知的人物，因为他成为欧洲死刑史彻底终结的标志。

1949年以前，所有的欧洲主要国家都从法律上承认和执行死刑。而且在欧洲各国相继废除死刑之前，死刑政策被视为欧洲各个国家的内政，根本不存在废除死刑的统一标准与国际压力。20世纪后半叶，欧洲的死刑政策曾发生了两次巨变。第一次巨变是在二战结束后的前25年。欧洲国家和某些英联邦国家，首先奉行推迟死刑执行的政策，随后干脆废除死刑的执行。而这一过程完全发生在各国国内，当时被认为纯属一个国家的内政，没有来自任何国际组织或者政府间的压力去推行这一政策的变化。不过，20世纪的最后10年，欧洲的区域性国际组织和人权机构在中欧和东欧的死刑决策问题上却发挥了重要作用。第二次巨变发生在不久前的当今世界。它揭示了这样一种理念，现代文明国家都应当废除死刑，而且在西方发达国家废除死刑不仅仅是一种社会发展趋势，更是一种社会现实。废除死刑不仅仅应当成为欧洲国家和大部分英联邦国家的刑事政策，更应当在世界范围内成为所有现代文明国家的刑事政策和社会现实。反对死刑的信念推广运动必须在全世界展开，这一运动的目标是，通过努力让至今仍然保留死刑的国家逐渐接受死刑违反人权的信念，并且最终废除死刑。

死刑在民主社会的政治意义究竟是什么？它对民主国家赖以生存的价值理念是一种加强还是削弱？或者换一种更加直接的提问方式，死刑与民主价值是否相吻合？欧洲国家的答案是，这二者绝对水火不相容，不可共生存。死刑是对正义的最极端的冒犯，是权力的狂妄表现，它具有不可逆转的特性，民主根本就不可能与死刑的这种狂妄自大共存。对生命的尊重需要谨慎、冷静地对待具有不可逆转性的死刑所带来的问题。

死刑扭曲了民主国家明确宣示的前提，即扭曲了对公民肉体存在和尊严的平等尊重。国家以公权力安排的对公民生命的剥夺是对人的生命权和人的尊严的冒犯，而正是生命权和人的尊严平等构筑了民主国家的基础。如果死刑是在民主的旗号下进行的，就意味着公民结束他人生命的行为得到了政策的赞同，表明每一个人都是死刑政策的代理人。

正如普林斯顿大学政治学教授乔治·凯笛所言：“国家故意剥夺他人（即使是罪大恶极的人）的生命权表明了政府未公开宣称的愿望，那就是政府有权随意处置他人的生命。”政府的这种意愿再一次表明死刑与民主不相吻合，与尊重每一个人的民主政治权利相悖。

一 死刑在欧洲发达国家衰退的历史分析

欧洲关于死刑的理念来源于贝卡里亚1764年发表的《论犯罪与刑罚》。作为第一部强烈谴责死刑并呼吁废除死刑的力作，该书具有广泛的影响力，“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正”。“死刑并不是一种权利……而是一场国家同一个公民的战争，因为它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我首先就要为人道打赢官司”。“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有用处的。如果说，欲望和战争的要求纵容人类流血的话，那么，法律作为人们行为的约束者，看来不应该去扩大这种残暴的事例。随着人们用专门的研究和手续使越来越多的死亡合法化，这种事例就更加有害了。体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；他阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯”。“杀人被说成是一种可怕的滔天大罪，我们却看到有人在心安理得地实施它”。可见，贝卡利亚认为，死刑并不具有公正、有益的效果，死刑本身是一种恶，国家并不应当享有这种权力，它实际上是国家对公民的战争。

死刑只是贝卡里亚研究的众多论题之一，但是他以犀利的笔锋和尖锐的言辞，强烈抨击了死刑的严厉性、非人道性和不公正性，引起了广大知识分子和改革者的极大兴趣。早在18世纪后期，就有欧洲和美国的某些学者提出了一些直接指向减少死刑的建议。但是，司法实践中实际减少执行死刑的道路漫长而曲折，直到19世纪60年代，死刑废除运动才真正开始。19世纪末，有5个欧洲国家开始对非军事犯罪停止执行死刑，不过，其中只有葡萄牙、荷兰、意大利3个国家正式废除了普通犯罪的死刑。1867年，葡萄牙废除了死刑。它是欧洲国家中最早废除死刑的国家。1905年，挪威废除了死刑。1933年，瑞典和丹麦分别废除了死刑。之后，主要的欧洲国家并没有随之效仿。

即使在欧洲，死刑的废除历程也并非一帆风顺，不但充满了激烈的争论，而且曾经有所反复。例如，意大利在1889年废除了普通犯罪的死刑，但1926年又恢复了死刑。

从20世纪初开始，西方欧洲国家只对最为严重的犯罪保留了死刑，适用也非经常。事实上，其他的刑罚方法已经取代死刑来惩治最严重的犯罪，即死刑在多数情况下仅仅适用于叛国罪和杀人罪，即便如此，偶尔的适用也会引起规模不小的抗议活动。

然而，出乎意料的是欧洲的死刑执行数量却从1925年开始大幅攀升，纳粹德国和苏联大量适用了死刑，西班牙、意大利和葡萄牙还对未成年人适用死刑。专制政权统治下的国家在进行屠杀之前甚至连起码的司法程序都省略了，这一切无疑是和法治文明进步的要求相违背的，是人类文明发展史上的倒退行为。

正是目睹了“政府杀人”行为的极端残忍，二战结束后，西欧和英联邦国家通过努力废除死刑使自己变为名副其实的民主法治政府。首批废除死刑的国家均为战败国，意大利在1892年首度废除死刑，1944年在独裁者恢复死刑之后再次废除死刑；1949年的德意志联邦共和国宪法写进了废除死刑的内容；1950年奥地利政府废除了对普通犯罪的死刑。荷兰和比利时在德国占领前很长一段时间没有执行过死刑，在处决了一些战时帮凶后彻底地废除了死刑。相对而言，英国和法国这两个欧洲主要国家，在二战胜利后作为战胜国却从立法上保留并偶尔执行死刑有数十年时间。

探讨二战后战败国比战胜国先废除死刑的原因，可以发现，首先，战败国经历了战后的改朝换代，政府更迭本身促使其法律变革比政权稳定国家要快得多。其次，轴心国的占领促使这些国家重新思考属于外国政府占领时期的死刑处罚权。对德国而言，战后的被管制，以及大量前政府官员作为战犯被处决，为其1949年废除死刑奠定了基础。另外，还必须承认，德国和意大利独裁统治的后果，也使其他政府采用极端措施对付自己的公民的愿望落空，从反面加速了死刑的废除。

二 英国皇家委员会的报告

1949年，作为二战后第一个认真考虑废除死刑的战胜国英国，成立了一个有关死刑问题的皇家委员会（The British Royal Commission on Capital Punishment），对二战后20年中的死刑问题进行研究分析。1969年英国正式从法律上废除了死刑。皇家委员会的报告，以报告本身较为保守的语言来形容，是在发达国家中开向死刑宣战之先河的典范。

英国死刑调查委员会始于战后工党5年执政的后期，该党以激进的改革政策著称，诸如改进国家公共医疗卫生服务和制定现代福利国家的基本计划等。工党1947年的死刑缓期执行十分有效，有评论认为，皇家委员会的努力为政府在死刑及其他的政治问题上赢得了时间。

与改进国家公共医疗卫生服务和制定现代福利国的基本计划相比，皇家委员会关于死刑的授权调查范围并不宽，仅限于谋杀罪的刑事责任是否应当受到限制或者有关条款是否应当被修订，如果需要限制或者进行修订，应当在什么范围内，通过什么样的方法进行。皇家委员会1953年的报告详细而谨慎，长长的报告完全局限于这一范围，其内容有对谋杀罪刑法规定的探索、援引精神状态的辩护和用英国程序中的仁慈决定是否改变谋杀罪的某些刑法规定并使死刑裁定合理。但由于当时是一个进一步限制死刑已无多大可能的时代，因此，皇家委员会深知这些具体内容的变更无法改变20世纪中叶的死刑制度。鉴于无法找到解决限制死刑范围与废除死刑的中间道路，皇家委员会得出结论：“问题的实质所在是死刑应当存置还是废除。”

委员会对死刑存废的问题没有明确表明态度，但报告的字里行间透露出死刑对遏制犯罪作用不大。关于绞刑、电刑、行刑队行刑和注射刑的优缺点并不是报告探讨的主要目的，报告也不具有情感色彩，但是却间接地为废除死刑奠定了基础。

1957年，在皇家委员会提交报告的两年前，保守党开始执政，不得已通过了对某些谋杀罪降低处罚的法案，即《1957年谋杀法案》（the Homicide Act of 1957）。1965年，下届执政的工党政府决定对死刑判决延缓5年执行，并在1969年废除了普通犯罪的死刑。可见，保守党政府不可能废除死刑，所以延缓英国的死刑废除不可怪罪于1953年皇家委员会的谨慎，且皇家委员会与英国随后的死刑废除共同加速了加拿大和澳大利亚的死刑废除。

1945～1970年，关于死刑问题的文字记录非常少，英国皇家委员会的报告成为欧洲废除死刑前唯一对这一时期情况进行分析的文字记载。研究欧洲的死刑问题必须参考这一报告，而参考这一报告，又必须考虑该报告是英国皇家委员会在保守党执政时期提交的这一特定事实。

对当代读者而言，英国皇家委员会的报告不具有震人心魄的感染力。报告的文字完全不具有任何情感色彩，只是纯粹性的纪实。但是其中的数据收集谨慎、小心，分析简单、直接，所揭示的英国死刑变化精确无误。可以说，从精确度上看，再没有能与之媲美的报告了。

以现代人的眼光看，该报告至少缺少两点值得注意的内容：一是在这样一份长长的报告中没有涉及死刑政治方面的内容。该报告产生于人类经历了6年的二战痛苦后，以国家政策为主导的纳粹对人类屠杀却没有出现在英国皇家委员会的报告中，似乎纳粹集中营的屠杀行为与英国的刑事司法没有任何关系。报告中唯一间接提到德国纳粹行为的是毒气室的毒气致死方式：“我们不能忘记绞刑的残忍，也不能忘记离现在更近但并非没有绞刑残忍的毒气刑。”二是，该报告没有涉及人权概念，或者说没有涉及应当对死刑的执行作某些限制的人权领域。

三 其他欧洲发达国家废除死刑的前提

1977年，法国执行了最后一例死刑，1981年正式废除了死刑。法国是最后一个废除死刑的西欧大国，法国死刑废除的缓慢既与通常所说的不同凡响的民众意愿无关，也与死刑的某种特定政治立场无关，而是国内政体中的右翼党延缓了死刑废除。当左翼党执政后，密特朗总统将废除死刑作为首要任务，很快结束了这种刑罚。

欧洲国家废除死刑并非由死刑本身引起，而是由其国内的政治变革所致，并且往往都是由政府的更迭或者早期右翼独裁者的倒台而产生。根据大赦国际的统计报告，意大利废除死刑发生在墨索里尼倒台的1944年，联邦德国废除死刑发生在新政府制定新宪法的1949年，奥地利废除死刑发生在社会主义者加入联盟政府的1950年，英国废除死刑发生在工党分别被选举执政的1965年和1969年，葡萄牙废除死刑发生在大独裁者萨拉查统治转型时期的1976年，西班牙废除死刑发生在弗朗哥统治转型时期的1978年，法国废除死刑发生在左翼政府上台执政的1981年。

二战后，欧洲发达国家废除死刑的通常模式是当民众仍然支持对谋杀罪判处死刑之际，当权的政治精英一声令下废除了死刑。例如，在德国死刑废除之时有74%的民众支持对谋杀罪判处死刑，仅有21%的人支持废除死刑，死刑废除后又经过了20年，反对和支持死刑的人数才持平，经过了30多年后，反对与支持死刑的人数比例才达到2∶1。英国、加拿大和澳大利亚废除死刑的时候，民众支持与反对对谋杀罪适用死刑的比例也只有2∶1。实际上，1975年英国有82%的人支持恢复死刑，比现代任何时候美国民众支持死刑的比例都要高。

然而，民众对死刑的高支持率并没有使这些废除死刑的国家恢复死刑。即使在加拿大和英国，当右翼政党重新执掌政权并将死刑问题提交到国会表决，废除死刑的政策也顺利渡过了劫难而没有被恢复。可见，在欧洲的任何国家并不因右翼党的执政而恢复死刑。实际上，欧洲没有一个国家在死刑废除后的相当长的时间内将死刑视为政治问题。

当很高的民众支持死刑率并未使民主政府的政策加以改变，恐怕就有必要找出其中的原因了。对于普通老百姓而言，断头台并非像政治家所说的那样是他们非常关心的日常生活问题，死刑政策的变化并不会像预言的那样对老百姓的生活发生很大的冲击。事实证明，当政府政策与民众的日常生活并非息息相关时，政府政策与民众情感的相悖完全可以为民众所接受。而且，虽然绝大部分人声称希望死刑继续下去，但是对死刑的矛盾心理兴许可以诠释为什么民众能够容忍废除死刑。民众中的不少人对死刑的合乎人道性持有不解与矛盾心理，他们的所谓支持死刑也含有勉强的尊重成分。虽然投票支持死刑，但是对自己的支持怀有矛盾心理的广大民众，也许不愿投入时间和精力去支持活跃的死刑执行政策，特别是当死刑的执行缺乏主流道义支持与主流宗教公信制裁力时情况更是如此。民众的抱怨与他们的真正不满很难从实质上加以区别。这也在一定程度上反映了战后的欧洲、加拿大和澳大利亚全盘接受自由刑代替生命刑的缘由。

四 人权概念对死刑的冲击

20世纪70年代后，关于废除死刑运动给人们提出了两个问题：一是，为什么世界范围内废除死刑的呼声突然产生于西欧废除死刑之后？二是，为什么死刑的政治与人权因素长期以来一直被忽视，甚至也被提倡废除死刑者所忽视？另外需要关注的是，与废除死刑运动的平缓进展及稳健的政治变革相比，二战后的数十年间所体现出的高层次理性讨论的缺失更加令人不解。除了立法议案外，几乎找不到什么有据可查的相关研讨记载，似乎关于死刑的争辩早已由先辈完成，以致这一时代成为死刑问题上没有论争、没有新意、没有什么可值得一提的默默变革时代。然而，1981年法国废除死刑之后，废除死刑却突然之间成为政治问题、人权问题，关于死刑的讨论风起云涌，令世人瞩目。

2001年，在法国的斯特拉斯堡——欧洲理事会总部所在地——召开了由欧洲理事会主办的世界反死刑大会。我们可能会问，为什么欧洲理事会能够以官方的名义举办这场世界性的大会并谴责世界范围内政府执行死刑的行为呢？这恐怕要归功于所有西欧国家在死刑问题上完全一致的政策。这种政策包含了以下内容：一是，死刑从根本上而言是人权问题，不是单纯的刑事司法政策问题；二是，死刑政策不仅仅是一国的内政，而且是应当遵从最低国际人权标准的国际事务；三是，由于所有死刑案件都不符合国际人权标准，从人的角度出发，欧洲人、欧洲组织和欧洲政府完全有理由呼吁保留死刑的各国政府废除死刑。

1950年11月4日订立的《欧洲人权法案》（The European Convention on Human Rights）第2条规定：“每一个人的生命权都受到法律的保护。每一个人的生命权都不能被有意剥夺，除非根据法律由法庭判决他死刑。”我们必须承认，《欧洲人权法案》关于生命权的阐述是政治妥协的产物，它为保护国家利益剥夺罪犯的生命并以国家法律的名义判处和执行死刑提供了法律依据。然而，制定一个规范国家适用死刑的总标准，限制国家对剥夺生命权滥用的法则并非一件容易的事情。因此，《欧洲人权法案》的缔约国选择了遣词用语上的妥协：人权拥护者取得了一类新的权利和名称，死刑辩护者获得了依法判处死刑的权力。但是，死刑处罚权与生命权都缺乏明确的含义，重新审度生命权的内涵就会发现生命权与死刑处罚权之间的矛盾冲突所在。可以毫不夸张地认为，《欧洲人权法案》关于生命权与死刑处罚权的规定是一个定时炸弹，而且是一枚有很长引线的定时炸弹。

1966年，《公民权利和政治权利国际公约》（the United Nations International Covenant on Civil and Political Rights）也做出了类似《欧洲人权法案》关于死刑有限合法性的规定，只不过对判处死刑作了较《欧洲人权法案》更严格的限制，即从可在一定条件下判处死刑向绝对不允许对生命权剥夺转变，其具体内容规定在《欧洲人权法案第六议定书》（以下简称《第六议定书》）第1条中：“死刑应当废除。任何人都不应被判处死刑或者被执行死刑。”“只有依照明文的法律规定在战时或者受到战争威胁的情况下，才允许一个国家适用死刑。”很快，这一人权内容扩展到了所有的欧洲理事会国家，成为一种强制性的立法规定。在1983年之前，所有的西欧国家要么延缓死刑执行，要么干脆废除死刑，而且这成为所有西欧国家自觉、自愿的行为。无疑，《第六议定书》成了签署公约国的国际标准。

死刑从刑事司法问题转为人权问题的重要性，不仅在于有了国际标准来规范愿意遵从的国家，更在于接受国际标准的国家也以国际标准来对待其他国家的死刑政策，而不论其他国家是否接受了该项国际标准。所以，《第六议定书》也为其他国家提供了有关死刑的外部人权评判标准。虽然《第六议定书》的空间效力只限于欧洲，但是它所提倡的人权标准没有地域限制，它可以跨越大西洋传到其他各洲，发挥其潜在的无限影响力。

虽然《第六议定书》的内容已经为西欧人所接受，对西欧死刑政策的近期功效尚不显著，但在整个欧洲范围内，《第六议定书》却给欲加入欧盟的国家提出了挑战，这些国家首先必须废除死刑才能取得加入欧盟的“门票”，换言之，《第六议定书》真正发挥效用是在华沙分裂、东欧解体、东欧各国纷纷要求加入欧盟之后，在1987年之前，所有的东欧国家都有死刑规定，到了1999年，所有的东欧国家都废除了死刑。

20世纪90年代，南非新政府的诞生，再次振奋了以维护人权著称的废除死刑运动。1994年，在南非这块土地上，一个不论任何肤色都享有自由的新南非从种族隔离和白人当权的土壤里演变而生。1995年，南非宪法法院裁定新宪法规定的生命权禁止死刑。南非死刑的废除，是与南非前政府政策的彻底决裂，是与非洲传统的决裂。南非的死刑废除创建了一个在并不欢迎废除死刑的区域废除死刑的榜样。南非的举动，是维护生命权理念的又一个伟大创举，它将广泛政治参与的自由与废除死刑作为首要任务紧密结合在了一起。

欧洲人对废除死刑的热情部分源于将死刑视为人权问题。人权对于从未考虑过刑事司法政策的人，特别是没有考虑过其他国家刑事司法政策的人具有极大的诱惑力，因为对人权侵犯是关心其他国家政府事务的合理借口。因此，20世纪80年代出现的作为人权问题考虑的死刑问题扩展了废除死刑的一般诉求。

但是，将对人权问题的关注作为近年反对死刑热情的诠释又会对欧洲把死刑作为人权问题争论的时间和焦点产生疑虑。为什么死刑成为人权问题的转变发生得这么晚？为什么只是近年来死刑中显而易见的侵犯人权问题才成为死刑反对者关注的焦点？如果死刑是对基本人权的明显侵犯，为什么在20世纪50年代至70年代没有受到如此的重视？如果死刑不是对基本人权的明显侵犯，为什么现在又成为人权运动者抗议死刑的存在和反对死刑运动的焦点？

二战结束之际死刑与人权毫无关联，这一点不难从各国国内和国际对战犯及其同谋广泛适用死刑得出结论。纽伦堡审判以其创建反人道罪作为执行死刑的政策工具似可将人权与死刑统一看待。但是，在战后的25年中，人权并没有被纳入死刑问题的论争中，即人权对废除死刑没有发挥任何作用。纽伦堡审判对战犯的处决也没有成为维护人权的先例。然而，不能就此认为生命权与早期的人权会话无关。例如，1948年的《人权宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）、《公民权利和政治权利国际公约》和联合国20世纪60年代至70年代各委员会的文件中都有生命权的内容。

但是，西欧民主国家在战后近30年来废除死刑的过程中所缺失的是完全不包含人权内容的早期会话。《欧洲人权法案》在规定保护个人生命权的同时也规定了依法判处死刑即最好的例证。生命权与死刑分属两个不同的领域，它们之间没有交叉。法律赋予的权利可以在人权会话中讨论，却不能作为死刑问题来对待，死刑处罚权可以被看作刑事法律问题，但却不能作为个人权利与政府利益之间的调和物。

《欧洲人权法案》之后订立的《公民权利和政治权利国际公约》更加详细地规定了生命权的内容。但是越详尽越容易出现与死刑的不协调，一方面规定生命权，一方面对死刑作出更加严格的限制，死刑只能适用于最严重的犯罪，却没有限制最严重的必要性原则。难道最严重的犯罪是对生命剥夺的合理条件吗？死刑不能适用于犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，这些都是重要的人道规则，但凭借什么逻辑死刑能够被适用于对其他罪犯生命权的剥夺呢？生命权的主体不仅包含不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，它同时也包含已满18周岁的人、男人和未怀孕的妇女。

从各种各样的人权宣言中均可以看到，人权与死刑这两个性质根本不同的概念被强扯到了一起。但是，为什么英国、西班牙和法国的人权或者生命权没有成为国内死刑政治的一部分呢？难道是被疏忽了吗？难道与生命权相关的提法是一种政治冒险？难道这样处理是一国国内的一种政治手段？

在这些可能性中，最不可能的情况是“疏忽”。刚刚经历了二战痛苦煎熬的西班牙、英国和法国的人权组织怎能轻易地疏忽第三帝国臭名昭著的种族屠杀行为呢？关于生命权的早期努力都与死刑问题相关，这也使人不能相信废除死刑背后的努力会疏漏反对政府处决行为的人权文化和人权这一初生的概念。因此，至少对于西欧的死刑废除论者而言，人权问题的讨论是不会被疏忽的。而在这些可能性中较为可能的情况是死刑拥护者没有看到人权概念与死刑之间的联系。贯彻死刑的执法人员不会认为自己侵犯了他人的人权，法官、检察官和警官也绝不会把自己视为集中营刽子手的同类，或者至少与刽子手有某些共性。

曾经有一种大胆的做法，将历史上经刑事司法审判的死刑史与国家政府的杀人行为彻底分离。1960年，联合国收集德国死刑误判案件，征询一个德国记者对此问题的看法，这位记者回答，20世纪以来德国共对27人判处了死刑，其中3人被误判。这样的回答也许会被认为离实际情况相差千里。但是，为什么这位德国记者不这样认为呢？难道司法行为不属于国家行为的一种？难道将司法行为与国家行为进行剥离存在某种心理需求？难道历史现实可以这样被轻轻地抹去？

也许可以认为德国记者的回答具有足够的法律支持，因为纳粹对犹太人和吉普赛人的种族灭绝并没有经过明确的司法程序，因而不同于西方国家刑法中的死刑。但是，为什么死刑废除论者在讨论死刑时没有把纳粹的暴行纳入其视野而否定国家的行为呢？强调生命权难道会损伤废除死刑的伟大事业吗？也许经不起风雨的是脆弱的生命权自身，羽毛不丰的人权概念还抵挡不住怀疑论者的详细审查和那些来自死刑保留论者的猛烈攻击。如果生命权的诉求被怀疑，接下来的定论又有谁会保证不会被推翻呢？在20世纪80年代至90年代，生命权取得了颇为丰硕的成果，作为一个政治主题在其废除死刑的运动中不断地枝繁叶茂，并因此在欧洲废除死刑的运动中被提到了极为重要的高度，成为废除死刑运动中抵挡一切刑事司法问题的有力工具而为死刑废除论者津津乐道与推崇。也许在死刑废除之前大谈生命权是一种冒险。纳粹的行为属于政府对人权的大规模侵犯，它激起了世人的愤怒，更使英、法等有长久死刑史的国家对其国家行为嗤之以鼻而完全地加以否定。战后对国家政府的划分是好政府和坏政府，不是政府的好与坏，而对好政府和坏政府的划分与战胜国和战败国一致。即使战胜国也存在不少战争罪行，但没有对战胜国战争罪行的审判。所以，在二战中形成的国际标准既不明确也不中立，将某国政府侵犯人权并以政府侵犯人权的行为与令人厌恶和仇视的法西斯统治行为相比，确实是一种政治上的冒险。

当西欧废除了死刑之后，再谈与死刑相关的人权概念则不带有任何政治冒险的意味。回溯20世纪80年代，可以看到，即便这一时期仍然充斥政治犯、酷刑、歧视少数民族和压制言论自由等现象，死刑问题还是迅速在欧洲理事会成为人权运动者关注的焦点。是什么使死刑在西欧废除死刑的余波中成为世人瞩目的对象呢？有两个因素起到了关键作用：一是，政府公开宣称死刑与酷刑和政治迫害等官方行为不同。酷刑和政治迫害是一种不被政府认可的纷乱事实行为，文明政府都不会公开承认拥有酷刑和政治迫害的权力。但是，死刑处罚权却是主权国家公开承认拥有的权力，这种权力是可以被明确宣称的。二是，当废除死刑论者控制了国内政治，死刑废除就成了他们的首要任务，这就如同悔罪者忏悔过去的罪恶一样承认过去的死刑政策所具有的各种弊端，感觉现在承认过去犯下的错误是在承认过去的罪孽。也许将对废除死刑的积极追求与对宗教的狂热相比会遭到某些反对，但笔者认为这种比拟并无不妥，因为到了20世纪90年代中期，西欧的很多地方，在宣扬人权的人群中出现了一股狂热的废除死刑浪潮，这种浪潮反映了对过去国内死刑政策的否定评价。在西欧常常可以听到的是年轻人走上街头游行抗议的口号，那就是死刑不仅是错误的，而且是非常错误的。

五 我国的抉择

通过对欧洲反对死刑运动的研究，可以为研究保留死刑的国家的抉择和政策提供有益的借鉴，也为预测死刑未来的趋势提供了某种样板。死刑不仅是一国之内的刑事法律事务，它已经被提到了人权的高度，跨越国度的范围，是否废除死刑已经成为一个国家是否文明的重要标志。

令人惊奇的是，从1764年意大利刑法学家贝卡里亚系统地论证死刑的不人道性、残酷性与不必要性并由此揭开了死刑存废之争的序幕开始，经过200多年的聚讼纷争，主存论与主废论仍然各持己见，针锋相对，难分高低，而且他们的立论根据竟然是那样的相同，都是从死刑的德性出发，从死刑是否符合正义和人道的要求，从死刑对犯罪人和潜在犯罪人是否有威慑力的功利成效看，只是殊途不同归，得出的结论截然相反而已。主存论认为，死刑是正义的和人道的，死刑既具有特殊预防功能，也具有一般预防功能。主废论认为，死刑不具有正义性和人道性，死刑对犯罪人本人和潜在犯罪人都不具有威慑力。值得庆幸的是，死刑的存废之争唤起了世界范围对死刑的空前关注和理性思考，而且废除死刑在有些国家和地区已经变成现实。根据大赦国际2003年4月11日公布的数字，截至2003年4月，已有76个国家和地区全面废除了死刑，15个国家除对战时犯罪保留死刑外对其他的犯罪都废除了死刑，21个国家实际上已经废除了死刑，即近十年内没有执行过死刑或者有政策保证或实际不再执行死刑。目前，有112个国家从法律上或实际上废除了死刑，83个国家仍然保留和适用死刑。实证的考察不难得出这样的结论，即废除死刑已经成为国际社会的发展趋势。

有一位很有思辨能力，充满智慧的友人曾对笔者说：“死刑的废除，不仅仅是一个观念问题，更是一个与国家近期和远期发展所需要的社会秩序的维护以及法治文明发展有关的复杂的问题，简单地说是哪一个方面的问题，都是赤裸裸的说谎。”更何况，人权的确是一个应然问题，而国民权却是一个实然问题，一个国家到底在多大程度上靠近作为终极标准的人权，这是一个太不容易达成一致的问题。所以，西欧也只是在成为无死刑区域后才将死刑问题提到人权的政治高度，以促进世界范围内死刑的废除。可见，不光是统治者为了自己统治的方便，即使从可行性方面考虑，我们也不得不遗憾地承认，从人权意义上将废除死刑摆到桌面上没有问题，也很体面，更给人一种希望，令人向往，但前途虽然光明，道路却依然曲折。具体到我国，笔者认为，我国的死刑废除至少可以从欧洲的死刑得到以下启示。

第一，欧洲在死刑存废问题上虽然有所反复，但最终还是成为无死刑区域，而且，总体而言，死刑的废止已经成为世界范围内的发展趋势也是不争的事实。在人类死刑存废论辩两百多年的历史长河中，直到今日，反对死刑的声音始终没有停息过，并且这种声音越来越由民间的声音变为官方的态度，并被上升为法律上的硬性规定，这一现象本身说明，死刑这种传递着暴力、血腥和恐惧的法律正在走向它的末路。

第二，在废除死刑成为历史发展趋势的情况下，我们也应当清醒地认识到，中国与欧洲的死刑废除其情况将会完全不同。中国的死刑废除必然是一个比欧洲的死刑废除还要漫长而曲折的过程。虽然中国的死刑废除将发生在死刑被提到人权的高度之后，死刑的废除同时还将承载来自国际社会要求废除死刑的压力和受到反对死刑运动者的积极推动，且此时人们对死刑的残酷性、缺乏人道性和不必要性有了较为清醒的认识。但自古以来，中国的统治阶级对死刑都情有独钟，青睐无比。死刑的作用与功能总是被夸大到无以复加的地步，一般民众因此对其迷信至极。死刑就这样一直以来作为“天经地义”的刑罚方法占据着中国刑罚体系的中心。即使现行刑法是在保留但限制死刑的指导方针下修订的，在分则部分对可处死刑的罪种数基本上没有大的变动，只是略作调整，略有减少，在某些罪的构成要件上细化一些，限制得严格一些，却仍然保持着68种罪挂有死刑。人们不禁要问，这样大范围地保留死刑到底反映的是不可违的民意还是政府精英的抉择呢？有学者已经十分前卫并婉转地指出，他无论如何也不相信在进入21世纪的今天，我们中国比意大利刑法学家贝卡里亚第一次正式提出死刑废止论还更不具备废除死刑的条件。也许学者的观点尚有偏激，因为我国目前的政治属于精英主导还是民众主导尚是一个十分有争议的问题。即便主张精英政治，传统观念根深蒂固的反对废除死刑的我国本土民意，恐怕与欧洲国家也并不完全相同，它可能会在很大程度上左右死刑存废的刑事政策。

第三，我国目前正处于治理腐败的强劲时期，不能不考虑死刑的功利效果和我国特有民意对死刑的依赖和呼唤，因此死刑的废除不能操之过急。胡云腾教授早在1994年就预言，我国废除死刑需要一个世纪的时间。夏勇教授又于2004年提出70年废除死刑的预期，并认为这样的预期既有利于保持应有压力以增强动力，也有助于保持冷静以避免冒进。邱兴隆教授甚至慷慨陈词道：给我一个开明的政治家，我让中国在一天之内废除死刑。然而，废除死刑后社会治安秩序是会趋向好转还是产生更大的动荡，尚很难预料。在这样的情况下，断定中国需要多长的时间才能最终废除死刑是一个冒险的行动。加之，像邱兴隆教授认为的那样，只要有一个开明的政治家，死刑可以在一天之内废除的精英主导死刑存废的思想，在中国究竟有多少可行的成分着实难以考究。而且，作为社会科学的法学与自然科学具有显著的不同，自然科学的成果具有累积性，前人的成果，他国的成就拿来便可使用，但社会科学的成果并非如此，欧洲精英主导死刑废除的成功事例在中国还难以直接被移植和借鉴，因为如同前文所言，中国有中国的国情，死刑在中国的废除有它自身的特性。如果不计后果地由政治精英直接宣布废除死刑，只会是一种盲动主义的表现。

因此，采取保守一些的做法，在目前的情势下，提出“中国的死刑发展大趋势是必然走向废止”，可能是最为明智和可行的。或者，不要在目前探讨死刑的全面废除，而是循序渐进，首先研讨在中国逐步废止非暴力犯罪的死刑，让政府和民众从心理上接受某些社会显见秩序无须死刑的维护同样可以正常运行的社会现实，然后在逐渐习惯和认同了无死刑的某些领域后，再逐渐缩小死刑的适用范围，最后彻底废止暴力特征最为明显的犯罪的死刑规定。因此，最高人民法院2007年收回死刑复核权，2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》废除了13种死刑罪名，2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》又废除了9种死刑罪名，就是向死刑废除的努力和过渡，我们也许必须等待时机成熟才能全面、彻底地废除我国的死刑。

（西北政法大学刑事司法学院教授、法学博士，西安市雁塔检察院副检察长 喻贵英）