第三节 事实认定争议案件已有处理程序的局限

案件事实认定的争议问题一直存在，已经有着成体系的制度性处理方式，但现有方案在处理事实认定争议案件时常力有不逮，正是这种制度的不完善导致现在刑事案件事实认定方面出现大量问题。

一 主动型事实认定争议案件处理方式评析

（一）人权保障——制度设计的底线

主动型事实认定争议案件由于明显和人权保障观念相悖，因此被各国普遍抛弃。事实上，现代刑事证据制度中很多内容是为了避免案件出现主动型事实认定争议而设立。例如，如果关注涉及证据能力的非法证据排除规则的发展历程，“证据能力问题并不是伴随着诉讼证据与生俱来的，它经历了一个从无到有、从简单到复杂的过程”。非法证据排除规则是诉讼文明的产物，我国台湾学者林辉煌详细阐述了该规则产生的原因，“因侦查实务迭生执法人员不法搜集犯罪事证之事例，甚至恶化演变称侦查惯行，严重侵害人权，为扼阻此种违法乱纪之侦查乱象，审判实务乃以司法裁判自行创设证据排除法则，将执法人员使用不正方法取得之证据予以排除使用，作为吓阻违法搜查之手段，以资道正”。

我国2012年《刑事诉讼法》对主动型事实认定争议案件从两个方面进行了规制，一方面，通过第12条、第195条规定了刑事证明标准，并且实质上确立了“疑罪从无”为事实认定不清类案件的处理方式。通过这些规定我们可以发现，“疑罪从挂”“疑罪从轻”“疑罪从赎”等历史上和现在存在的各种对罪与非罪的认定存有明显疑问的案件处理方式都违反了现行法律规定。另一方面，第54条及有关司法解释否定了通过刑讯逼供等行为获取的证据的可采性，从侧面封杀了案件中产生主动型事实认定争议的原因。

综上可知，主动型事实认定争议案件的处理方式是没有争议的，坚持保障人权、坚持“疑罪从无”是罪与非罪事实认定不清案件的唯一合法处理方式。

（二）利益纠结——运行之实然状态

尽管法律规定十分明确，但“疑罪从无”在我国的贯彻和落实并不十分得力。案例一中，法官出于“相对审慎和负责”的考虑，将“疑罪从无”转化为“疑罪从轻”。法官做出明显疑罪从轻的判决，甚至还少见地给出了本来只是心照不宣的理由——“留下了挽回错误的余地”。法官的解释和法院的判决都显示该判决是一个典型的有所保留的“疑罪从轻”判决。这种罪与非罪事实认定不清案的处理方式正是学者们十余年来一直所抨击的对象，但实际上“疑罪从轻”和“疑罪从挂”一直屡禁不止。2007年1～2月，李玉华教授针对某省三级法院的法官就刑事证明标准问题进行了大规模的问卷调查。其中一题为“对于证据达不到‘案件事实清楚，证据确实充分’的重大案件如何裁判？A．做出有罪判决，但是在量刑上从轻；B．做出无罪判决；C．如果您有其他答案请填写在这里”。调查结果显示，总体参加调研中做出B选项的仅为39人，占总人数的51.32%，有近半法官并不支持疑罪从无。还值得特别注意的是，法官级别越高，选择做出无罪判决的人数越少。这种情况和在我国得到不少认同的“法官级别越高，法律素养越高”的观点是相悖的。另外一个针对基层法院法官的调研结论与此大致相同，对于“一个人因涉嫌故意杀人被捕后，如果既不能证明他有罪也不能证明他无罪，应当宣判其无罪并立即释放”，仅有77.8%的法官表示赞同。

（三）重在落实——未来发展之路

理想模式中的刑事诉讼程序应当是所有诉讼主体协同努力，一同致力于发现案件真相。主动型事实认定争议案件并不符合司法规律，是司法程序不正常运作的产物。刑事诉讼的本质是一种社会冲突，虽然国家提供了诉讼这一公正的平台，但是出于各种目的考虑，诉讼主体很有可能会突破公平、公正的心理界限，混淆案件的真相，促成案件事实认定的争议，以期获得一定的诉讼利益。

案例一中体现出的法官妥协判决就是我国事实认定争议案件的典型表现。其实这种情况比较极端，有很多主动型事实认定争议案件表现得更加隐蔽。例如，证人做伪证并非大多数人认为的错案成因中，排在前几位的因素。在何家弘教授主持的一个错案问卷调查中，有一题为“您认为，哪一种证据形式最容易导致刑事错案？”出人意料的是，在所有的证据类型中，“证人证言”选项出现的频率最高，占所有参与调研人数的35.3%。在对“由证人证言引发的刑事错案最主要的表现形式是什么？”的回答中，49.6%的被调研对象选择了“证人故意做伪证”，远远超过“取证方式不合法”（15.1%）、“证人自身认识发生偏差”（12.9%）等选项。

主动型事实认定争议案件在西方国家也存在，譬如，聘请专家证人原本是为了更好地发现案件真相，但在很多时候，专家证人却成为自己雇主诉讼利益的代言人，丧失了自己中立的立场。至于辩护律师运用辩护技巧误导陪审团，这更是西方对抗制诉讼制度中的一种常见现象。

对于主动型事实认定争议案件，各国都持否定态度，并采用了各种手段来避免这种情况的出现。非法证据排除规则、交叉询问等证据规则都是最常见的手段。当然，基于不同的法律传统和司法理念，各国的做法并不统一，如对“毒树之果”的取舍就很不一致。

我们可以通过严格的准入制度和各种司法惩戒措施来减少主动型事实认定争议案件的出现，如有西方法官认为，对法官的任命首先考虑的并不是法律，“实际上我只要找到一个品德良好的绅士就可以了，当然，如果他正好懂得法律就更好了”。但要注意的是，出于对诉讼利益的追求，主动型事实认定争议案件在实践中不可能被杜绝（特别是从当事人角度），有时候甚至试图让主动型事实认定争议案件减少的制度本身的合理性就很值得质疑。真理越辩越明，但德国学者赫尔曼发现加强大陆法系国家庭审的对抗性与减少案件争议、发现真相之间可能存在矛盾，“当对抗式审判的双方多多少少在能力上相当时（大多数案件），好辩就能够增强辩方展示事实真相和保护无辜的能力。与此同时，但是可能只是很小程度上，它还增强了辩方庇护——通过混淆视听——罪犯的能力”。达玛斯卡教授更是直言两大法系在事实认定制度上的改革是非常困难的，此类改革应当谨慎。如果是对外国法律的模仿，“无论是在大陆法系还是英美法系，与其原有的纯粹本土化制度相比，这些事实认定制度的实践效果总是不尽如人意”。

二 被动型事实认定争议案件处理方式评析

（一）无法避免——制度的必然尴尬

相比于主动型事实认定争议主要由诉讼主体主动引发，被动型事实认定争议案件的产生与制度设计有着更加直接的关系。这本质上是诉讼程序的天然缺陷。罗尔斯教授给出了此类事实认定争议案件产生的一个原因，“不正义并非来自于人的过错，而是因为某些情况的偶然组合挫败了法律规范的目的。不完善的程序正义的基本标志是：当有一种标准判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序”。制度的完美和程序的无瑕疵只是我们追求的目标，但是真正实现“纯粹正义”的道路是非常艰难的，至少当前的刑事诉讼程序远不能避免被动型事实认定争议案件的形成。

被动型事实认定争议案件产生的本质原因是诉讼主体对证明标准的理解不同。在刑事证明标准的认定问题上，整体上经历了从法定证据到自由心证的发展过程。自由心证并非完全的自由，“心证系指合理的心证、科学的心证，即裁判官应本其健全之理性而为合理之判断，并非许裁判官任意擅断，亦非纯粹的自由裁量”。

法官的“裁断”和“擅断”之间的界限也许并不清晰，不同主体对同一案件事实的认定有着不同的看法更是属于事实认定制度设计无法避免的尴尬。大陆法系国家的“内心确信”和英美法系国家的“排除合理怀疑”的共同特点是主观色彩浓厚，没有具体操作标准，当罪与非罪的事实认定出现争议时，最终还是落脚于法官的主观判定。

法国《刑事诉讼法》历经多次修改，对证明标准过程都没有实质性的变更。“在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”这个长久不变的规定甚至可以追溯到1795年法兰西国民议会制定的“罪行法典”第372条。内心确信在大陆法系可能会有其他的辅助约束，但最终只能靠法官的主观和自律来完成。

英美法系国家更不可能对“排除合理怀疑”给出明确的界定，由于程序正义观念的作用，立法更多的是注重对人权的基本保护，留给国家公权力机关的自由裁量权较大。譬如在侦查羁押中，美国联邦最高法院在1983年的“盖茨案”中就认为搜查的“合理根据”是“一个流动的概念，很难简化成数学公式，而且那样也不实用”，“灵活的、实用的标准会比Aguilar and Spinelli案中衍生的规则更好地符合第四修正案中对公众和个人利益保护的要求”。在决定是否起诉时同样如此，“只要检察官相信一个人实施了联邦犯罪并且有定罪的可能，那么检察官就要提出指控”，检察官手册等训令虽然对起诉标准有一定的规定，但也仅仅“只是突出了而不是限制了这种情况”。

“排除合理怀疑”是一个认识上注定要模糊的概念，因为“在各个不同时期各个不同年代，法官对法律的适用不但要完成惩罚犯罪的目的，而且还要考虑到其他的社会价值因素”。总的来看，西方国家早就认识到司法对事实认定不能苛刻。“在实证领域，不可能达到绝对的确定性，在这一领域所能达到的最高程度的确定性，传统上称之为‘道德上的确定性’，一种没有理由怀疑的确定性。”

诉讼证明中能否改变自由心证这种主观的事实认定方式？这个问题至少在当前没有明确的答案，因为学者研究的重点并不在此。王敏远教授认为，我们现有的制度讨论（如非法证据排除规则等）“都是为了‘否定性’的证明规则提供正当性基础，而不是为（具有肯定性的）证明标准提供正当性的基础”。理论上我们确实很难在事实不清时，对罪与非罪做出一个相对明晰的划分。张卫平教授更加直接地表明，由于法官的认识不可以捉摸，证明标准的量化和客观化只能是“乌托邦式”的设想。可以说，和西方一样，我国对刑事案件到底是不是疑罪的认定在相当长时间内仍然需要法官的主观认定。

（二）危害明显——亟待规制

主观色彩浓厚的证明标准规定是否给犯罪事实认定带来了困扰？答案是肯定的。譬如，美国每年20多万起刑事重案审判中，有5% ～20%出现了“悬而未决的陪审团”。英国MORI机构2003年的调研报告显示，“确保有罪的人被宣告有罪，无罪的人被宣告无罪”被80%的民众认为应当是法院的首要功能，但同时，只有65%的公众非常信任或者比较信任法院能够实现这一点。美国联邦上诉法院法官弗兰克直接愤慨地表述：“初审法院认定事实部分是司法任务中最困难的内容。那里的工作最难令人满意，那里发生了大量的司法不公正，那里最需要改革。”

这种被动型事实认定争议案件的危害性在我国还没有引起学者们的重视，但司法部门的同志已经认识到情况的严峻性。刑事案件二审法院的发回重审率、二审改判率、检察院抗诉率都能在一定程度上说明被动型事实争议案件的存在情况。据长沙、广州等地法院的统计，在经济犯罪中，如诈骗类（包括诈骗、合同诈骗、票据诈骗、贷款诈骗以及信用卡诈骗）、贪污贿赂类（包括贪污、受贿、行贿、挪用公款）和抢劫盗窃类犯罪中，二审发回重审率相对较高。此类案件主要是在罪与非罪的认定问题上，检察院和法院之间、上级法院和下级法院之间意见差异较大，以至于不少法院和检察院的同志不得不设计种种制度来协调相互之间的意见。“对有些重大案件，或检法两家的意见有重大分歧的案件，检察机关要依法派员出席二审法院的审判委员会，并在会上充分阐述检察机关对案件事实、证据及定性处理的意见，供审判委员会参考。”在有些地区，下级法院在审理难以定性的案件之前，会向上级法院提前请示汇报，这种“先定后审”而且影响司法独立的做法虽然错误，但并不少见。

除了上述的国家机关之间的被动型事实认定争议案件之外，由于我国审判程序公开性较差、对律师辩护意见的采纳有限、法院判决说理性不足等诸多因素的共同影响，诉讼当事人甚至社会公众对案件事实认定的被动型争议也大量存在，庞大的涉诉上访人群背后就存在着公众对案件事实认定的种种不满和争议（自然包括被动型事实认定争议）。近年来出现的诸多社会影响巨大的司法案件中，社会舆论在许多时候甚至完全站到司法机关的对立面，这种情况在某种程度上可以认为是矛盾爆发的集中表现。

被动型事实争议案件的不利影响是隐蔽且多方面的。被动型案件事实认定争议在理论上会一直存在，但并不说明我们可以对其置之不理。大量的被动型事实认定争议案件除了对司法独立和司法效率有着重大的影响之外，更重要的是，如果案件中被动型事实认定争议出现过多，还会极大地影响司法公信力。前文案例二中，公诉机关和审判机关本着“打击犯罪，保障人权”的共同诉讼目的，对同一案件事实却做出了截然相反的结论，我们可以认为公诉机关和审判机关都认真履行了各自的职责，但是如果此类案件久拖不决、反复重审，其负面影响是多样而深远的。

无论如何，刑事案件中的事实认定争议案件不是司法中的正常现象。当前，学者们对如何避免主动型事实认定争议案件已经有了诸多研究成果。所以本书将在后文对策性措施论证部分重点讨论被动型事实认定争议案件的相关问题，实际上，笔者认为，这一问题的研究相较于前者，更加具有理论创新意义。