智慧财产

财产不仅可以是有形的，也可以是无形的智慧。大概是从1730年开始，世界范围内出现了一次前所未有的技术创新大爆炸，它一直持续至今，并在很大程度上催生了专利法。经济学家道格拉斯·诺斯指出，创新既能带来私人利益，也能带来社会利益，它们同时给发明者和社会带来好处。如果法律不能够保证发明者获得足够的回报，那么他将失去发明创造的动力，而通过给发明者提供丰厚的回报，社会也将受益。如果人们能够随便获取他人的发明成果且不受惩罚的话，任何一个理性的人都不会将大量的资本、时间和精力投入创造或大批量生产一项发明中去。在中国古代，这种情况甚至更糟，在那时候，君主可以很快地将新发明据为己有。

当我们谈到“知识产权”时，我们指的是三个方面：发明创造，即专利；书面材料，即版权；商标。在这一节中我们将集中讨论最具经济重要性的专利法。

所有三种形式的知识产权使得它们的发明者能够在使用新发明、著作和商标上具有专利权。像其他形式的财产一样，专利权是可以转让的，它可以随意地出售给任何人。不幸的是，专利权有一个长期且不光彩的历史：统治者常常将其授予朋友、行业协会或个别商人，以取得国家税收。

在第8章中我们将会看到，在中世纪和现代早期，专利权的授予是国家财政的主要支柱，这一点在西班牙和法国尤为突出。在西班牙和法国，专利权的授予阻碍了发明创新，抑制了竞争。此外，对这种政府授予的专利权进行监管耗资巨大，并且需要大量的官僚机构执行监管工作。

在第7章中，我们还要讨论经济增长最早扎根于荷兰和英格兰的主要原因，即他们的政府放弃专利权授予的行为，取而代之以税收作为政府财政收入的主要来源。

于是，我们就面临专利法的核心悖论：对发明创造者利益保护的不足会打击他们创造和生产的积极性，而过度的保护又会对竞争和商业活动产生抑制作用。当专利保护对贸易和商业的重要性逐渐变得清晰时，核心悖论这一事实在文艺复兴时期的意大利首次被觉察到。佛罗伦萨在1421年首次将有记录的专利授予著名的佛罗伦萨大教堂圆顶的设计师菲利普·布鲁涅内斯基（Filippo Brunelleschi），他可以设计和使用一艘大船将大理石与其他货物通过阿尔诺河运到市区。在1474年以前，对专利的保护没有取得太多的进展，直到威尼斯议会通过了首部专利法，它这样写道：

我们当中存在一些伟大的天才，他们擅长发明和发掘独特的装置。由于我们这座城市的宏伟和美德，每天有越来越多的天才从各地汇集于此。如果我们为这些人的作品和装置进行保护，那么别人就不能够依照样式制作或抢夺创造者的荣誉，那就有更多的人运用自己的天赋来发掘和制造具有重大用途的装置，并造福整个社会。

按照该法的规定，发明者可以向共和国社会福利总署提交专利申请。如果发明者能够让福利总署相信自己的发明是原创性的且能发挥有效作用，那么福利总署就会给予发明者为期10年的专利保护。若存在仿造，则仿造品将被摧毁，并对仿造者处以100达克特的罚款（约相当于现在的4000美元）。这一法律作为当时立法上的奇迹，不仅对专利系统的社会价值和创造财富的动力做出肯定，更为关键的是，它还对专利权在一定的时间范围内授予原创者的重要性给予了肯定。

与意大利不同，英国早期的垄断权和专利权的经历并不太愉快。国王经常将垄断权授予那些可以利用的人。例如，在14世纪和15世纪，英国将专利权授予佛兰德的羊毛纺织和布匹纺织匠，以将他们吸引到本国来。然而，在多半情况下，专利权通常授予皇室的亲信，并以此换取回扣。这种皇室法令逐渐被叫做“专利特许证”（letters patent）。“特许”一词意味着特许证不是封闭的，而是公开的。英国早期的这种专利授予程序显然比不上威尼斯程序。威尼斯的专利授予依靠公共部门和一套明确的申请程序来进行，而英国皇室的专利授予则是随心所欲地进行的。伊丽莎白一世就是个典型，她滥用专利授予的权力为自己大肆牟取利益：沃尔特·雷利深得她的宠爱，并因此而获得了她授予的酒吧垄断权。

1571年，也就是伊丽莎白统治的早期，议会开始首度反对皇室这种垄断授予专利的做法。伊丽莎白却不畏惧，她继续对一些需要长时间加工的工艺发放专利权，包括食盐、硝石和润滑油的生产工艺。1597年的经济萧条使得公众在收入下降的情况下还需要对垄断产品支付高价格，也就是在那一年，英国高等法院宣布垄断行为违背了普通法。1601年，伊丽莎白出尔反尔，又恢复了早期授予的许多垄断权。仅在5年后，柯克对伊丽莎白一世的继任者詹姆斯一世进行了抗议，当然，这绝非偶然，相关内容在本章前面部分已做过讨论。16世纪末对英国来说是一个具有标志意义的转折点，法律条款渐渐彻底取代了皇室的规定，从此英国走上了国内战争的道路。

更进一步的法律纠纷接踵而至。最著名的例子是达尔西起诉阿林一案。在该案中，法院判决伊丽莎白将独家出售扑克牌的垄断权授予自己的男仆达尔西是违反普通法的。

法院确实维护那些“新发明的项目，他们提高国内的价格，或损害贸易，或造成不便，但是他们不违背普通法，也不损害国家利益”。1615年，在伊普斯威奇的纺织工人案中，法院坚持认为詹姆斯一世授予的专利权是不合法的，因为专利权需要限定时间并且只适用于新发明。

专利保护的这两项要求，即新发明和限定时间，一直持续到今天，并为所有西方国家的专利法奠定了哲学基础。1624年，国会将多年积累的判例法汇编成《垄断法》（Statute of Monopolies）。该法规定，除了满足上述两条标准的专利权外，其他所有的专利权都被判定为不合法。

判例法和条文法并没有解决英国专利申请程序中的根本性问题：国王仍然行使专利授予的权利，并且仍然滥用这项权利。国会议员要求减少皇家的专利特权，但专利权问题在英国国内战争中成为了一个微不足道的问题。申请专利的程序却极其复杂，发明者需要拜访10个不同的部门并交纳总额将近100英镑的费用，而是否能够申请得下来还需要看运气。直到1852年，皇室才逐渐停止对英国专利系统的干涉。

从一开始，美国的专利申请程序就优于其他专利发源国家。在美国独立战争以前，大多数美国殖民地都有完善的专利申请程序，在许多情况下，它们都比英国更为简捷和高效。在1781年战胜英国以后，羽翼渐丰的美利坚合众国抢了风头，在专利法上独占鳌头。

《美国联邦条例》（Articles of Confederation）将美国政府的责任限制在战争指挥和外交事务上，将税收和商业活动的管理，包括专利权，下放至各个州。但是这种分权系统造成的低效率很快就显露了出来。例如，一个宾夕法尼亚州的发明者可以对一项装置申请专利，但是其他人在纽约仿造这项专利则不违法，于是仿造者随后就在纽约对仿造品申请专利。这就导致了一系列的仿造和诉讼的连环反应，最终失控的局面会传遍许多州。

国父们对知识产权的重要性有着深刻的认识，尤其是美国宪法的主要缔造者詹姆斯·麦迪逊（James Madison）。他在弗吉尼亚议会的时候就积累了关于专利权问题的大量经验，并清楚地意识到专利系统被割裂在13个州所造成的问题。为了大力支持北方的工业化，麦迪逊将如下条款写入了美国宪法第1章：“国会有权促进科学和实用技术的发展，即通过把各个著作和发明的专利权以限定的期限授予作者和发明者……”

杰斐逊却对这样的宪法以及对建立一个强有力的联邦政府感到不满，他反对上述条款。1788年，作为对杰斐逊的回应，麦迪逊提出以下理由：

关于专利权，它应该被归于政府事务中最麻烦的那一类，但是作为对文学作品和发明创造的鼓励，它的价值非常高，需要将其保护起来，这点难道不是非常明确的吗？在任何情况下，按照专利授予时所规定的代价，为公众保存废除特权的权利，这个理由难道不够充分吗？我们政府滥用专利授予权所带来的危害，难道会比其他大多数国家要少吗？专利权是牺牲大多数人的利益来保护少数人的利益。当权利掌握在少数人手中时，他们自然会牺牲大多数人的利益以满足自己的偏好和腐败的需要。当权力掌握在大多数人而不是少数人手中时，少数人受到偏袒的危险性就不会太大。少数人没有必要为多数人做出牺牲，这点更为可怕。

按照新宪法的规定而组建的国会于1789年3月4日首次召开，主要是讨论与新共和国休戚相关的立法和财政问题，其次是讨论关于知识产权的综合立法问题。然而不久后，作家和发明家们开始试图在宪法中制定一章“私人立法”，以对他们的著作和新发明授予保护。在第一次国会后不到五个星期，南卡罗莱纳州的托马斯·塔克（Thomas Tucker）为他的选民，一名叫做大卫·拉姆齐的外科医生，提交了一项这样的法案以保护他那部关于美国独立战争史的著作权。此后，越来越多的人开始向参议院和众议院提出诸如此类的保护著作权与专利权的私人请求。国会迅速意识到专利权和著作权立法的重要性，并开始着手准备这项工作。

经过参议院和众议院的大量激烈争论，乔治·华盛顿于1790年4月10日签署了美国第一份专利法案。这部法案里的条款在当今读者看来有些奇怪——进入专利系统首先要经过国务卿的批准，国务卿与国防部长和司法部长共同负责专利的申请。这部法案的关键点在于它创造了一个体系，一个由非利益相关者（即使是高官）的官员来控制的公正机制，他们根据自身的美德而不是其他因素来评估每一项申请。这个体系的出现，甚至比英国建立在王权基础上的复杂的申请程序还要早上几年。

颇具讽刺意味的是，对专利法案的管理任务落到了第一届国务卿托马斯·杰斐逊的身上。尽管杰斐逊特别反对集权的中央政府以及集中的专利申请程序，但由于他自己也非常热衷于发明创造，因此作为第一位专利审查官，他是非常合格的。他以专业的技巧投身于这一工作中，并从中获得乐趣。

这一新体系高效且运作成本低廉。在1791年的某一天，杰斐逊就签发了14项专利，每项收取4～5美元的费用，与英国国王在专利申请程序中索取的高额费用形成了强烈对比。

1802年，杰斐逊当上总统后，在他的监管下，国务院办公室建立了一个独立的专利局，并由麦迪逊担任主管。在接下来的几十年中，这个专利系统变得有点过于高效了，到了1835年，专利局已经对外颁发了超过9000项专利。伪造和复制的情况随处可见。1836年，国会设立了专利委员的职位，并增加了一批专业助手，这在当时是具有革命意义的。于是，一个更为严格的专利审查程序开始实施，这一新的系统很快就催生了美国许多著名大公司，包括生产柯尔特（Colt）左轮连发手枪、奥的斯（Otis）电梯和柯达照相机的生产商。

英国人很快就意识到自己在专利这场竞赛上输给了美国人，于是他们最终在1852年对那具有300年历史的老系统进行了改革。19世纪英国和美国专利授予的数量暴增，如图2-1所示。该图也反映了两国经济的增长情况。回顾历史，图中所显示的内容证明了美国比英国在创造力上略占优势，也预示了英国国力将要被美国赶超。

资料来源：Data by personal communication from James Hirabayashi，U.S.Patent and Trademark Office，and from Allan Gomme，Patents of Invention（London：Longmans Green，1946）.

英国和美国的专利机构所提供的保护，极大地发展了私人财产所有权的概念，进而提高了个人创造财富的动力。不出所料，19世纪的新繁荣就体现在物质设备的发展上，如工厂、蒸汽动力轮船、铁路和电报，他们是那些期望获得巨大利润的人们所创造出来的，而这种期望只有在新的法律体系下才有可能实现。