第5章 《公证强制执行制度的法理基础》：诉讼程序的困境

现代民事程序法理论，正在从原有的单纯帮助、服务个体实现具体法律关系中实体权利的价值目标，向国家通过建构和维护有序、权威、安全和高效的民事程序规则，履行向社会整体性地提供秩序和安全的司法保障职能的价值目标转进。在这一过程中，民事诉讼理论中原有的对实体上的个体正义诉求，部分被程序上的整体秩序诉求所取代；而公证强制执行制度因为兼及民事实体法律制度中的自由价值内核，以及法治国家对民事司法程序的秩序要求，兼顾了实体和程序的诉求，从而在部分民事纠纷类型中具备了替代诉讼程序的能力，成为一项非常重要的程序性法律制度。

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在民事诉讼中，法官总是要面对一个不愿面对，却无法回避的客观事实。那就是，实体权利纠纷已经发生，当事人之间的真实权利状况很难事后查清，只能依据当事人提交的有效证据推断案件的情况，以“事实”为依据作出判决在客观上只能是一种美好的愿望。因此，德国学者沃尔弗拉姆·亨克尔教授在论及法官裁判结果的相对正义时认为，“国家在民事诉讼中的任务实质在于对当事人提出的证据进行评价，并对当事人证明的事实情况适用法律”[1]。现代民事诉讼理论并未向法官提出在民事诉讼中彻底查明当事人之间真实权利状况的程度要求，民事诉讼法律制度也未给法官设置类似的义务，而仅仅是要求法官在对当事人所举证据进行评价的基础之上认定“证明了的事实情况”，并据以适用法律作出判决。事实上，即使当事人提交了证明案件事实的所有可能证据，诉讼程序中的举证、质证、辩论、证据证明力的比较、法官的自由裁量等诉讼环节或因素也会单独或共同地、直接或间接地影响法官依据证据所做的事实认定，其结果是法官认定的“事实”还是可能偏离当事人之间真实的权利状况。这一结果在根本上是由民事诉讼作为民事纠纷“后端解决机制”的程序性质引起的，属于民事诉讼程序的先天不足，无可避免。就此，德国学者耶林在理性分析后，甚至对民事诉讼得出了近乎否定性的评价：“诉讼是一种增加伸张权利的困难的制度，它将程序上的形式问题添加到了争议关系的实体问题中……”，“增强了不正当对正当的反抗力……”。[2]面对这样的洞见和质疑，在具体案件中实现实体正义的道路上走入困境的民事诉讼理论只能兼而试图从当事人的实体权利义务之外寻找诉讼程序设置的正当性理据，例如“民事诉讼中居于核心地位的不再是对个体公民利益的保护，而是为了公共利益而保障法的和平的国家秩序职能”[3]。根据类似的理论观点，在与追求绝对实体正义相左的一些诸如缺席判决的诉讼程序制度得到完美诠释的同时，当事人的一些诉讼行为在本质上也被强制性地推定为行使实体权利的行为，成为法院判决的正当性理据之一。[4]这样，在现代民事诉讼法律规范变得愈加严整、规范，呈现出因逻辑自足而获得体系美感的同时，程序也变得愈加冗长和不可理喻，对实体正义的诉求在事实和观念上也由绝对转为相对、由个体转为整体，成为民事诉讼法律理论确立新的法哲学内涵和国家构建有序、权威、安全的诉讼秩序的牺牲品，而且这一趋势愈加显著。

相较于诉讼程序患有的不治之症，公证强制执行程序部分地提供了一个比较优化的解决方案。在该程序中，当事人首先是在关系融洽的债权债务关系成立伊始便通过公证程序对法律关系的真实性、合法性以及内容加以证明。债务到期后，公证人员无须像法官在烦琐的诉讼程序中对当事人就债权债务关系提出的证据进行评价和认定，而是直接就当事人之间合同义务的履行情况进行简单核查，并进而依据法律的授权通过出具执行证书启动强制执行程序，最终实现当事人的实体权益。这一程序符合民事程序法律理论一切为了“实体正义”的精神要义，最大可能地避免了程序因素介入实体法律关系和由此引发的程序异化。[5]那么，这一法律制度的法理基础，或正当性来源到底是什么？

注释

[1][德]沃尔弗拉姆·亨克尔：《程序法规范的正当性》，载[德]米夏埃尔等编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第6页。

[2]耶林：《罗马法的精神》Ⅲ 1，转引自汉斯·弗里德黑尔姆·高尔：《民事诉讼目的问题》，载[德]米夏埃尔等编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第34页。

[3]参见[德]沃尔弗拉姆·亨克尔：《程序法规范的正当性》，载[德]米夏埃尔等编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第3—14页。

[4][德]沃尔弗拉姆·亨克尔教授认为，“法院可以不考虑实体法律状况而以缺席审判驳回缺席原告的诉讼，或者是以未经证明的主张为基础对缺席被告作出缺席判决。这样的缺席判决被解释为是对不服从国家权威的惩罚”是一种不够全面的观点。参见[德]沃尔弗拉姆·亨克尔：《程序法规范的正当性》，载[德]米夏埃尔等编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第9页。笔者认为，这一观点是一种必然的结果。因为判决需要权威，而权威出自秩序，当民事主体将民事纠纷诉交法院，进入诉讼程序的时候，就意味着他们所获得的法院判决必然会有暴力和恣意的因子，民事主体在秩序当中失去原本真实拥有的民事权益就在所难免。亨克尔教授是在这种观点的基础上，将当事人以缺席审判的方式行使实体权利也作为缺席判决正当性的理据之一。

[5]2000年最高人民法院、司法部发布《联合通知》，对公证强制执行制度的适用范围进行限定。经过近十年的发展，最高人民法院2008年12月作出《公证债权文书内容争议诉讼受理批复》，明确规定依法被赋予强制执行效力的公证债权文书不具有可诉性，从根本上肯定了公证强制执行程序具有与诉讼程序相同的制度功能。2014年9月18日，最高人民法院通过其作出的《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》，将公证强制执行制度的适用范围在法律上扩大到抵押合同、质押合同、保证合同等《联合通知》之外的合同类型。