三、广告宣传功能

（一）概念

只有当消费者能自由接触商品或服务信息时，竞争市场才能有效运作。消费者接触这些商品或服务信息的主要方式就是广告。广告的重要功能在于向消费者传递商品或服务的信息，其能成为协助消费者理性挑选商品的一种便捷和低成本的信息。[42]商家的广告信息往往含有商标信息，如果权利人能为商标打造出一种受欢迎的形象，则商标本身可以成为促进销售的重要因素。有时候一些广告特点鲜明、朗朗上口、简洁明了，加上持续地推广宣传，这个广告语可能会产生识别性而成为一个商标。该类型商标便能成为传递商家信息的一种载体，具有向公众传达信息并影响消费者选择商品或服务行为的广告功能，商家可利用其功能打开销路。在欧盟法院，是否阻碍商标权利人利用商标告知和争取消费者的机会，成为判断商标广告功能是否被破坏的判断标准。[43]对此应作批判性解读。

“怕上火喝王老吉”案

“怕上火喝王老吉”的广告语，是由“王老吉”商标和“降火”的商品特点组成，借着“王老吉”商标对外传递了“降火”的商品特点，对这款凉茶商品起到了广告作用；反过来，这条广告语本身也推广了“王老吉”商标，两者相互成就。一方面，广告语本身因为成功的推广宣传而具有显著性和知名度，能够成为一个未注册商标；另一方面，当广告语中包含有一个知名度和显著性较强的注册商标时，广告语的使用及其产生的商誉可被该注册商标所吸收，此时广告语本身不能成为未注册商标。重庆第一中级人民法院对广告语与商标之间相互统一又有区别的关系作了精彩论述：广告语是市场主体为推销其商品或服务而使用的词语或语句，是经营者传递企业和商品（或服务）形象信息、提高企业和商品（或服务）知名度、刺激受众购买欲望的重要手段。广告语的确立和使用，凝聚着创作者和广告主的劳动和投入。一条成功的广告语，可以让广告受众印象深刻并与特定企业或产品形成稳定的联系，从而成为具有识别性和显著性的标识，能够为使用者带来经济利益……涉案广告语是对“王老吉”品牌的宣传，受众从该广告语的宣传中记住的是“王老吉”品牌及该品牌项下的产品。[44]

“怕上火喝”案

北京法院在论述“怕上火喝”的显著性时指出，“作为商标的识别”和“作为广告语的识别”之间的区别：申请商标“怕上火喝”含义简单、明确，指定使用在饮料制剂上，直接表示了产品具有降火的功能和用途，难以起到商标应当具有的识别商品来源的作用，不具有显著性。王老吉公司提交的证据显示“怕上火喝王老吉”作为完整广告进行宣传，而并未将“怕上火喝”与“王老吉”拆分使用，并且上述证据显示王老吉公司对“怕上火喝王老吉”的使用方式会使消费者将其作为广告语识别，而通常不会作为商标进行识别。[45]

需要指出的是，理论上并不存在“商标性使用”和“广告性使用”的区分，两者不能对立或并列，应当统一到商标性使用的判断过程中。

（二）驰名商标的广告功能

任何商标都能成为商品信息与消费者之间的沟通媒介，知名度一般的商标对商品信息的广告效果可能一般，驰名商标的广告效果则比较显著。因此，商标的广告功能最能体现在驰名商标上。商标法的立法者区分普通注册商标和驰名商标，为两者提供不同的保护强度，设定不同的侵权行为的构成。对普通注册商标专用权的侵犯行为，主要是对来源识别功能的破坏；对驰名商标的侵犯行为，通常体现为淡化、丑化驰名商标或搭驰名商标的便车。

“老干妈味”案

被告在涉案产品上印有“老干妈味”字样，涉案产品上也标注了被告贵州永红公司的自有商标。被告的行为虽然不属于识别性商标使用行为，但是，本案涉案商标为驰名商标，由于驰名商标本身的良好声誉，除了具备普通商标的识别功能，还具有广告功能，因此，其禁用权的边界大于专用权，还具有禁止他人淡化式使用该商标的行为意义。被告贵州永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒产品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的产品，会使消费者误以为涉案产品与商标权人贵阳老干妈公司具有某种联系，被告贵州永红公司将“老干妈味”作为一种口味，有可能导致涉案驰名商标的显著性减弱，弱化涉案驰名商标与原告贵阳老干妈公司的唯一对应关系，甚至会导致其名称通用化。因此，被告贵州永红公司标注“老干妈味”字样的行为构成对涉案商标的广告性商标使用。[46]

以上案件审理中的观点是否准确，值得思考。《商标法》第13条第3款为注册驰名商标提供了反淡化保护，[47]本款暗含对商标使用行为的要求，但上述案件的审理观点将商标使用割裂为“广告性商标使用”和“识别性商标使用”，实为对商标使用原理及驰名商标反淡化机制的误解。使用驰名商标的行为可能导致弱化驰名商标显著性、丑化驰名商标声誉或者不当利用驰名商标声誉，即产生损害驰名商标广告功能的后果，这是驰名商标反淡化保护机制的效果要件，与商标使用行为作为驰名商标反淡化机制的行为要件并不矛盾。换言之，商标使用行为可以产生淡化损害（而不局限于对混淆层面的损害），使用人将驰名商标“用于识别商品来源”与“该等使用产生了淡化驰名商标的后果”不会产生冲突。

驰名商标权本质属于商标权，立法者只是基于保护需求扩大了商标权的保护范围，从“防止消费者混淆可能”到“防止驰名商标的商誉被不当利用”，是商标权的延伸保护。由于都属于对商标权的保护，驰名商标反淡化的结构与注册商标侵权的结构相同，遵循“商标使用—混淆后果或淡化后果—正当使用抗辩”的判定过程。商标权的这种延伸保护没有改变驰名商标权利人作为商标权人控制商标使用行为的基本属性，只是扩大保护了“行为导致的损害后果”（商标功能相应得到扩张）。2006年《美国联邦反淡化法案》（Federal Trademark Dilution Act）第2条第1款规定了“在标识或者字号商务中的商业使用”（commercial use in commerce of a mark or trade name），麦卡锡认为这意味着被控使用行为应为“商标或者字号使用”，“法案非常明确地指出非商标性、非字号性使用被控标识的行为不构成淡化”，“该法案在对《兰哈姆法》43（c）（1）的介绍部分和43（c）（2）（B）&（C）关于弱化、丑化的界定部分两次强调了这一点”。[48]这清楚地表明驰名商标反淡化背景中的“使用”亦为商标性使用，与《商标法》第48条中“商标使用”的实质要素相同。