第3章 《劳动关系认定——一切劳动纠纷的前提》：董事长参与公司管理，可以与用人单位建立劳动关系

董事长兼任法定代表人，在享有董事长职权的同时，参与公司日常经营管理的，也可以与用人单位建立劳动关系。

案情简介

2017年7月20日，孙某被吉林麦某轻合金有限公司（以下简称麦某轻合金）股东麦某控股有限公司（以下简称麦某控股）调任麦某轻合金董事长兼法定代表人。2018年2月7日，孙某被麦某控股免去麦某轻合金董事长职务，孙某与麦某轻合金现任董事长进行了工作交接。后孙某以确认其与麦某轻合金存在无固定期限劳动合同关系等为由诉至法院。

法院裁判

本案历经吉林省辽源市中级人民法院一审、吉林省高级人民法院二审、最高人民法院再审。最高人民法院再审认为：

麦某轻合金与孙某之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙某被麦某控股调任其全资子公司麦某轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙某既作为麦某轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时作为麦某轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《公司法》第四十四条第二款规定，“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表……”这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙某于2017年7月被任命为麦某轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙某虽未与麦某轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦某轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙某因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦某轻合金与孙某同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。

律师点评

北京市第一中级人民法院于2020年12月4日召开“平衡保护公司与高管权益、构建劳资共赢的用工环境——涉公司高管劳动争议十大典型案例”新闻发布会。发布会公布的第一个典型案例即为“股东基于股东间约定兼任公司高管，参与用人单位经营管理的，其与用人单位之间不存在劳动关系”。基本案情是这样的：胡某自称其于2018年3月1日入职某食品公司任CEO，双方于2018年2月15日签订劳动合同。某食品公司对此不予认可，主张胡某是作为公司的股东进入公司，双方之间并非劳动关系。后胡某诉至法院要求确认双方存在劳动关系。法院经审理后认为，胡某主张签订的劳动合同系其利用职务之便自行签订，其通过股东之间的约定在某食品公司担任CEO职务，双方并未形成建立劳动关系的合意，故胡某与某食品公司之间不存在劳动关系。在法官释法环节，法官认为，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策等权利，股东间协商担任公司管理职务，也是常见的公司内部组织管理形式。从选任的角度看，股东担任公司高管系基于股东之间的约定，其与公司之间并无建立劳动关系的合意；从风险负担的角度看，胡某持有某食品公司股份，参与经营管理，理应承担经营风险，不能因公司未获利，而主张其应获得劳动法的保护，使得风险收益转化为一般劳动者固定的劳动报酬。因此，仅从股东参与公司的日常行政事务管理和决策等外在特征不能判断其与用人单位之间必然存在劳动关系。

这两个案子单独去看，我们可能发现不了什么问题，但是对比来看，可能会有疑惑，股东到底能不能与用人单位建立劳动关系？

最高人民法院的观点是委任关系并不排斥劳动关系，股东担任公司高管期间符合劳动关系认定标准的，仍然可以和公司建立劳动关系；北京市第一中级人民法院的观点是，股东担任高管系股东之间的约定，股东与公司并无建立劳动关系的合意，仅从股东参与公司的日常行政事务管理和决策等外在特征不能判断其与用人单位之间必然存在劳动关系。看来，对于股东担任高管与公司能否建立劳动关系目前尚有不同认识，用人单位应该通过协议的方式和担任股东的高管具体约定任职期间的权利义务，从而管控潜在的法律风险。

案例索引

最高人民法院（2020）最高法民再50号