第三章 1991年的刑法学研究

一、基本情况

1991年，我国刑法学研究继续保持繁荣与深入发展的势头，成果丰硕。据粗略统计，1991年发表的刑法文章共一千一百五十余篇（其中，中国刑法方面一千余篇，国际刑法、外国刑法和中外刑法史方面一百余篇），正式出版和铅印发行的刑法书籍六十余本。

从发表的刑法论著看，研究的问题大致可以归纳为五个方面：一是刑法基本理论和基本制度方面，主要涉及刑法学的研究方法、刑事立法的宏观问题、刑法的司法解释、刑法基本原则、少数民族的刑法适用、刑事责任的根据、犯罪概念、犯罪行为、未成年人犯罪及其刑法适用、犯罪人的主观恶性、犯罪的目的与动机、故意犯罪过程中的犯罪形态、共同犯罪、刑罚目的、死刑和死缓制度、量刑情节、缓刑制度等；二是刑法中一些具体犯罪的认定与处罚，研讨较多的有交通肇事罪、偷税罪和抗税罪、拐卖人口罪、盗窃罪、贪污罪、诈骗罪、抢劫罪、拒不执行判决裁定罪、受贿罪、行贿罪、玩忽职守罪等；三是对单行刑事法律的理解与运用问题，主要涉及挪用公款罪、巨额财产来源不明的犯罪、毒品犯罪、淫秽物品犯罪等；四是现行刑法的修改与完善方面，涉及刑法总则的诸多内容与刑法分则的多种罪名；五是台港澳刑法研究，涉及台港澳刑法本身及大陆（内地）与台港澳地区交往中的刑法问题等。国际刑法方面，主要就国际刑法的性质和国际刑事司法协助等问题发表了一些文章；外国刑法方面，主要就一些国家的刑法修改、法人犯罪、有组织的犯罪、罪过、死刑及其存废、短期自由刑、经济犯罪等问题，发表了一些论文和译文。

1991年出版和印行的刑法书籍大致可以分为以下三类：一是专题研究著作，主要有《毛泽东刑事法律思想初探》（张穹等著，中国检察出版社）、《犯罪通论》（马克昌主编，武汉大学出版社）、《犯罪论原理》（张明楷著，武汉大学出版社）、《法人犯罪与刑事责任》（何秉松主编，中国法制出版社）、《过失犯罪导论》（孙国祥等著，南京大学出版社）、《量刑的原理与操作》（顾肖荣等主编，上海社会科学院出版社）、《犯罪与刑罚新论》（甘雨沛等主编，北京大学出版社）、《罪名辨析》（余淦才等著，浙江大学出版社）、《廉政建设与刑法功能》（杨敦先等编，法律出版社）、《经济犯罪学》（杨敦先等主编，中国检察出版社）、《经济刑法学》（赵长青主编，重庆出版社）、《经济犯罪新论》（张瑞幸主编，陕西人民教育出版社）、《经济犯罪新论》（尉文明等著，青岛海洋大学出版社）、《北京经济犯罪与对策》（金柯主编，北京燕山出版社）、《严重经济犯罪与严重刑事犯罪的认定和处理》（周其华著，中国政法大学出版社）、《行政刑法概论》（张明楷主编，中国政法大学出版社）、《危害公共安全罪的理论与实践》（金子桐等著，上海社会科学院出版社）、《强奸罪研究》（徐杰等主编，中国人民公安大学出版社）、《论脱逃罪》（张全仁等著，群众出版社）、《破坏经济秩序罪案新探》（顾肖荣等著，学林出版社）、《贿赂罪个案研究》（伍柳村主编，四川大学出版社）等；二是一些工具书、教科书、小册子、案例书；三是刑法译著，有《刑法学词典》（［日］木村龟二主编，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司）等。

1991年我国刑法学界举行了全国性和地区性的学术研讨会议。1991年11月11日至15日，中国法学会刑法学研究会第三届代表大会在广州举行，全国刑法界近一百八十位专家／学者出席了这次会议，会议以刑法的执行为中心议题，共收到104篇学术论文。

1991年，在刑法领域高层次理论与实务人才的培养方面也有显著的成效。有5名刑法学专业博士研究生通过博士学位论文答辩；数十名刑法学专业硕士研究生通过硕士学位论文答辩；还有近二十名刑法学专业博士研究生和近二百名硕士研究生在校就读。此外，中国高级法官培训中心和中国高级检察官培训中心以及一些省市的培训中心，都分别培训了一批在职的刑事法律方面的业务骨干。

研讨的内容主要表现在以下几个方面。

二、刑法基本理论问题

加强刑法基本理论问题的研究，是深化刑法科学的必由之路。1991年我国刑法学界对刑法基本理论问题的研讨比往年更加重视，取得了可喜的成果。

（一）刑法学研究的改进问题

要加速刑法科学的发展，必须改进刑法学研究。对此，一些论著提出了以下几个方面的意见。

1．遵循正确的刑法研究思路。有的著述指出，刑法研究应该遵循多方位立体性思维的思路，即要从刑法之外研究刑法、在刑法之上研究刑法、在刑法之中研究刑法；并指出我国刑法研究的现状是仅限于后者，而在前两个方面则显得匮乏，只有加强前两者，才能使刑法研究拓展广度、开掘深度。从刑法之外研究刑法，就是研究刑法问题要注重现实社会犯罪的态势和行刑效果。在刑法之上研究刑法，就是要对刑法的有关问题予以哲学的思考。

2．完善已有的研究方法，引进新的研究方法。有的文章认为，以往的刑法学研究在使用传统的逻辑分析方法时，存在着从概念推导出现实、以定性分析代替定量分析的不良倾向；而在使用比较方法时，则表现出在对国外刑法制度制定的条件及刑法理论的传统和特色缺乏了解的情况下对法条加以简单对比的肤浅做法。要发展、繁荣刑法学必须克服上述不足，完善已有的研究方法；此外，还应将系统论方法、社会学方法引入刑法学研究之中。

3．完善刑法学的体系。有的论文主张，刑法学的研究，必须打破旧框框，建立新体系；并指出刑法学的新体系应该具有全体性、理论性、实践性和开放性。全体性意味着在保留原来的刑法总论与刑法各论的大构架基础上，在刑法总论中设置“刑法论”“犯罪论”“刑罚论”三部分内容。“刑法论”除研究刑法的各种基本范畴外，还应研究刑事法律关系、刑事立法等问题；“刑罚论”应在原有内容的基础上增加刑罚执行的章节。理论性要求在刑法总论中，增加刑法理论发展过程及罪刑关系的内容。开放性表明刑法学要不断吸收理论法学及刑法学的相关学科如犯罪学、犯罪心理学、罪犯改造学等的新研究成果。

4．开拓刑法学研究的新领域。有的文章认为，丰富和发展刑法学研究，必须开拓新的研究领域，而科技刑法学就是需要开拓的新的领域之一。科技刑法学所要解决的主要问题是，在科学技术活动中发生的诸如非法垄断技术、伪造科技资料、利用技术合同诈骗、电脑犯罪等现象的刑事立法对策和司法对策问题，同时也要研究正当科技活动和技术转让等的刑事保护问题。

（二）刑法的司法解释问题

1991年我国刑法学界对刑法司法解释的研究呈现出十分活跃的局面，一些颇有见地的著述纷纷见诸报刊和著作。有关论著涉及的主要有以下问题。

1．刑法司法解释的定义和特征。有的文章对刑法司法解释作了以下界定：刑法司法解释，是指由法律授权的司法机关对具体应用刑法的问题所作的，具有法律效力的解释。据此，刑法司法解释具有以下特征：（1）解释主体的特定性；（2）解释范围的特定性；（3）解释效力的普遍性。

2．刑法司法解释与刑法立法解释等的关系。（1）刑法司法解释与刑法立法解释的关系。二者虽然有密切的联系，但二者在解释的主体、解释的内容、解释的任务以及解释的效力等方面都有严格的区别。（2）刑法司法解释与地方司法机关指导性文件的关系。地方各级人民法院、人民检察院对本地区刑事审判、检察工作所下达的指导性文件，虽然对于制定刑法司法解释起到一定的基础作用，但其本身不是刑法司法解释。（3）刑法司法解释中的扩张解释与刑法类推适用的关系。二者的区别表现在：前者是在刑法条文真实含义的界限内作合乎逻辑的、大于刑法条文字面含义范围的解释，后者则是对刑法分则没有明文规定的犯罪比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。（4）刑法司法解释与刑事判例的关系。最高人民法院发布的附有法律解释并明确批示各级人民法院今后审理同类案件应当遵循解释所确定的规则的刑事判例，等同于刑法司法解释；最高审判机关发布的其他刑事判例则不具有司法解释的效力。

3．刑法司法解释中存在的问题。有关论著指出我国目前的刑法司法解释存在着以下问题：（1）越权解释。一是主体越权，即无权作司法解释的机关作了大量的司法解释。二是规范越权，即有的司法解释超越了法律规定的本意。（2）矛盾解释，即先后对同一问题所作的解释互相矛盾、彼此抵触。（3）模糊解释，即有的解释不甚明了，无助于司法机关的理解和适用。（4）解释的公开性不够。有的刑法司法解释文件没有对外公布。

4．刑法司法解释的完善。有关著述对我国刑法司法解释的完善提出了以下建议：（1）对现有的司法解释文件进行汇编和编纂，使之系统化、公开化。（2）加强机构建设，设立统一的国家司法解释机构。（3）健全司法解释的立法。有的著述建议制定“法律解释法”，对所有关于法律解释的问题作出系统的规定。（4）建立司法解释的监督机制，重要的司法解释须经立法机关的审查和批准。

（三）刑事责任问题

1991年有关论著对刑事责任理论以下几个方面的问题进行了深入的探讨或发表了新的见解。

1．刑事责任的概念。有以下三种观点：（1）否定性评价和谴责说，认为刑事责任是指犯罪人因其实施犯罪行为而应承担的，国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定性评价和谴责。（2）惩罚性义务说，主张刑事责任就是行为人在因实施刑法规定的犯罪行为而形成的刑法关系中，应依法向国家担负刑事法律后果的惩罚性义务。（3）刑事法律后果说，认为刑事责任就是指行为人对不履行或违反刑事法律上所规定的义务的行为（犯罪）所应当承担的刑事法律上的后果（刑事法律处分）。

2．刑事责任的根据。有的著述指出，行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据。有的文章认为，确立刑事责任的根据，既要着眼于确立刑事责任阶段，也要考虑到实际负刑事责任阶段，这样，刑事责任的根据就是犯罪行为与服刑期间悔改表现的统一。还有的论文主张将刑事责任的根据分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据，认为辩证唯物主义的决定论与相对意志自由思想的统一是刑事责任的哲学根据；维护统治阶级统治秩序和利益是犯罪人负刑事责任的政治学根据；刑事责任的法律事实根据则是违反刑法规范、符合犯罪构成的危害社会行为，即犯罪行为。

3．刑事责任与犯罪和犯罪人的关系。有的文章认为，刑事责任首先是对犯罪行为的否定性评价和谴责，其评价和谴责的核心内容是犯罪行为的“社会危害性”，然后再进行对犯罪人的否定性评价和谴责，其否定和谴责的核心内容是犯罪人的“人身危害性”。这就决定了刑事责任与犯罪的关系是刑事责任的产生和存在以犯罪行为为根据，而刑事责任与犯罪人的关系则为：刑事责任的深化，即是否采取社会防卫措施（主要是刑罚），以及采取何种具体的防卫措施，要依赖于对犯罪人再犯罪可能性的评价。

（四）犯罪概念问题

对犯罪概念的研讨主要涉及以下几个方面的问题。

1．犯罪的基本特征。有的文章认为，犯罪的基本特征是：（1）行为的社会危害性；（2）应当受刑罚处罚性。也有的文章认为，犯罪具有以下两个基本特征：（1）行为的严重社会危害性；（2）行为的刑事违法性。还有的文章主张，犯罪的基本属性是：（1）应受刑罚处罚的社会危害性；（2）刑法的禁止性。

2．犯罪的本质特征。第一种观点认为，犯罪的本质特征是行为的严重社会危害性。第二种观点认为，应受刑罚处罚的社会危害性是犯罪的本质属性。第三种观点认为，犯罪的本质是行为人破坏社会而与国家构成的特殊矛盾关系，即极端对立的双向性刑事法律关系。

3．犯罪社会危害性的含义。有的论文对把犯罪的社会危害性解释为对国家和人民利益的危害的传统观点提出了质疑，发表了新的见解，认为犯罪的社会危害性就是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特性。

（五）犯罪客观方面

1991年度刑法理论主要对犯罪客观方面的行为和危害行为与危害结果的因果关系进行了具有一定深度的以下探讨。

1．行为问题。（1）刑法上的行为的分类。有的文章基于不同的标准将刑法上的行为划分为不同的种类：其一，以是否基于意思的支配为标准，将行为区分为有意行为和无意行为。其二，以是否包含结果为标准，将行为区分为包含结果的行为和不包含结果的行为。其三，以是否具有社会危害性和刑事违法性为标准，将行为区分为犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事违法性的行为（即权利行为）。（2）作为与不作为、作为犯与不作为犯的区分标准。有的论文认为，区分作为与不作为，行为在客观表现上的“动”与“静”不是主要标准，只能以一定的法律义务为标准，按照行为人对法律义务所持的态度——积极还是消极来确定。区分作为犯与不作为犯的标准应当是实施犯罪的具体行为怎样：行为怎样是作为者，构成作为犯；行为怎样是不作为者，构成不作为犯。（3）不作为特定义务的种类。有关著述认为，不作为犯罪成立前提条件的特定义务，除了通常所讲的法律明文规定的特定义务、职务上和业务上的特定义务，以及行为人先行行为引起的特定义务三种以外，还应包括行为人自愿承担的某种特定义务如合同签订的义务、行政委托的义务、公民日常生活中的一般托付义务，以及在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的义务。

2．因果关系问题。（1）因果关系是否是犯罪构成要件？有的论著认为，刑法研究因果关系，主要是为了解决已经发生的危害结果由谁的行为造成，这种因果关系只在犯罪行为与犯罪结果之间起一种桥梁作用，一旦认定了犯罪行为与犯罪结果，因果关系本身就不再起作用，因此，犯罪因果关系不是任何犯罪的构成要件。（2）刑法因果关系中“果”的含义。有的文章认为，刑法中的因果关系是作为犯罪构成要件客观方面的组成部分提出的，因此，因果关系中的危害结果当然是指作为一定犯罪构成要件的危害结果，不能把案件实际发生的危害结果简单地等同于刑法因果关系中的“果”。（3）因果关系的性质。有的论文指出，将刑法上的因果关系分为必然的因果关系和偶然的因果关系，或者只承认必然因果关系，都是不科学的，刑法上的因果关系应该称为定罪量刑因果关系。

（六）犯罪主观方面

1991年我国刑法理论界对犯罪主观方面问题的探究主要涉及以下几点。

1．罪过问题。行为人具有罪过即犯罪的故意或过失是负刑事责任的主观基础，没有罪过就没有刑事责任。这是我国刑法理论的一贯主张，但是，有的文章认为，没有罪过也追究刑事责任的严格责任情况在我国刑事立法和司法实践中是存在的，如追究醉酒的人犯罪的刑事责任，对不知是幼女而经对方同意予以奸淫的人追究刑事责任，等等，都是严格责任的情况；并指出，严格刑事责任的存在与我国犯罪主观要件理论是不矛盾的，但是，严格刑事责任容易导致罪刑擅断和客观归罪，所以，有必要通过立法或司法解释对严格刑事责任的范围和程序进行限制。

2．主观恶性问题。有的著述认为：主观恶性是心理事实与规范评价的统一。就主观恶性的心理事实而言，犯罪故意的心理事实包括认识、情感和意志三个方面的内容，其中认识因素与意志因素决定着主观恶性的有无，而情感因素只决定着主观恶性的大小。在过于自信的过失心理中，只有意识因素，而没有意志因素；在疏忽大意的过失中，既无认识因素，也无意志因素。就主观恶性的规范评价而言，其内容包括对心理事实中认识因素的规范评价、对心理事实中意志因素的规范评价，以及规范评价的哲学根据。

3．犯罪目的与犯罪动机。（1）关于犯罪目的，有的文章认为，已有的关于犯罪目的概念的表述不尽妥当，应当将犯罪目的概念表述为：犯罪目的就是行为人在犯罪动机驱使下，通过实施犯罪行为希望在客观上对犯罪客体造成损害的主观心理态度；有的论文指出，犯罪目的是直接故意的意志因素，刑法分则中的“以……为目的”实际上是犯罪的动机。（2）关于犯罪动机，有的文章认为，只有直接故意犯罪中存在着犯罪动机；有的论著则主张，犯罪动机存在于一切犯罪之中。

（七）刑罚方面的问题

这方面主要是对刑罚的目的和死刑的有关问题作了进一步的探讨。

1．刑罚目的问题。有的文章对于我国刑法理论关于刑罚目的预防论（包括特殊预防和一般预防）的通说持否定的态度，认为我国刑罚的目的应该是报应与预防的辩证统一。

2．死刑问题。（1）死刑的存废。有的文章认为，中国现阶段保留死刑并对死刑采取严格限制和慎重对待的措施是正确的和明智的，但是应当继续坚定不移地朝着“有严格限制的保留”之方面发展和完善。其一，近几年单行刑事法律增加的死刑条文不应纳入刑法典而宜予以废止；其二，原则上不应再增设新的死刑条文；其三，对经济犯罪、非暴力的财产犯罪以及某些并非特别严重的侵犯人身权利罪和扰乱社会管理秩序罪，原则上均不宜规定死刑，已规定死刑的可以考虑删除；其四，合并刑法中的有关死刑条文；其五，扩大死缓制度适用范围，限制死刑的实际执行。（2）死缓的性质。有的著述认为，死缓不是死刑的一种执行方法；并进而指出，死缓在实质上是附条件免除死刑的一项制度，死缓从功效上论是一种特殊的刑罚，死缓制度属于缓刑制度中的一种。

三、单行刑法的理解与适用问题

近几年来，我国颁布了一系列的单行刑事法律，对这些单行刑法的理解与适用的探讨，成为我国刑法理论研究的重要内容。1991年，我国刑法理论界除对于1988年1月21日颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，在原有研究的基础上，继续对其规定的挪用公款罪和隐瞒巨额财产来源罪的有关问题作了深入的研讨以外，主要对1990年12月28日全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》（以下简称《禁毒决定》）和《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《严惩淫秽物品犯罪分子决定》）的理解和适用问题，进行了热烈的研讨。下面简述单行刑法方面有关研讨的成果。

（一）挪用公款罪问题

1．挪用公款罪的主体问题。有的文章认为，无工资、无补助、无出差费，以其业务额按比例提取报酬的“三无”供销员可以构成挪用公款罪的主体。

2．挪用公款归其他单位使用是否构成挪用公款罪的问题。有的论文指出，根据现有立法的规定，归个人使用是挪用公款罪的必要条件，挪用公款归其他单位使用的不构成挪用公款罪。

3．挪用公款不退还以贪污论处的问题。（1）共同挪用公款不退还以贪污论处问题。有的文章指出，共同挪用公款后未经共谋而不退还的，各退款责任人分别构成贪污罪；共同挪用公款后经共谋而不退还的，构成共同贪污罪。（2）退回补充侦查期间“退还”的是否以贪污论处？有关文章对此作否定的回答。（3）政法机关查获、追回的挪用款可否视为被告人或其家属退还？有关文章对此也持否定的态度。

（二）巨额财产来源不明的问题

1．犯罪数额起点问题。有的文章认为，可以5万元作为巨额财产来源不明罪“巨额”的起点；也有的文章主张，“差额巨大”的数额起点以人民币3万元至5万元为宜。还有的文章认为，“差额巨大”的标准应以2万元为起点。

2．举证责任和有罪推定问题。（1）关于举证责任。有的文章认为，被告人就其财产的“差额部分”是否有其来源以及其来源是否合法加以说明，是被告人进行辩护的主要内容，而不是负举证责任。（2）关于有罪推定。有的文章认为，非法所得罪“不能说明来源”就构成犯罪的特征不是有罪推定，而是以推定的方法认定犯罪事实，因此，非法所得罪的认定并不违背以事实为根据的原则。有的文章认为，非法所得罪既不是有罪推定，也不是犯罪事实的推定，其定罪的根据是无明显特定手段构成的违法犯罪行为事实，以及由这种违法犯罪行为引起的巨大差额财产结果事实。

3．巨额财产来源不明罪的存废问题。有的文章认为，该罪的设立，无论从实体上讲，还是从程序上讲，都不尽科学，应予以废除，代之以设立拒不申报财产罪。有的文章认为，废除该罪的观点实不可取，设立拒不申报财产罪亦无必要。还有的文章主张，不仅不能取消该罪，还需增设拒不申报财产罪。

（三）对《禁毒决定》的理解与适用问题

1．罪名问题。有的文章认为，《禁毒决定》规定的毒品犯罪的罪名有8种；有的文章认为有10种；也有的文章主张11种罪名说；还有的文章持15种罪名说。

2．毒品的定性、定量分析问题。有的文章认为，处理毒品案件，先要对毒品的性质和纯度进行科学的分析、鉴定，不能凭感官判定。也有的文章指出，鉴于目前条件不具备，只宜对毒品的性质把握不准的案件的毒品进行技术鉴定，对于感官能够识别的毒品，则没有必要送检。

3．毒品犯罪处罚的一般问题。有的文章指出，处罚毒品犯罪，要正确掌握《禁毒决定》第11条规定的两个从重处罚情节和第14条规定的一个法定从宽处罚情节的适用标准；同时，还要注意依法适用附加刑。对于《禁毒决定》第14条的适用，有的文章认为该条中的“立功”不以自首为条件，有的文章则主张自首是该条中“立功”的前提。

4．有关具体的毒品犯罪的问题。（1）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的问题。其一，犯罪的数额起点问题。有的文章认为，法律没有规定犯罪的起点数额，因此，只要实施了该犯罪行为就构成犯罪。有的文章认为，结合刑法总则关于犯罪概念的规定，该罪的构成应以达到一定的数额为条件，具体标准有待于司法解释。其二，适用死刑的标准问题。有的文章认为，有关机关应确定该罪适用死刑的具体数额标准。有的文章主张，对犯该罪的犯罪分子适用死刑，应该结合考虑犯罪的数量和其他情节。其三，管辖问题。有的文章认为，该种案件应统一由中级人民法院管辖。（2）非法持有毒品罪的问题。其一，“非法持有”的含义。有的文章认为，“非法持有”不仅指非法随身携带毒品，还包括，只要毒品处于行为人的非法占有、掌握和支配之下，就属于“非法持有”。其二，非法持有毒品罪与他罪的界限。有的著述指出，凡实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品等犯罪行为而非法持有毒品的，按其他罪定罪处罚；只有不能证明行为人非法持有毒品是用于其他犯罪时，才按非法持有毒品罪治罪。

（四）《严惩淫秽物品犯罪分子决定》的理解和适用问题

1．罪名问题。有的论文认为，《严惩淫秽物品犯罪分子决定》共规定了8个罪名，它们是：（1）制作淫秽物品罪；（2）复制淫秽物品罪；（3）出版淫秽物品罪；（4）贩卖淫秽物品罪；（5）传播淫秽物品罪；（6）过失为他人出版淫秽书刊提供书号罪；（7）在社会上传播淫秽物品罪；（8）组织播放淫秽的音像制品罪。

2．淫秽物品犯罪的相关界限。有的著述认为，认定淫秽物品犯罪，首先要区分罪与非罪的界限，其关键在于鉴别行为的对象是否是淫秽物品；其次要划清淫秽物品犯罪与流氓罪、传授犯罪方法罪的界限。

此外，有关论文还对传播淫秽物品罪、为他人出版淫秽书刊提供书号罪等罪的构成特征和处罚进行了探讨。

四、刑法的修改与完善问题

1988—1990年连续3年，我国刑法理论界对刑法修改与完善的研究异常活跃，取得了丰硕成果。1991年刑法学界在这一方面的兴趣依然不减，在前几年已有研究成果的基础上，进行了更加深入的研究，提出了许多富有价值的观点，现择其要者，予以简介。

（一）刑法完善的宏观问题

有关著述从宏观上对我国刑法的完善进行了探讨，主要提出了以下几个方面的见解。

1．选择法治国的刑法文化，使罪刑法定主义成为我国刑事法制的基本原则或最高原则，并健全相应的罪刑相适应原则和犯罪构成理论。取消类推制度，使刑法条文的规定具体化和明确化。

2．遵循科学化原则，不断加强刑法规范的协调性。一是进一步充实已有的立法内容，使刑事立法与整个国民经济的发展及政治体制改革状况相适应，达到刑法规范的宏观协调。二是对我国刑法内部存在的各种不协调现象及时作出结构性合理调整，使罪与罪、刑与刑的关系获得相对平衡，达到刑法规范的微观协调。

3．遵循多元化的原则，建立起一个以刑事法典为主轴，以刑事特别法、刑事判例法、刑法修正案、非刑事法律中的刑法规范为辅助，以刑法立法解释为补充的多位一体的系统立法形式。

4．遵循国际化原则，合理吸取他国刑事立法的有益经验。

5．调整刑事立法的政策思想，完善刑事立法体制。

6．犯罪化与非犯罪化同步进行。

（二）刑罚总则的完善

对刑罚总则完善的探讨可以概括为以下几个方面。

1．犯罪一般规定的完善。（1）有的文章认为我国1979年《刑法》第11条关于故意犯罪的规定应当修改为：行为人明知自己行为的事实、性质而实施，因而构成犯罪的是故意犯罪。（2）有的文章认为，应将1979年《刑法》第17条第2款的“正当防卫超过必要限度……”和第18条第2款的“紧急避险超过必要限度……”修改为“防卫超过必要限度……”和“避险超过必要限度……”。（3）有的文章建议制定“惩治法人犯罪通则”。（4）有的文章建议，刑法应明确规定年龄的计算方法，确切地解释“其他严重破坏社会秩序罪”的含义。

2．设专章规定刑事责任的有关内容。

3．刑罚一般规定的完善。（1）增设剥夺职权的刑罚方法。（2）进一步完善管制刑。其一，扩大管制的对象。其二，建立管制委员会。其三，制定管制实施办法。（3）建立有期徒刑延长和缩短制度，用罚金刑逐步取代短期自由刑。（4）完善死刑和死缓制度的规定。其一，缩小死刑适用范围；其二，改革死刑执行方法，采取枪决和注射毒药、电刑等方法并用的执行方法，并设立固定的死刑执行场所；其三，一方面扩大死缓的适用范围，另一方面取消已满16周岁不满18周岁的人适用死缓的规定。（5）扩大无期徒刑适用范围，增设无期徒刑缓刑制度。（6）扩大剥夺政治权利的适用范围，确立统一的剥夺政治权利刑期的起始标准。（7）罚金刑的完善。有的文章认为，应将罚金刑上升为主刑。有的文章主张，罚金刑仍应保留现有的附加刑地位。有的文章认为，应禁止对已满16周岁不满18周岁的人适用罚金刑；有的文章则认为，在确立对未成年犯罪人罚金分期缴纳和分段免除制度的基础上，可以扩大对其适用罚金刑的范围。（8）假释的完善。其一，将对有期徒刑犯适用假释的刑期限制在1年以上；其二，取消适用假释执行刑期特殊规定；其三，撤销假释的条件应以严重的故意违法行为为限；其四，制定“假释监督条例”；其五，健全假释监督考察机构。（9）扩大缓刑适用对象。其一，对大多数过失犯规定适用缓刑；其二，对被判处7年以下有期徒刑的故意犯可以适用缓刑；其三，对特定的被判处7年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子也可以适用缓刑。（10）累犯制度的完善。其一，取消新犯之罪的刑种要求，以判处或者应当判处拘役者为限。其二，增加刑罚执行期间或缓刑、假释考验期间又犯罪可以构成累犯的规定。（11）数罪并罚规定的完善。其一，刑法应对“数罪”进行明确的界定。其二，对判处数个附加刑和数个不同种主刑如何适用并罚作出明确规定。

（三）刑法分则的完善

1991年刑法理论界对刑法分则完善的研讨，主要涉及以下几个方面的内容。

1．刑法分则完善的一般问题。（1）罪刑结构的完善。有的文章认为，我国刑法分则的罪刑结构应从以下几个方面加以完善：其一，一罪一条文应成为我国刑法分则条文所采用的基本形式。其二，采用分解式罪刑结构。其三，采用一罪多款（项）罪刑结构。（2）简单罪状的完善。有的论文指出，1979年刑法中简单罪状的规定过多，这种状况既有违罪刑法定原则，又不利于准确地量刑；建议将有关简单罪状尽可能地具体化和明确化。

2．新增罪名问题。一些论著提出的应增加的新罪名有：（1）债务欺诈罪；（2）漏税罪；（3）欠税罪；（4）购留人口罪；（5）虚假商业广告罪；（6）破坏集会、游行、示威罪；（7）非法行刑罪；（8）盗用长话账号罪；（9）破坏资源罪；（10）污染环境罪；（11）破坏环境罪；（12）非法垄断罪；（13）妨害国交罪；（14）司法工作人员失职罪；（15）妨害隐私罪；（16）泄露秘密罪；（17）破坏耕地罪；等等。

3．若干已有犯罪罪刑规定的完善问题。（1）抢劫罪的完善。其一，在抢劫罪手段的描述中增加“药物、催眠”手段的内容。其二，设立“抢劫杀人”“抢劫强奸妇女”“抢劫放火”等新罪名。其三，将1979年《刑法》第153条转化形态的抢劫罪明确规定为准抢劫罪，比照抢劫罪处罚。（2）盗窃罪的完善。其一，对作为盗窃对象的财物作出明确规定。其二，合并1979年《刑法》第151条和第152条，按照盗窃数额确定三个不同的量刑档次。其三，提高盗窃罪的定罪数额起点。其四，增加亲属间盗窃的规定。其五，设专款规定惯窃罪。其六，增设“情节加重盗窃犯”的规定。（3）诈骗罪的完善。第一，将笼统的诈骗罪分解成若干不同情形的具体诈骗罪。第二，将附加没收财产的规定扩大到所有情况的诈骗犯罪。第三，增设附加罚金刑的规定。（4）贪污罪的完善。其一，增加法人犯罪主体的规定。其二，降低定罪数额起点，其起点以盗窃、诈骗、抢夺罪的定罪数额起点的2倍至3倍为宜。其三，增设附加剥夺政治权利、罚金刑的规定。其四，提高适用死刑的数额标准。（5）受贿罪的完善。第一，取消受贿罪中“为他人谋取利益”的规定。第二，降低定罪数额起点。第三，增设附加剥夺政治权利、罚金刑的规定。第四，将受贿与索贿分立为两个罪名。第五，扩大“贿赂”的范围，将财产性利益包括在“贿赂”之中。（6）挪用公款罪的完善。第一，将挪用公款罪的客观方面扩大到挪用公物的范围，将罪名相应地改为挪用公款公物罪或挪用公共财物罪。第二，以“情节严重”的概括规定代替现有法律规定的三种具体表现形式。第三，将“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”规定中的“不退还”修改为“不能退还”。第四，取消“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。（7）玩忽职守罪的完善。第一，将集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员纳入玩忽职守罪主体的范围。第二，提高玩忽职守罪的法定刑。第三，增设单处或并处罚金的规定。（8）非法所得罪的完善。第一，明确定罪数额标准。第二，增加量刑档次，提高法定刑。

[高铭暄、赵秉志、李希慧；载《法律科学》，1992（5），

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