第一节 法益理论与规范效力理论:刑法教义学的两种基本解释模型

关于刑法的任务与犯罪的本质,长久以来在德国刑法教义学存在着两种相互对峙的学说:法益保护说( Rechtsgüterschutz)与规范效力理论( Normgeltung,也译为规范适用理论、规范维护理论) 。这两种学说也是对于“刑法所保护的是什么”及“何种行为应当作为犯罪行为处罚”这类刑法基础性命题的论证或者解释模型,相关探讨贯穿法哲学、立法论、解释论上的诸多基础性问题。在宏观层面涉及犯罪论构造、归责理论、未遂或中立帮助犯的处罚根据等总论问题,在微观层面涉及某种行为是否应当被立法者规定为犯罪行为,某种行为是否符合某个罪的构成要件等。

法益理论自张明楷教授2000年出版《法益初论》1一书及同年发表《新刑法与法益侵害说》2一文后郑重在我国刑法学界登场,国内学界对罗克辛( Roxin)的法益保护理论与雅各布斯( Jakobs)的规范效力理论之争也经由王世洲教授2005年译成的罗克辛刑法教科书《德国刑法学总论(第1卷):犯罪原理的基础构造》得以管窥一斑3。其后随着国内学界结果无价值论与行为无价值二元论的争论,法益侵害与规范违反也分别被上述两大阵营作为自己的学术标签与核心理据,开始长驱直入国内刑法教义学领地。4 而围绕雅各布斯“敌人刑法”理论在国内掀起了短暂研究热潮,作为敌人刑法理论底层理论的规范效力理论也获得更广泛的关注。5 近年德国刑法学界对犯罪论构造基础理论的反思与重构之声渐起,一直以来固若金汤的不法与罪责的区分开始受到质疑,而法益理论与规范效力理论作为理解犯罪行为的底层理论逻辑自然也难以避免狭路相逢、一决高下的宿命。下文将简要勾勒法益理论与规范效力理论的理论脉络,并对二者进行理论价值上的对比分析。

一、法益理论与规范效力理论概述

(一)法益理论

法益理论认为刑法的任务是保护法益,在法益理论代表人物罗克辛看来,刑法的任务即在于在维系宪法基本权利前提下保障公民自由与和平的共同体生活。6 法益的定义具有多样性与争议性,例如被定义为“社会参与机会”“可被侵害或保护的状态”“法律保护的利益”“外部生活现实的有价值的状态”“法律所保护的社会秩序抽象价值”等。7 一方面,法益概念具有解释论上的体系自洽性功能( systemimmanente Funktion) ,即构成要件解释的功能,引导人们根据法律规定的构成要件所保护的法益进行构成要件解释,此即所谓“方法论的法益概念”;另一方面,法益还具有立法论上的体系批判性功能( systemkritische Funktion) ,根据是否存在需要保护的法益评价立法者的刑事立法活动,论证实在法上某个构成要件的设立是否具有教义学上的正当性。8

陈兴良教授在2000年第1期《法学研究》撰文对占据我国刑法学核心理论地位的社会危害性理论进行清理与反思,呼吁将社会危害性这一犯罪实质性概念逐出注释刑法学领域,为避免犯罪概念的形式主义化和空洞化而引入具有实质意义的概念:法益及法益侵害。9 张明楷教授在同期刊出的《新刑法与法益侵害说》一文中将法益侵害说与规范违反说作为关于违法性实质学说的两种对立观点引入学界,指出法益侵害说主张违法性的实质是对法益的侵害或者威胁,规范违反说则主张违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序,即对刑法规范背后的社会伦理规范的违反,从而得出我国1997年《刑法》采纳了法益侵害理论的结论:无论从与社会危害性理论的理论同源性来看,还是从实在法规定来看——《刑法》第2条对刑法任务的规定与第13条关于犯罪法定概念的界定均表明刑法的任务与目的是保护合法权益(法益),而非保护社会伦理规范或伦理秩序,抑或是从对通奸罪、卖淫罪、乱伦罪等缺乏保护法益的罪名的立法取舍来看,都可以得出我国刑法立足的是法益理论的理论立场这一结论。10 同年张明楷教授出版法益理论专著《法益初论》,系统阐释法益的刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能。11 我国晚近主流教科书在阐释刑法的任务、目的、刑法的机能等基本理论立场方面也采取了法益理论立场。12

在分论的研究中,学者也充分调用法益理论的体系自洽性功能开展个罪解释论上的探讨,例如对以危险方法危害公共安全罪的“公共安全法益”的相关探讨13,对新型犯罪如侵犯公民个人信息罪14、非法利用信息网络罪15的探讨,以及对贿赂犯罪法益的探讨16等。

(二)规范效力理论

雅各布斯所主张的规范效力理论从社会学理论中的系统论出发,在系统论的意义上将刑法视为一个沟通交流的过程,即通过将违反规范的行为宣告为犯罪行为并施加刑罚来维护规范的有效性。刑法所保护的并非法益而是规范的效力。在规范效力理论看来,侵害法益之中的“益” ( Gut)既可以为疾病(针对生命、健康法益而言)或材料损耗(针对财产法益而言)等自然进程所侵害,也可以为无法避免的人的行为所侵害,但显然这些行为不是刑法所感兴趣的犯罪行为。因此刑法的任务不在于为被称为“益”的东西提供全天候的、无条件的保护,而是仅在其被以特定方式所侵害之时提供保护。17 因此,刑法的益( Strafrechtsgut)并非规范所积极评价的某种益,而是规范内容的效力,例如财产犯罪的刑法上的益不是他人的财物或其与所有人之间表现为使用权或用益权的权益集合体的所有权关系,而是财物必须获得保护这样一种规范内容的效力。18

法律不是一堵放置在利益周围的保护墙,而是反映了人的关系的结构。刑法保护的是对利益的攻击不会发生这样一种期待。19在这样一种立足于系统论的理论模型中,刑法规定的正当性来自其服务于维系国家与社会建构的功能。该理论无意说明“刑法规范应当积极评价何种内容”这样的问题。20 虽然规范效力理论完全否定法益理论在刑法的任务与犯罪本质方面的解释力,但值得注意的是,雅各布斯并不主张在教义学上完全放弃法益概念。他认为与直接根据社会危害性确定犯罪内容相比,法益可以发挥一种媒介或者过滤作用,应将其视为一种社会危害性的过滤器用以划定刑法规范的范围,即只有保护法益的规范、产生法益的规范(身份犯或亲手犯) ,或虽然不直接保护法益但维护社会安定( soziale Frieden)的规范(极端抽象危险犯,例如禁止虐待动物、乱伦、露阴癖的规范)才是刑法上的规范。但如何确定这些法益的内容以及划定上述规范之间的界限,则被认为是一个刑法教义学之外的政治性问题,其无意也无力给出答案。21

我国刑法学者冯军教授是规范效力理论的坚定拥护者,认为规范效力理论具有体系一贯性,能够为正当防卫问题、偶然防卫问题及特定犯罪的重罚规定提供逻辑一致的妥当解释。22

二、法益理论与规范效力理论之争

法益理论因其引以为傲的自由主义的价值底蕴与颇具可操作性的解释学功能及刑事立法的批判性功能,传统上一直以来占据德国刑法教义学正统学术话语的地位。但晚近德国刑法学界开始对法益理论的自由主义特质及批判性功能提出质疑,而对规范效力理论的支持之声此起彼伏,日益强劲。上述质疑之声与支持之声在我国刑法学界也引起回音与共振。

(一)关于法益理论的自由主义价值内涵之争

作为法益理论的滥觞,费尔巴哈( Feuerbach)的“权利侵害说”( Rechtsverletzungslehre)与比恩鲍姆( Birnbaum )的“益的保护说”( Güterschutzlehre)以启蒙时期的社会契约论为思想原点,尝试以法益保护思想对犯罪行为进行合法性论证,对国家刑罚权进行限制。23 这一启蒙思想的自由主义价值底蕴在当今主流法益论者罗克辛那里得到完好的保存与延续:“根据社会契约论,特定疆域的居民以契约的形式建立保障共同生活的特定机构即国家,赋予国家通过颁布刑法及其他法律保护公民的权利。刑法对个人的行动自由限制不应超过实现和平与自由的共同生活所必要的程度。启蒙思想要求人性尊严、平等权等其他人的基本权利必须获得尊重,这种保障是人性自由的本质性的条件。”24许乃曼也认为,作为社会危害性思想之变体的法益保护理论与其前身同样具有深刻的启蒙思想基础。25从法益理论史角度来看,尽管早期权利侵害说与益的保护说未能将法益的自由主义特质贯彻到底,试图对警察刑法及道德犯罪进行牵强的合法化论证26,宾丁(Binding)的规范理论也一方面将法益作为规范的实质内核,另一方面却将法益置于立法者的合目的性考量之下,因而其法益理论也被批判沦为法律实证主义的背书27,但如帕夫利克( Pawlik)那样据此完全否定法益理论的自由主义思想起源、截断启蒙思想与法益理论的历史意义关联28,似乎就有些过于主观和偏激了。

雅各布斯也试图以德国早期刑法的同性恋与乱伦罪说明法益概念并没有“先天的自由的内涵”,对此罗克辛反驳道,法益不具有自然法的永恒效力,而是受制于宪法基础和社会关系的变迁,并不能以过时的法益理解质疑法益理论本身的自由主义价值。29

不容置疑的是,战后重新回归的主流法益理论一直尽力维护其响亮的自由主义价值铭牌。“二战以后……法益概念成为自由刑法的一根支柱。刑法首先被视为国家为个人自由所提供的保障。与此相应,人们把法益看作是人、物和制度的一种特性,这种特性有助于个人在一个以社会和民主形式建构起来的社会中自由地发展自我。这种法益概念首先具有批判立法的功能:刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的,并尽可能地对其加以限制;同时,人们也要求立法者进行改革。”30

(二)关于法益理论的批判性功能之争

肯定法益理论的自由主义价值底蕴与意义关联是一回事,在实在法上维护与贯彻这种价值却是另外一回事,这涉及法益理论能否以自由主义的标尺衡量实在法,从而真正发挥其批判性功能。经济刑法、环境刑法、反对恐怖主义或安全刑法等刑事立法的发展推动法益概念从生命、健康、性自决权等核心的个人法益向“竞争自由、环境纯净性、健康生存的条件”等抽象性、集体性法益扩张,这一法益概念精神化、抽象化和前置化的倾向引发学者对法益批判性功能的质疑,认为法益概念无法提供一个明晰的界定犯罪与非犯罪行为的实质性标准,因而无法发挥其所声称的立法批判性功能。31 为了维持法益概念的自由主义的价值内涵和批判性功能,哈塞默( Hassemer) 、瑙依曼( Neumann)等提倡人的法益理论,主张抽象法益须彰显个体的间接利益,应最终服务于对国民个体的保护32,认为环境法益并非是为了保护一种共同体的利益,而是为了保护实现个人生活利益的人类生活条件的集合体。33 人的法益理论必须能够始终找到一个能够将抽象法益穿透或还原到个体利益的还原公式,否则就必须将其排除在刑法规制范围之外,而这一点对于日益扩张的现代刑法而言几乎是无法完成的任务。晚近主流文献与判例观点试图诉诸宪法,或者将法益内涵锚定于宪法的价值秩序[如下文罗克辛与鲁道菲( Rudolphi)等人的观点] ,或者舍弃法益概念,提倡以比例性原则或合宪性原则对刑法条文进行正当性审查。34 实际上,主张宪法比例性原则并非是对法益理论的完全替代,而是对法益原则的补充,因为合比例性原则探讨的前提是存在一个有必要予以妥适保护的法益。35

罗克辛将法益理解为“为个人自由发展、实现其基本权利以及以此为目的构建的国家制度正常运作而必要的所有事实状况与目标设定”36,而在鲁道菲那里法益是“对于宪法社会以及个体宪法地位与自由而言必要的价值功能统一体”37。我国学者张明楷教授主张围绕宪法所规定的公民的基本权利来确定刑法上的保护法益,“公民基本权利的实现以及保障实现公民基本权利的必不可少的现实存在与条件,才是主张刑法保护的法益”38。但一方面从宪法基本权利之中并不能推导出刑法必须加以保护的法益,例如《中华人民共和国宪法》第47条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”,但妨害他人进行科学研究自由的行为并不一定就应被规定为犯罪行为39;另一方面大量显然不属于宪法基本权利范围的抽象法益也可以获得刑法上的保护。40 退一步说,即使能够将宪法基本权利与法益相锚定,但这种论证过程仅仅是一种转换公式,而非对法益的实质性的内容填充。因为如果认为“任何一个罪刑条文,只要它的颁布是经过了一套从民主的角度来看正确的、与宪法的基本原则相符合的程序,那么它的保护目的也是正当的”41,那么,实际上已经等于否定了法益的批判性功能。

但即便否定法益概念的批判性,法益概念仍然具有重要的体系自洽性功能,即所谓方法论上的法益概念在刑法教义学上有着强大的生命力。法益概念不仅是对罪刑条文开展解释的依据,也是被害人承诺理论运作的必备要素。42 经历了从自由主义到方法论—目的论( methodisch-teleologische)法益概念的变迁,法益作为“描述罪刑规定中立法者所认可的目的的最简短的公式”43,已然成为开展目的论解释的重要教义学工具。

如上所述,规范效力理论认为犯罪的本质在于规范效力的破坏,刑罚对这种规范效力的破坏进行否定与惩罚以维护规范的效力。而规范违反与破坏作为一种形式化的、高度抽象化的概念,与法益侵害概念相比,几乎排除了实质化解释的必要性,从而也极大减轻了论证负担。在系统论的意义上,“规范损害”既可以为威权国家的刑法也可以为法治民主国家的刑法提供正当性论证,关键的是整体法秩序的效力得到维护。44 规范及规范损害具体内容的论证在雅各布斯看来并不是一个科学的问题或刑法教义学的议题,而是一个政治的前议题。45 因此,规范效力理论不仅能够轻而易举地避免上述法益理论批评性功能左支右绌的困境,而且似乎更适合于犯罪论体系的建构这样一种体系性工作。

但规范效力理论认为刑法的任务在于维护规范有效性而不关心规范的内容,也被法益理论批判缺乏实质的正当化前提条件,陷入一种以自我为目的的循环论证。在法益理论看来,“规范服务于法益保护,没有法益保护内容的规范是空洞的”46,一个社会系统不能仅以自我为目的来维系,必须以生活在其中的人为目的来维系47。例如格雷克指出,规范理论主张刑法服务于维护社会的规范特性是不能够令人信服的,除非其能够说明这种规范特性本身是具有价值的,而“社会必须得以维持自我”本身并不是一种价值。48 规范不应致力于在公民中塑造一种服从或根据其社会角色进行规训,这是警察国家的刑法遗迹,与法治国刑法格格不入。49

(三)法益理论的客体本位思维VS. 规范效力理论的行为人本位思维

不可否认,法益理论无法真正内生出一个确定的实质性的概念内核以区分法益与非法益,并据此对刑事立法实践展开批判。但在这一点上规范效力理论并没有胜出,只是被赦免而已:系统论意义上的规范效力理论运行在另一个维度——一个社会理论学的( gesell-schaftstheoretisch)的宏观的维度,排斥任何实质性的具体的内容填充,因而也就为自己赢得了免于对实在法进行批判的特权,但因此也损失了一部分刑法教义学上的价值。法益理论的最大的问题并不在于其不能胜任刑事立法的批判性功能,而在于其难以对社会中的犯罪行为进行一种全景式的描绘:在一个错综复杂的社会中,利益与价值并非仅有一种向度,如果仅关注被侵害的对象或对象的价值性,将其作为思考的原点,就难免以点概面、以偏概全,无法令人信服地说明为何这种构成要件行为是值得处罚的。帕夫利克一针见血地指出法益理论的根本性缺陷是其先天的片面性,“它不恰当地将刑法规范的合法性这一错综复杂的难题简化成这样一个问题,即刑罚构成要件是否根植于某种值得保护的基础,即‘法益’”50。

陈璇教授也指出法益理论存在片面的“对象理性”之思维缺陷,法益理论将正当性考察的重心置于法律保护对象之上,用一条清晰的界线将有资格成为法律保护的对象与绝对禁止进入法律保护领域的对象截然区分开来的设想脱离实际。51 诚然,构成要件类型本就是一个完整的(行为不法与结果不法的)类型,完整的不法形象描绘与表述本就需要一种整体的视野,不仅包括侵害或威胁的对象的维度,也包括侵害或威胁方式或程度的维度。一个罪名构成要件的构建是否妥当与合理显然不仅需要考量行为对象及其所承载的法益,也需要考量行为类型、方式。例如对于饱受非议的危险犯的正当性判断,乌勒斯( Wohlers)提出应超越其背后模糊的法益的价值性,根据具体危险犯、累积犯与预备犯的犯罪结构考察构成要件行为方式与“体现为法益的某种东西”之间的关系。52 对被侵害的对象及对象的价值性的过分关注也导致对行为主体的行动自由和责任范围的忽视,法益理论可能出于法益保护需要导致责任的扩张。53 如果将法益保护论称为客体本位的思维,规范效力理论似乎更加是一种行为主体本位的思维,将犯罪行为考察置于规范、社会与人格体的整体关系之中,只有违反社会角色期待的行为才被认为是可以归责的,而角色范围之内的行为即使导向可避免的法益侵害也不应归责。54 这种行为人本位的思维也反映在雅各布斯的保证人地位这一贯穿作为犯与不作为犯的教义学概念及其归责意义之上。55 而帕夫利克更进一步将值得处罚的行为描述为对法律人格体之间关系的妨害,而非表述为对由社会赋予了某种价值的外部客体的损害。56

(四)体系建构性意义之争

实际上,法益理论与规范效力理论的争论不限于犯罪行为的正当性论证,也不止于构成要件行为的描绘或不法内容的确定,而是由于关涉刑事责任与刑罚意义的底层逻辑因而延及不法界定时是不是应该考虑罪责这样的问题,故二者之间的对峙与分歧也不可避免地在更广泛的方面触达犯罪论的建构这一教义学基础性议题。

法益理论从客观的外在损害这一自然主义视角考察犯罪行为,也必然导致对不法的更偏向客观化的理解,从而导向不法与罪责的区分的二阶层犯罪论。根据帕夫利克的观点,对无责任的不法的论证始于梅茨格尔( Mezger) ,后者明确指出:只有从受到不法损害的一方出发建构不法概念,才能成功地对不法与责任进行清晰的、在方法论上无懈可击的划分。57 许乃曼也指出对于在刑法不法领域进行目的论的论述分析而言,社会危害性原则或法益保护原则是不可或缺的支点。58 斯沃博达( Swoboda)在评价比恩鲍姆的法益理论的历史意义时也指出:“具有物质指向性的法益概念为现代刑法教义学的发展奠定了基础。犯罪是法益侵害的理解为清楚界分既遂与未遂、行为对象的侵害与危险提供了可能。它提供了区分行为不法与罪责的观察视角,也使得体系性地界分行为客观方面与主观方面的元素成为可能。”59

而规范效力理论在系统论沟通意义上理解刑事责任与刑罚,刑罚是一种强制的意义载体,犯罪行为是一个理性人对规范的否定或对规范效力的攻击,刑罚就是对其行为进行回应的载体,犯罪行为与刑罚在此意义上都是象征性或符号性交往( symbolischer Interaktion)的工具。60 因此,既然犯罪与刑罚具有这种社会交往的沟通意义,其发挥作用的前提是行为人具有沟通的能力即能够理解上述意义,故应承认犯罪不只是行为人针对某个法益主体所实施的物质性的有责的不法行为,也是对法秩序或者规范本身的侵犯,因而需要一种精神性、交流性或者表现性的犯罪观,以勾连犯罪与刑罚,才能对个人进行教育,促使其改正或者避免对规范的效力造成损害。61

这种犯罪与刑法的系统论沟通意义的阐释将引致两种基本的刑法教义学走向:其一,由于行为人的沟通能力决定了是否应当或有无必要启动沟通程序,行为人的因素即沟通的能力就对于不法具有建构性的意义。因此罪责就不再是不法之后才需要审查的犯罪论层级,即没有无罪责的不法,不法与罪责阶层发生融合,对二阶层的犯罪论这一德国刑法教义学最稳固的发展成果造成巨大冲击。其二,完全与规范绝缘的、欠缺这种社会交往沟通能力的人,是否还属于刑法规范的适用对象? 雅各布斯在对人进行规范的构造的基础上引入一个“人的二分法”,以是否能够理解规范或刑罚的意义为标准将人区分为自然意义上的个体与规范意义上的人格体,主张对于前者不需要进行沟通即适用市民刑法,仅仅需要对其进行危险防御,即适用敌人刑法。62

尽管法益理论与规范效力理论在德国刑法教义学形成剑拔弩张、争锋对峙的态势,也有学者主张对二者进行调和,例如金德霍伊泽尔似乎提倡一种折中的观点,即在接纳刑事责任归属与刑罚是一种沟通或交流活动的这种分析框架的基础上,认为刑法构成要件同时是行为规范与制裁规范,前者旨在保护法益,后者旨在维护规范效力,强化规范信赖,间接服务于法益保护。“在确定刑事责任的归属这一社会交流活动的范围内,这两种预防性的目的设定能够分别对两个完全不同的问题给出各自令人信服的回答……刑法的作用在于保障规范的效力,而规范的目的则在于保护法益。”63我国学者周光权教授提倡的“新行为无价值论”(即以行为无价值论为中心的二元论)也采取了这一折中路线,认为违法性判断应从规范违反与法益侵害两方面展开,主张将结果无价值论融入行为无价值论,认为“结果无价值论强调报应的侧面,刑罚理论以相对报应论和特殊预防来展开。行为无价值论支持一般预防论,而且强调积极的、规范的一般预防。行为无价值论认为,刑罚是对规范破坏者的反驳”,并援引雅各布斯对刑罚与罪责的理论术语,指出刑罚的目的在于通过惩罚犯罪训练法规范对象对规范的忠诚与维护其对规范的信赖。64在概念使用上法益概念与规范效力概念并非不能同时出现——如上所述,即使雅各布斯也不完全排斥在其规范效力理论内部使用法益概念进行不同犯罪类型的说明,但是作为一种体系建构性的基础性理论,或者一种犯罪与刑法的解释模型,二者恐无法逻辑一致地和谐共生。规范效力理论与法益理论这一对当代刑法教义学的底层理论,具有不同的思想理论基础(社会契约论自由主义价值底蕴与社会学理论中的系统论),对犯罪的考察采取了不同的切入视角(客体本位与主体本位),可能导向不同的犯罪阶层理论(二阶层与一阶层),甚至是不同的刑法理念与分野(是否承认敌人刑法与市民刑法的分野),为刑法学提供了两种迥然不同的解释模型与术语体系,如何将其逻辑一致地、体系化地进行调和,存在疑问。例如弗里施(Frisch)虽然也认为具体的规范内涵可以法益来填充,但在犯罪与刑罚的解释模型意义上仍然选择了规范效力理论,认为后者更具体系一致性,能够为预防刑、自动中止、刑罚排除事由与免责事由的体系性地位等问题提供体系自洽的解释与论证。65 采取法益理论或规范效力理论的理论立场,也必然会导致采取不同的犯罪构造的阶层理论,这一理论立场问题在当今德国学界仍然是一个开放性、极具争议性的问题。而我国采取这两种之中的何种(抑或创生出第三种?)理论立场与解释模型,是未来构建本土刑法教义学必须直面的方向性命题。

下文将选取上述两种理论下最具争议性的议题即敌人刑法理论与中立帮助犯与特殊认知问题,在具体议题的中观层面上对上述两种理论立场展开更为深入的剖析。

1 参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版。

2 参见张明楷:《新刑法与法益侵害说》,载《法学研究》2000年第1期。

3 参见〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷):犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版。

4 例如张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第172页以下;周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题》,载《中国社会科学》2008年第4期;黎宏:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006年第2期。

5 参见王莹:《法治国的洁癖:对话Jakobs“敌人刑法”理论》,载《中外法学》2011年第1期;蔡桂生:《敌人刑法的思与辨》,载《中外法学》2010年第4期。

6 Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. , 2020, § 2 Rn. 7.

7 Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. , 2020, § 2 Rn. 2 ff.

8 Vgl. Hassemer/Neumann, in: Nomos-Kommentar zum StGB, 5. Aufl. , 2017, vor § 1 Rn. 113.

9 参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》 2000 年第1期。

10 参见张明楷:《新刑法与法益侵害说》,载《法学研究》2000年第1期。

11 参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第196页以下。

12 参见张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第24—25页(该书更将法益保护原则与责任主义原则并列为现行刑法明文规定的三大基本原则之补充原则,参见该书第77 页以下);黎宏:《刑法学总论》 (第2 版),法律出版社2016 年版,第4—8页。

13 例如劳东燕:《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》,载《政治与法律》2013年第3期。

14 例如敬力嘉:《大数据环境下侵犯公民个人信息罪法益的应然转向》,载《法学评论》2018年第2期;冀洋:《法益自决权与侵犯公民个人信息罪的司法边界》,载《中国法学》2019年第4期;欧阳本祺:《侵犯公民个人信息罪的法益重构:从私法权利回归公法权利》,载《比较法研究》2021年第3期。

15 例如孙道萃:《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》,载《浙江工商大学学报》2018年第1期;姜金良:《法益解释论下非法利用信息网络罪的司法适用——基于〈刑法修正案(九)〉以来裁判文书样本的分析》,载《法律适用》 2019年第15期;皮勇:《新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证》,载《政治与法律》 2021年第10期。

16 例如熊琦:《刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析》,载《法学评论》2015年第6期;马春晓:《廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益》,载《政治与法律》2018年第2期;劳东燕:《受贿犯罪两大法益学说之检讨》,载《比较法研究》2019年第5期。

17 Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. , 1993, 2 Abschn. Rn. 4.

18 Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. , 1993, 2 Abschn. Rn. 5.

19 参见〔德〕G.雅各布斯:《刑法保护什么:法益还是规范适用?》,王世洲译,载《比较法研究》2004年第1期。

20 Vgl. Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122 (2010), S. 25 ff.

21 Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. , 1993, 2 Abschn. Rn. 24 f.

22 参见冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期。

23 Vgl. Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122 (2010), S. 43 f.

24 Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. , 2020, § 2 Rn. 8.

25 Vgl. Schünemann, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, FS-Roxin, 2001, S. 27.

26 Vgl. Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122 (2010), S. 25 ff.

27 Vgl. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S. 74; Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122 (2010), S. 29; 参见陈璇:《法益概念与刑事立法正当性检验》,载《比较法研究》2020年第3期。

28 参见〔德〕米夏埃尔·帕夫利克:《目的与体系:古典哲学基础上的德国刑法学新思考》,赵书鸿等译,法律出版社2018年版,第161—163页。

29 Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. , 2020, § 2 Rn. 114 f.

30 〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障:论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015年第2期。

31 Vgl. Hassemer/Neumann, in: Nomos-Kommentar zum StGB, 5. Aufl. , 2017, vor § 1 Rn. 122 ff. 国内探讨参见陈璇:《法益概念与刑事立法正当性检验》,载《比较法研究》2020年第3期;赵书鸿:《犯罪化的正当性:法益保护?》,载《中国刑事法杂志》2019年第3期。

32 Vgl. Roxin/ Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. , 2020, § 2 Rn. 11; Has-semer/ Neumann, in:Nomos-Kommentar zum StGB, 5. Aufl. , 2017, vor § 1 Rn. 131 ff.

33 Vgl. Hassemer/ Neumann, in: Nomos-Kommentar zum StGB, 5. Aufl. , 2017, vor § 1 Rn. 136 f.

34 判例观点可参见BVerfGE 23, 127, 133; 61, 126, 134; 69, 1 f. , 35; 76, 256, 359;80, 109, 120;文献观点可参见Appel, Verfassung und Strafe: Zu den verfassungsrechtli-chen Grenzen staatlichen Strafens, 1998, S. 390。

35 Vgl. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, in: Philipps/Scholler (Hrsg. ), Jenseits des Funktionalismus:Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, 1989, S. 86 f. ; 国内类似观点参见张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期。

36 Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. , 2020, § 2 Rn. 7.

37 Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zum StGB, Band I, 9. Aufl. 2017, vor § 1 Rn. 8.

38 张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,载《法学评论》2019年第1期。

39 张明楷教授也引证《宪法》第14条规定指出,“推广先进的科学技术,并不意味着可以用刑法推广先进的科学技术”,同上注。

40 详见陈璇教授结合德国文献对以宪法为基础的法益之证成路径的批判,参见陈璇:《法益概念与刑事立法正当性检验》,载《比较法研究》2020年第3期。

41 参见金德霍伊泽尔对此类观点的概括,〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障:论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015年第2期。

42 参见金德霍伊泽尔对此类观点的概括,〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障:论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015年第2期。

43 Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, S. 49.

44 Vgl. Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122 ( 2010), S. 43 f.

45 Vgl. Jakobs, Was schützt das Strafrecht: Rechtsgüter oder Normgeltung?, FS-Satio, 2003, S. 17; 译文参见〔德〕G.雅各布斯:《刑法保护什么:法益还是规范适用?》,王世洲译,载《比较法研究》2004年第1期。

46 Roxin, Der gesetzgebungskritische Rechtsgutsbegriff auf dem Prüfstand, GA 2013, S. 435.

47 Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. , 2020, § 2 Rn. 111.

48 Vgl. Greco, Das Subjektive an der objektiven Zurechnung: Zum „Problem􀆶 des Sonder-wissens, ZStW 117 (2005), S. 540.

49 a. a. O. , S. 540.

50 〔德〕米夏埃尔·帕夫利克:《目的与体系:古典哲学基础上的德国刑法学新思考》,赵书鸿等译,法律出版社2018年版,第161—167页。

51 参见陈璇:《法益概念与刑事立法正当性检验》,载《比较法研究》2020年第3期。

52 Vgl. Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, GA 2002, S. 18 ff.

53 参见〔德〕米夏埃尔·帕夫利克:《目的与体系:古典哲学基础上的德国刑法学新思考》,赵书鸿等译,法律出版社2018年版,第168—169页。

54 Vgl. Jakobs, Tätervorstellung und objective Zurechnung, GS-Armin Kaufmann, 1989, S. 286; ders. , Norm, Person, Gesellschaft, 2. Aufl. , 1999.

55 Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. , 1993, 7. Abschn. Rn. 56 ff. , 9. Abschn. Rn. 28 ff.

56 参见 〔德〕米夏埃尔·帕夫利克:《目的与体系:古典哲学基础上的德国刑法学新思考》,赵书鸿等译,法律出版社2018年版,第169页。

57 同上书,第54页。

58 Vgl. Schünemann, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, FS-Roxin, 2001, S. 27.

59 Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122 (2010), S. 28.

60 Vgl. Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 2. Aufl. , 1999, S. 98 ff.

61 参见〔德〕沃尔夫冈·弗里施:《变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系》,陈璇译,载《法学评论》2016年第4期。

62 Vgl. Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS 2004, S. 89.

63 〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障:论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015年第2期。

64 参见周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题》,载《中国社会科学》2008年第4期。

65 参见〔德〕沃尔夫冈·弗里施:《变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系》,陈璇译,载《法学评论》2016年第4期。