二、健康作为权利的源流

健康何以成为一项权利? 是哪些内在因素促使人的健康会被定义为一种权利? 这需要诉诸健康作为权利的源流来加以澄清。健康权作为一项新兴的现代人权和宪法权利,其发展是沿着先国际法后国内法的轨迹进行的。8 现代法治和现代权利话语意义上的健康权出现于20世纪40年代中期,以《世界卫生组织宪章》的“序言”和《世界人权宣言》第25条第1项为标志。 1946年颁布的《世界卫生组织宪章》 “序言”规定:“享有最高可获致的健康标准是每个人的基本权利之一,不分种族、宗教、政治信仰、经济或社会状况。”随后1948年的《世界人权宣言》在第25条正式规定了健康权:“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。在“二战”后的民主建国浪潮中,很多新成立或新独立的国家在其政权建制的新宪法中都参考、借鉴和落实了《世界人权宣言》中的基本权利规范,因此,健康权得到了很多国家宪法的认同和表达。9 对这些全球范围内的健康权制度现象进行溯源,无疑是认识健康权的基础。通过对健康权半个多世纪制度实践的观察,学者们发现,健康权的起源可以通过集体主义与自由主义之间的融合与平衡得到理论上的阐释,这为健康权的出现提供了政治哲学的解释,而公共卫生的实践则为健康权的出现奠定了制度基础,最终,世界卫生组织的选择使健康权得以确认。10

(一)健康权源起的理论基础:集体主义与自由主义的平衡

健康权的理论探索缘起19世纪的拉丁美洲。而恰在此时,欧洲范围内的共产主义运动风起云涌,国际共产主义组织出现并兴起,如法国成立了巴黎公社。受其鼓舞,拉丁美洲亦出现民族独立的浪潮。这导致人们容易把拉丁美洲宪法中的经济社会权的哲学基础与共产主义运动结合起来,产生了“健康权缘起拉丁美洲的社会主义思想”11的误解。为此,人权法专家约翰·托宾( John Tobin)进行了反驳:一方面,健康权跟其他经济社会权一样,确实起源拉丁美洲,这种权利类型应当归根于拉丁美洲人权哲学家们的智识贡献。但拉丁美洲经济社会权的哲学起源并不能贴上社会主义或共产主义的标签,而是拉丁美洲在学习欧洲民主宪制浪潮的基础上根据当地实际情况所发展起来的,甚至是拉丁美洲的民权领袖们意图超越欧洲人权哲学的一种抱负。拉丁美洲独立运动的领袖们都认为拉丁美洲是欧洲民主革命运动的下一波。12 另一方面,在社会主义和共产主义的理论渊源中也缺乏共济的内核,而共济性( solidarity )是包括健康权在内的社会权利的本质性特征。13 社会权的实质是权利主体基于风险而对国家所享有的请求权,风险的偶然性决定了互助共济的天然性和社会保障制度的强制性。如果说健康权是权利主体基于健康风险分担的制度安排,那么,这种分担方式的本质就是健康者与病痛者、不同程度的病痛者,甚至长寿者与短寿者之间的互助共济14,国家只是基于其组织正当性而充当资源的分配者。而这并不是共产主义理论的主张。事实上,健康权等社会权利之所以源于拉丁美洲,乃是为了回应当地穷人的人性需要( human needs) ,反映的是拉丁美洲地区革命反抗运动所渴望和获致的独立与和平的制度想象,也是拉丁美洲革命领导者们意图提供另一种正义和平愿景的产物。

因此,对于健康权理论,首先需要澄清其源自集体主义的观点。相反,从逻辑上说,健康权理论的出现,恰恰是为了调和过度集体主义的倾向。在集体主义政治理念和意识形态下,个人作为国家的有机组成单位,强调国家的优先性和集体利益的最大化,强调个体对集体的忠诚和服从。因此,集体和国家有千万种理由忽视甚至剥夺个体的健康权利,尤其是那些在身份和意识形态上被贴上非集体成员或类似于非集体成员的人,比如犯罪分子等,他们在共同体内无法获得与正常集体成员相等同的医疗保障待遇。

此外,集体主义的权力逻辑(至少在实际的运行上)内部往往存在身份等级,包括医疗在内的资源享有与权力掌握者的实际地位相匹配,因此,医疗资源的分配不是一种平等分配的模式。集体主义在集体内部的普通个体之间强调统一化,忽视甚至排斥个体的差异,而健康问题恰恰是强调个体特性和个体差异的,虽然健康权是规范化的存在,但是个体的健康需要和健康权请求是多样的。集体主义的特征反映在健康权上的问题突出表现为医疗资源的等级划分和特殊医疗现象的大量存在,且国家和共同体会优先强调公共卫生,忽视个人尤其是弱势群体、边缘人群的健康权益。而以平等作为内核的权利机制,其功能恰恰能够消解这些差异和特权,因为权利的作用机制在本质上是个体主义的,权利及其救济是国家权力与公民权利对话的制度窗口,在整个国家的规范性和运转的统一性下,赋予个体通过诉诸司法等机制来维护自身权利的权能和资质,具有对抗国家和集体主义的制度功能。集体主义既会构成对个体健康利益的危险,也会造成对整体公共健康利益的克减。当然,集体主义也并不全然与健康权的理念针锋相对,集体主义所强调的公共健康优先的理念,其实是通过非权利的制度安排来实现公民健康的整体进步,其效率比个体化的健康权机制还要高。

既然健康权的起源是为了调和过度集体主义的威胁,那么,这是否意味着健康权的哲学基础跟传统的财产权等权利一样,是建立在自由主义的政治哲学基础之上呢? 答案是否定的。与集体主义相反,自由主义强调个人的自主性和国家干预的谦抑性与有限性,在自由主义的政治哲学和意识形态下,国家制度的存在首先是有限存在,只是为了增进个人福祉,保障和实现个体最大的利益,往本质上说,每一个作为个体存在的人就是其最大的目标。在自由主义意识形态下,国家不能干预个人的生存和发展,政府的权力是有限权力,有限政府和民权优先的观念根深蒂固。

尽管自由主义者首先承认社会的冲突而非和谐是基本状态,但他们同样主张自由是最根本的价值,国家不应实施任何不合理地干预个人自由的行为措施。相反,自由主义尤其强调尊重,包括对人权的尊重、对司法的尊重、对选举的尊重等。15 与尊重伴随在一起的另一自由主义理念是抵抗的权力。16 因此,在原初意义上的自由主义理念之下,健康问题是一个纯粹的个人自主问题,国家既缺乏干预个人健康自主的合法性,也缺乏行使干预权的民主正当性。前者意味着国家对个人健康问题的介入是对个人自主性的严重侵犯,后者则因司法机关介入健康权救济需要对财政资源等进行分配从而引起对权力分立原则和民主原则的破坏,健康权等社会权的可诉性难题的产生,亦由此而来。17 两者在最初“为了重新分配资源以确保其他个人的最高可获致的健康标准,个人的课税被自由主义者认为是一种不合理的干涉的例子。”18因此,在最初的自由主义理论之下,寻找健康权甚至社会权的理论支持是一件非常困难的事。

当然,随着自由主义理论的发展和社会实际情况的变化,理论上也逐渐突破国家对健康干预的正当性难题。理论家们和政治家们主张,并不是所有的干涉都是对自由和税收的侵犯,因为再分配的目的并不能阻止人们追求有价值的生活,因此,不会破坏个人的自由。19 尤其是在权利保障面前,税收更是其前提,甚至有学者主张,所有的权利都是积极的,离不开税收。20 因此,自由主义理论并不一定完全排斥健康权的理念和概念。自由主义理论主张国家的消极责任,以避免干扰个人的健康,但它也限制过度的国家消极义务,主张国家对那些健康威胁超出自己控制能力的人负有提供保护的义务。21 一个不证自明的道理在于,任何自由都不是绝对的。保证最低限度的健康保健,资源的重新分配不会对自由产生严重的消极影响。22 健康权也并不是意味着国家需要向所有人直接提供医疗服务,因为这是一种过度的自由主义的权利观是不正当的。

过度自由主义理念以其放任自由的姿态在近现代人类历史上引起的经济危机至今令人记忆犹新。 1929~1933年的资本主义危机导致美国社会严重的政治和经济问题,整个社会陷入极度匮乏的状态。这致使美国时任总统罗斯福反思自由主义的经济理念,最终确立了凯恩斯主义的资本主义发展模式,最重要的是罗斯福提出了包括免于匮乏的自由在内的第二权利法案,其中包括支持人民获得充分的医疗条件、有机会获得并享受健康的权利。罗斯福及其支持者们反思了自由主义的神话,指出政府的干预在事实上无处不在,干预本身的正当性并不是问题,问题在于何种形式的干预最好。“罗斯福认为,真正的问题是实践中的问题:何种形式的干预能最好地促进人类利益? 何种形式的规制能使人类生活更美好?”23罗斯福的愿景包括了“扩大获得充足医疗照护( medical care)的机会” ,这与正处于大萧条中的美国人民产生了共鸣。但它的重要性远超过了这一举措在美国国内产生的反响。它“通过建立公共责任制度,为个人提供失业补偿、社会保障和其他一般福利的权利”24,彻底地改变了政府与人民之间关系的本质。越来越多的人认为,国家有义务照顾其选民对于经济和社会的需要,这不仅仅是出于工具主义的考虑,还是一个基本的人权问题。第二权利法案中的免于医疗匮乏的权利直接为《世界人权宣言》中的健康权规范提供了重要的来源。25 第二权利法案的提出是对过度的自由主义的反思,是在肯定政府介入的正当性和干预的合法性的基础上演变而来的。

事实上,健康权的政治哲学基础完全可以被视为对过度集体主义与过度自由主义的平衡。过度的集体主义和过度的自由主义都是危险的,尤其是在健康问题上。过度集体主义下的健康会因为特权的存在和过度的集体责任而消解个体健康保障的效果;过度自由主义下的健康会使个人健康失去共济的制度保护,使健康只能是个体的自主行为。通过权利机制来保障公民的健康,其实是作为集体主义内核的健康共济(强调公共健康优先的理念)精神与作为自由主义内核的健康自主之间的融合与平衡。通过健康权的权利机制规定国家在保障公民个人健康上的义务,既能弥补过度自由主义导致的不平等问题,也是授予国家和政府介入医疗资源分配以及保障个人健康权益以正当性和合法性的制度契机。

(二)健康权出现的制度契机:公共卫生实践与世界卫生组织的官方选择

公共卫生的现代实践缘于19世纪的西方工业革命。彼时彼景,经济发展加快,社会问题也日益突出。以 19 世纪的英国为例,工业革命对劳动力需求的急剧增加导致人口向大城市涌进,而人口向城市聚集后,聚居地简易,缺乏良好的卫生环境。随之而来贫富差距的加大导致贫困人口增加,医疗甚至生活成为严重的社会问题。由于经济飞速发展而与之配套的环境保护、城市规划等理念和制度严重滞后,城市的卫生问题堪忧;由于过分强调工人的产出,剥削和压榨工人的剩余劳动价值,忽视了工人工作环境的建设,对工人的健康缺乏应有的回应。 “工业发达、生活富裕的城镇尤其是新兴的工业城镇人口死亡率比落后的农村更高,造成这种现象的原因主要是新兴城镇饮水、排污等公共卫生条件差,环境污染严重,经常导致大规模的传染病爆发,密集的劳动强度使职业病普遍存在。”26流行病、传染病的肆虐给国家的管理和经济的发展带来了巨大的挑战,也给社会经济发展尤其是劳动力的供给带来了威胁,使国家的管理者和统治者们不得不重视公共卫生建设。 19世纪,尤其是其上半期,英国遭受了非常严重的流行病危机和公共卫生危机,迫使英国政府于1848年通过了《公共卫生法案》 ,对全国公共卫生的管理体制进行了建构,从而肩负起国家在公共卫生保障上的责任和义务。在公共卫生上国家责任的凸显,打破了政府自由放任经济行为的政治理念,同时也扩大了国家的权力范围,为健康权甚至其他社会权的兴起提供了制度上的可能,并伴随着政府权力扩张的野心在客观上带来的功利性契机。 “工业革命旋即带来的问题是它的工作条件令人震惊,然而伴随而来的贫困往往是加剧而不是消除,这实际上是提供了权利话语能够重新出现的平台,特别是经济和社会权利。”27在19世纪西方资本主义社会的公共卫生改革中,公共卫生事业的改革者们积极主张政府应该介入公共卫生事业当中,承担起政府应该负有的责任和国家义务。这为孕育健康权的基本观念提供了土壤。

健康权首次萌芽式的表达(更准确地讲,是“享有最高可获致的健康标准权” )是在1946年《世界卫生组织宪章》的序言中,这一关键性事件标志着对健康权的正式确认。促使健康权在《世界卫生组织宪章》中出现的因素自然有很多,但其中最核心的还是卫生组织本身的内部要素,且与世界卫生组织的来龙去脉紧密相关。

早在第一次世界大战结束后,几个主要国家的首脑召开了巴黎和会,成立了世界上第一个以维护和平为宗旨的国际组织——国际联盟( League of Nations) ,并于1919年4月颁布了《国际联盟公约》 。28《国际联盟公约》第23条要求各国政府为劳动工人提供条件以预防和控制疾病,要求各联盟国对有关国际事务采取相应的措施;第25条规定,各联盟成员国同意并鼓励和促进正式授权的自愿性国家红十字会组织的建立和合作,目的是改善全世界的健康、预防疾病和减轻痛苦。29 国际联盟还下设了一个专门的机构——国家卫生组织( League of Nations Health Organization ) ,是“二战”后世界卫生组织( WHO)的前身。根据《国际联盟条约》的规定,公共卫生是联盟合作治理和协商谈判的主要内容之一。因此,国家卫生组织是为解决国际卫生问题而成立的一个技术机构。尽管其不太可能在国际关系上进行革命性的尝试,但这个组织主要负责处理与公共健康有关的国际合作事宜。实践表明,国家卫生组织对健康问题的关注不限于流行病的防控等,还包括对非流行性疾病、住房、身体健康、乡村医疗、医药与公共健康培训以及诸如营养不良等社会疾病的关切,在某种程度上,这为健康权的兴起与内涵的官方表达提供了组织实践的基础。

随着第二次世界大战的爆发,虽然国际联盟在维护国际和平与安全上的能力被不断质疑,但国家卫生组织的工作不仅表明各国有必要以合作的方式处理卫生问题,而且还表明其有能力采取必要的措施来达到这一目的,其他因素(如政治、战略利益和医学知识的进步)激发了合作措施的创新。而将健康作为一种权利形态,就萌芽于这样的语境之下。通过在国际范围内确立一种作为基本人权的健康权,对各国政府施加满足公民医疗药物的基本需求、发展卫生事业、提供医疗服务、培养医学专业人才等方面的义务,在那个权利理论与实践已经相对成熟的年代,自然成为理论家和政治家的合理想象。30 最终,在“二战”这一人类灾难性事件的刺激下,人权理论家和政治家们将健康权明确为受国际人权公约承认和保障的基本权利。31

国际联盟的经验表明,各国政府已经认识到了健康在维系国际和平和安全上的工具性意义,即包括疾病等在内的社会问题成为各国发展和社会稳定的关键,社会发展及人群健康与和平和安全之间的关系得到重新审视,健康被视为对全球和平具有战略性作用的要素。于是,1946年,世界卫生组织建立,在《世界卫生组织宪章》的序言中也第一次在国际法上规定了“最高可获致的健康标准权”。32 此外,随着社会医学的兴起,除了医疗和护理的作用之外,心理学、经济学以及公共卫生学等各个学科都对健康权的发展具有重要的作用,而世界卫生组织的缔造者们正是社会医学的推崇者和追随者。33 这些因素促使了世界卫生组织的成立,也使健康权最终得到了官方的确认。