- 北大法律评论（第21卷·第2辑）
- 《北大法律评论》编辑委员会
- 4字
- 2023-04-21 18:53:20
本期特稿
法学怎样跟上时代的脚步
《北大法律评论》（2020）
第21卷·第2辑·页1—17
Peking University Law Review
Vol.21，No.2，2020，pp.1-17
苏永钦[1]
How the Study of Law Stays Up-to-date
SU Yung-chin
一、故事的缘起：祝寿文集与法学想象
“祝寿文集”这四个字，我过去听到，每每为之疾首蹙额。刚刚郭明政校长说，所谓的祝寿文集（Festschrift）在德国地位崇高，我不完全这样认为。若干年前，我听陈爱娥教授提到，德国维尔茨堡（Würzburg）的重要公法学者舒尔兹菲利茨（Helmuth Schulze-Fielitz）曾在一部祝寿文集里撰写长文，讨论祝寿文集在德国法教义学中的地位。他的结论是，祝寿文集的“性价比”很低，一则缺少主题，二则参与者多是基于亲情、友情而半被迫地为之付出。有些文章是随意之作，有些佳作也因读者轻视祝寿文集而被埋没，这是德国的情况。在中国这样的人情社会，倘若此风一开，恐怕只会等而下之。我认为，此种风雅还是不附庸的好。不过，我从两年前就开始考虑聚合自己有关法学尤其是法教义学的思考，分四个学期展开讨论，形成名为“法学的想象”的系列课程，并拟请感兴趣的学者，尤其是中青年学者参与，进行一种挑战式的、前沿性的讨论，编撰成集。诸君今年有关“祝寿文集”的动议，适于此时提出，当下一拍即合，我也就顺水推舟、乐见其成了。
我提议，此次文集采取德语文献中Handbuch的形式，这是一种与英语文献中handbook相近的文献体例，其写作的严谨程度亦与之相仿，即介于法条评释跟教科书之间，有一定的明确主题。这或许可以成为今后所谓祝寿文集的一种趋向。其区别于传统祝寿文集之处有二：其一，它是一种比较前沿的讨论，写作者并无过重负担，篇幅亦不必长，5000字或8000字均可，主要是延续被祝寿者的一些有价值的讨论，对其既有的观点表达赞成或者反对的意见；文集有主题、脉络，文章也不至于天马行空、过于发散，故读者可对文章的内容有更加清晰的预期和更高的期待。其二，它可以汇聚更多的人来谈同一个问题，从而能够触及该问题在不同的社会发展程度下，面对不同的困难，体现出的不同优劣特点。这些也是我们举办本次活动的愿景。
我也很担心在谈到跨领域的教义学、部门宪法等问题时，很多人会不知所云，以为：无非此公年届七十，廉颇老矣，云里雾里，率意而谈。实际上，近年来谈及这些主题时，大多数情况下，我都是在谈从40年前我成为一个法学工作者时开始就会碰到、想到，沉淀40年后直至最近才慢慢将之收拢的问题。诚盼好友们明了我心，我们同心并力，众人拾柴，这是我的初衷。
我们两岸的法学，包括法源结构、基本思维和作为核心的法教义学或者法释义学在内，均可归于大陆法系的范畴。此处可以补充的是，在法教义学和法释义学两者之间，我一直比较偏好法教义学这一概念。因为释义学给人的想象是单纯的解释，而教义学可以跨越个别的解释，延展出更多的可能性，比如建构新的概念、新的体系或者发现新的原则。那么，以法教义学为中心的法学，它现在的情况如何？它还能做什么？以下我主要从四个部分进行讲演：第一，体检包括整个大陆法系在内的法学的现状；第二，评述法学在海峡两岸的发展现况；第三，阐释我提出的大民法典、部门宪法、跨域教义和社科法学这四个或许可加入法教义学的议程具备何种意义及可能性。最后，提出我的一点展望。
二、法学的体检：大陆法系与英美法系
法学有三种力量：第一种是知识的力量。就像任何科学一样，暂且不问实际的成果，只要它提供了对这个世界更多一点的了解，其实就是一种力量。第二种是秩序的力量，这也是很多法社会学者为法学界定的最重要的功能之一。除了在执行层面，我们也应当在知识层面作出一种努力，让法学研究可以支撑、推动法治。第三种是正法或者善法的力量，寻找善法是法理学的重要追求之一。法学在这三点上的表现如何，它是不是在这种善法的实践上有一定的力量，需要我们找到答案。
我们以上述三种法学的力量测试大陆法系和英美法系的成就和含金量。这两个法律体系存在着根本区别：大陆法系以法教义学为中心，英美法系则排斥任何体系化的或框架式的思考。但是，它们都可以对法治发挥一定的作用。我们来看这两种法律体系的对比和竞争。
两种法文化主要形成于18世纪至19世纪，在这一过程中，最关键的改变是印刷术的成熟。不论是以案例为中心，还是以法典和法条为中心，法文化的形成都依赖于印刷术将知识有效地传播。正因如此，我们才在那个时代看到了英国的布莱克斯通（William Blackstone）教授，他率先收集了很多有智慧的判决，并将判例传播出去，成为英美法思想的开端（美国仰赖英国普通法的输入）。但是布莱克斯通的学生边沁（Jeremy Bentham）却很不支持老师的做法。他认为，花费大量精力研读一个案例即便能产生智慧，也只能在特定案例中发挥作用，但对于之后发生的众多案例而言，意义或许有限。这种思路贯彻了边沁的功利主义思想，即我们要追求的目标是最大多数人的最大幸福。所以，边沁完全不同意布莱克斯通的做法，并在后来撰写了很多讨论法典的文章。在18世纪，欧洲大陆围绕法典化所展开的讨论，很多是仰赖边沁的著作。边沁就像是英美法系文化下的“黑羊”（black sheep），非常有趣。
差不多在同一时期，欧洲大陆也出现了一些重要的发展。以德国为例，在19世纪，萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）和蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut）就法典化问题展开了争论。萨维尼认为法典化的时机未到，推动了历史法学的兴起。直到19世纪末，《德国民法典》才被制定。在萨维尼时代，大陆法系也有一个“黑羊”——基尔希曼（Julius von Kirchmann）检察官。广为流传的“立法者改三个字，图书馆里一堵墙的书全部都垮掉了”就是他的经典名言。时至今日，这句话仍然是每个大陆法系法学工作者的噩梦。午夜梦回，无数法学工作者也许会回想：自己这一生到底做了什么？如果法律到最后被废除了，那自己究竟做了什么，贡献了什么？回首一生，其他领域的研究者能够明确知识的力量，但对于法学领域的研究者而言或许不过是黄粱一梦。
法学应当建立在毋庸置疑的法律基础之上，但实践中的法律常常比较糟糕。所谓教义学分析，如果建立在这样糟糕的法律之上，就会牵一发而动全身。因此，基尔希曼的结论是，法典化不仅在当时不合时宜，而且永远都不应当进行。我不知道基尔希曼是不是布莱克斯通的“粉丝”，但是他曾经讲过“最小立法”。由此可见，在两个法系文化的形成过程中，法学工作者都曾思考过一些相同的问题，只是因缘际会而走向不同的道路。
观察两大法系在19世纪的竞争，如果用前述法学的三种力量，即知识力、秩序力和善法的力来衡量的话，虽然我无法进行定量分析，但从直观上看，大陆法系的法教义学占据明显优势。相比案例法通过个案智慧推动法律缓慢前行，大陆法系的法教义学可以在确定法律的内容后，不断将其合理化。更重要的是，大陆法系能够在适应社会变迁方面作出努力。与世无争的学者、僧侣将法律从中世纪封建法律中解放出来，通过注释罗马法得到智慧，再以体系化的努力改善法律，并结合习惯法立法。由此制定的法典具有很强的说服力。法教义学和法典化对政治或社会的贡献都无可置疑，而英美法则相形失色。
两大法系在20世纪有着非常不一样的转变。美国法继受普通法（common law）形成非同寻常的发展，大陆法系也对其研究思路展开反思并作出改变。早在19世纪末，美国律师协会（ABA）即要求律师工会的成员必须通过法学院的教育，彼时少数州已开始设立法学院，为已获得学士学位的学生提供法律教育，自此，以研究生教育为起点的法学教育体系在美国开始形成。美国的一些重要的法官、学者在形成法律的思维、寻找法制的道路时，也开始大量地受到大陆法系的影响。在20世纪初期，美国的法社会学兴起，被归类到所谓唯实主义的学者，如庞德（Roscoe Pound）、霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.），提出了法律现实主义（legal realism）。他们不再拘泥于传统的逻辑教条，而是重视法律解决社会问题的能力。在法律现实主义的观点下，法律既不是写在法条里的文字，也不是法官的判例，而需要由学者从现实生活中了解。在前述美国以研究生为起点的法学教育体制下，法学研究者在本科阶段已经获得了基本的自然科学或社会科学知识，能够更为综合地思考一些社会现实的问题。如庞德所言，所有的法官都应该像一个社会工程师一样，善用个案中的决定，用自己的判决改变社会。在美国乐观主义强大的国际影响力的作用下，这种学风和研究思路迅速发展。至20世纪后期，过去解读前人智慧、严守教条主义的法学研究范式已经得到了巨大的改变。美国斯坦福大学的重要法社会学家弗里德曼（Lawrence Friedman）在撰写《二十世纪美国法律史》时以学术期刊的内容变迁描述了这种变化：在20世纪初，大部分美国学术期刊上的文章都在谈案例，分析法官如何判案；但是，到了20世纪末则几乎看不到案例讨论，期刊文章很多在讨论法律之外的内容，如哈贝马斯（Jürgen Habermas）、福柯（Michel Foucault）关于社会科学的理论等。
上述20世纪美国法学研究的变化极大地改变了整个法学研究的状况。很多知识分子向美国流动，如在庞德的祝寿论文集里，凯尔森（Hans Kelsen）等来自大陆法系国家的学者贡献了很多文章。直到今天，如韦伯（Max Weber）、科斯（Ronald H.Coase）等学者的实证或理论研究对法律仍有相当大的影响力。这种改变在传统以逻辑为基础所形成的康德式规范——所谓秩序力或善法的力——之外，创造了由法学研究来获取知识的能力。也就是说，法学研究者可以用证伪的方式去找寻一些社会的原理，并把它变成法律的内容。
受上述变化的影响，大陆法系在进入新的世纪后也展开了一定的反思。海塞林克（Martijn W.Hesselink）在《新的欧洲法律文化》中讨论了大陆法系的诸多改变，该书由中国学者魏磊杰翻译后引入国内。简而言之，该书讨论的“改变”就是实质化。尽管大陆法系仍以法教义学为中心，但也开始接受很多在原形式主义下不能容许的东西：在法律内容上，大量软法被承认存在于法律规定之外；在法律方法上，把经济分析、实证调查纳入法律分析也在一定程度上被接受。另外，还有一些“改变”是学者们在追求法条的体系化的过程中碰到实际困难时所发生的改变。以欧洲为例，欧洲学者曾野心勃勃地要制定欧洲的统一民法典。但在这一过程中，全景式的高度体系化思考本就非常困难，且欧洲在政治上没有办法建构成一个很有效的组织，这都导致欧洲统一民法典的制定和颁行困难重重。因此，在发布《共同参考框架草案》（DCFR）后，欧洲的学者便不再向前推进，而是把一些实质的理论带进法教义学。由此可以看到，大陆法系的反思与改变还处在努力之中。
在此过程中，法学在未来应去往何处的问题仍需得到全面讨论，这需要正视当前存在的诸多问题。其中，有一个问题来自非常有趣的视角：当前的法学研究者很希望在其法学论述与思考里加入更多现实的力量和关切，但这些与法律无关的讨论大多言不及义、不够专业；而社会科学的同行们依旧认为法学界写的东西法律分析过多、太专业，法学研究最终出现两面不讨好、左支右绌的结果。简言之，法学研究的成果有时不够专业，但有时又过于专业。另一个问题由施蒂尔纳（Rolf Stürner）在研讨会的发言中提出：法学研究者是否可以不要写那么多的法条评释？在法教义学的视野里，法条评释大概属于下游的实用法教义学，而上游的理论法教义学则源于一些突破性的教科书，由它们发挥引领的作用。施蒂尔纳观察到，法学研究者花了太多时间回应司法的问题，这就导致当前难以出现大师。最后一个问题源于对实务界的观察：过去德国前百强企业的董事会里，一半以上的董事出身于法学院，但现在却越来越少。这是否意味着法学教育未能跟上社会实践的脚步？从两大法系法文化的比较上看，大陆法系还处在一个不确定的状态。
三、法学的现况：海峡两岸的过去和未来
回到海峡两岸，两岸法学其实都处在一个十字路口上。从任教第一天开始，我就在想我应该做什么。我早期的工作基本上是一篇篇地写文章，但因缘际会，在任教十多年后，我有机会同其他社会科学的同行一起探讨方法论，这时才发现，相较于社会科学的其他领域，法学领域对方法论的思考是最少的。
在分析背后的原因时我发现，我国台湾地区的法学基本还处于继受法教义学的阶段。除了继受以德国法为主的民法、刑法、行政法、诉讼法等主要的法典之外，德国的法教义学也同时被继受。法教义学的继受一开始是第三手的，也就是通过日本学者了解德国法。后来，我国台湾地区自己有能力观察德国法的样貌，进入第二手的继受法学。但是，真正的法教义学要完全扎根本土、研究本土的真正问题，去思考如何解释法律、如何建构体系以及如何建立秩序。在继受法教义学多年之后，台湾地区目前非常明显的不足是没有发现台湾地区的问题。我国台湾地区还在研究德国人研究的问题，而这些问题有的在台湾地区根本不存在。台湾地区法学的进步体现为第一代、第二代的法教义学，但还没有完成第一手的法律评释、第一手的法教义学。[2]
对于大陆法系的法教义学，法条评释（Kommentar，同“法条评注”）是最重要的一种文献。法条评释对于如何解释法条、如何判决以及法条在学理上的发展进行了全面的整理、记录和评价。其中所记载的多数说和少数说的具体内容，让实务工作者可以在最短的时间内跟上学理研究的脚步。前面提到的法教义学的力量，也可以经由法条评释得到显现。在德国研习过的人都知道，在法学的各个领域，德国都有各种类型的评释书，既有篇幅较长、功能较完整的评释书，也有学生随身携带的便携式评注（Handkommentar）。
就教科书而言，可以将其分为Lehrbuch和Lernbuch。其中，Lernbuch是为学生考试所使用的，并非教科书。真正的教科书Lehrbuch，是在现行法的基础上建构一个更好的内在体系。从德国人的角度来看，我们目前最权威的教科书基本上是小型的评释书，其特征是依照法条的次序编写并进行一定的整理。从法教义学角度来看，这种教科书在理论含量上远远不足，其在体系上没有超越实证法，内容上也很少创造出跨越规则的概念或是一些特别原则。当然，尽管有些论文在这一层面上可能存在一些精彩的论述，但整体上看，法教义学在这些方面的努力是不足的。
我在大约50岁时成为了台湾地区科学事务主管机关法学部门的召集人。在任职的前几天，我迫不及待地找到几位相熟的朋友，一起讨论台湾法学研究的发展方向。该部门拥有一个非常重要的机制，即通过提供资源来引导学者的研究。这需要我们确定引导的方向，建立恰当的评价基础，而不能就每一个具体话题投票决定。但开了两次会之后，因观点杂乱无章、缺乏共识，以学术自由为框架的讨论最终难以为继、不了了之。在三年的任职期间，我做的另一件事情也收效甚微。台湾地区有很多法学杂志，这些杂志主要由各大学校承办，因此都是综合类杂志。对此，我邀请了不同背景但同样关心这个问题的老师，比如李茂生老师、宋燕辉老师，一起探讨法学期刊的类型。以美国为例，由于美国不存在法律领域的概念，law journal基于美国大学的经营理念和案例法背景由各大学校主导，这本身是没有问题的。但是在德国，法学期刊不由各所大学或法学院经营，而全部是跨校经营，由法学的专业化社群负责，因此在理论上比较有深度。当每个领域发展到位时，法学期刊就会出现各种各样的形式，既有Archiv类型的期刊，也有关注当下问题的期刊，因而可以很有效地讨论一些问题。当然，德国的法学资源更为丰富。台湾地区活跃在生产线上的法学工作者规模比较小，每年来申请法学项目的大约只有300到500人，细分到每一个法律领域其实没有几个人。加之学者们又分处不同的学校，关注相同的案例，撰写的内容重复性很高，一年也只能生产几篇文章。我认为，这样的法学研究机制是有问题的。因此，我到处去讲，能否善用目前这样的情况，做到每个学校都有相应的分工，例如台湾大学只做民法类刊物，政治大学只做刑法类刊物，从而集中学者们的讨论。尽管我碰到的所有人都同意我的分析，但最后却无法实现。在任职期间，我们把评审体系分成专业性和综合性的期刊，并鼓励专业性期刊，但只进行了一年。也只在那一次，《公平交易季刊》等获得了奖励，以后就做不到了。
由于对这个问题缺乏普遍的研究和思考，我只能说是败军之将。不过，我最终也考虑到，如果没有充分的准备和十足的把握，还是先重点强调学术自由，让学者自己去走出他的路。直到我退休、到大陆去做演讲时，我最爱谈的还是法律人所为何事，法律人可以做什么。由于从“零基础”开始发展，大陆的“计划法学”或“社会主义法学”极具效率优势。到目前为止，大陆有600多所法学院，而台湾地区只有不到600名法学教师。假如大陆每所法学院平均有50名法学教师，那么法学教育共同体的规模将十分庞大。此外，大陆对各种西方法律典范的介绍一应俱全，经典的西方教科书、法院裁判均被译成中文，各种与比较法相关的著作在此基础上百花齐放。但另一方面，大陆法学的发展方向并不明确。在大陆访问交流的过去二十年间，我跟很多同行交换过意见，感慨“怎么走对中国未来的法治进程而言才最合适”“我们需要什么样的法学”等问题需要深入思考。不过，从2011年至今，法教义学已经蓄势待发。在《中华人民共和国民法典》施行以后，法律人已经开始进行编写法条释义等基础性的工作。尽管如此，与走在前列、被学习继受的法域相比，差距还非常遥远。
总结来看，虽然海峡两岸有很多的不同之处，但最大的共同之处就是都追求法治。在法律人的共同理想之下，我把台湾地区的一点点经验带过来。
四、法学的可能：法教义学的四种想象
我们正在面对巨大的变革，时代的巨轮正在缓缓前行。从20世纪末开始，整个世界的变革受到诸多因素的影响，其中最关键的是通讯科技，其在各个领域极大地促进了全球化变革。很多人认为这个领域跟法律不太相关，但事实上，将资讯的储藏、传递、再造功能应用于法律的新科技已经悄然出现，即Legaltech（法律科技）。目前，德、美等国的很多大型律师事务所、高校都在使用法律科技，海峡两岸在法律科技方面的发展也十分迅速。律师或高校教师无需亲临图书馆并耗费大量精力寻找某一个判决，而可以借助Legaltech进行相关的资讯处理。
从Legaltech来看，法教义学仍是必由之路，将Dogmatik（法教义学）通过科技转化为“Dogtech”具有很大的可能性。以厦门应用于调解领域的Legaltech为例，在传统调解程序中，调解员不得不花费大量时间向双方当事人解释法律如何适用；但应用Legaltech之后，调解员只需点击相关网页，就能将双方当事人的争议内容代入既有判决进行数据分析，推算出胜诉率，从而为双方当事人决定是否接受调解提供参考。从目前的科技水平来看，Legaltech可以处理较为低阶的法教义学问题，但将来的科技是否能处理中阶甚至高阶的法教义学问题仍不确定。我对Legaltech的未来持乐观态度。例如，未来出现的机器人可以学习法律人如何产生问题意识，如何去整理、分析资料并提出相应的对策建议，甚至可以一夜之间完成100篇论文的写作与投稿。因此，如果法教义学还停留在较低阶的程度，法学在将来可能就会被替代。下文所述法教义学的四种想象，便是回应Legaltech的“挑战”、顺应时代潮流的应有之义，这四个问题可以作为未来法教义学的新议程。
1.大民法典
第一个就是民法典的问题。大陆的民法典促使我去思考怎样借法典修纂来创造一个更有能力、含金量更高的法教义学，并用法教义学来支撑整部法律。在2002年左右，大陆就尝试编纂民法典，起草了一个九编制的草案，在其之后又有三个完整的民法典草案去支撑它。一个是潘德克顿式的五编制草案，另一个是厦门大学所作的、接近《法学阶梯》中的议题取向的汇编式草案，还有一个是中国人民大学发起的较为折中、务实的草案，其中也有一些创新，如人格权编。这些尝试都是通过立法的力量，基于市场经济的需要，建立一个新的体系来解决问题。需要一个什么样的法典去解决大陆的市场经济问题，是一个很大的挑战。这引发了我对于这些问题的思考，包括开始思考潘德克顿法典的模式是什么。事实上，即使在德国的教科书里或者评释书中，也没有真正地去做这样的分析，没有去讨论所谓的潘德克顿体系到底是什么。
我反复地思考，看出一些端倪。所谓的潘德克顿体系拒绝用普通法的方式，或者用一般人理解的方式，而是通过一些人工语言来确保概念精确，划定逻辑范围，建构一套体系。同时，它抽离了所有的公共政策，专注于平等对待交易，而不体现任何保护消费者、保护劳工的想法，并将所有社会需要特别处理的问题都置于特别法律之中。上述潘德克顿体系可以最有效率地建构民法的基本思考，就像语言的文法一样。
维持这样一个潘德克顿式的民法典，并在此基础上去建构一个更有能力回应社会问题的“2.0版潘德克顿法典”是有可能也有必要的。对于大陆而言，尤其重要的是，在当今这个日新月异的时代，出现了如第三方支付等新的交易形式，一个什么样的法典才能解决这些新问题？潘德克顿民法典是最有能力解决这类问题的，但当下最根本的问题在于，我们是否还需要民法典？
事实上，欧洲大陆关于民法典的反思一直都存在。从德国民法典出现的第一天开始，来自德国的学者就不停地予以批判，到20世纪中期，德国以外的学者也开始批评他们自己的民法典，进行所谓的“解法典化”。但即使在这样的背景下，法典也还在继续产生。德国式民法典的影响远远超出欧洲，它影响到的国家和地区也许没有像法国民法典那么多，但其最大的特色就是在不同意识形态的国家和地区都畅行无阻，并发挥很大作用。今天所谓的“大民法典”并不是要改变这样一个基本定性和思维，而是要在新的时代背景下重新检讨原来支撑德国民法典体系的几个基本原则。
近十年来，我在这些方向写了比较多的文章，包括一篇讨论两岸的以房养老政策和有关规定的文章。我想说明的是，虽然海峡两岸的体制不同，但都是公私混合，都追求最高效率，采用以房养老都比较合适。在中国的社会中，老人普遍不想待在养老院，而更愿意在自己的房子中养老。在这种文化背景之下，以房养老具有其可行性，但是作为支撑的法律工具并不足够。物权法定是新体系下最根本的问题，其种类难以被完全罗列。19世纪的物权法定，包括萨维尼的教义学，十分符合当时的需要。但今天的物权正在萎缩，债权却非常活跃，这是否符合债权和物权的本质？除了所有权以外，其他物权与债权一样，都是交易的工具而非交易的结果，它们是治理的工具，像以房养老一样，是国家和地区在推动公共政策时需要的民法工具。只有存在很多自由创造的债的契约、物的契约时，才能够推动很多高明政策的施行，人们才可以做更多最有效率的选择。但是，物权法定相当于剥夺了物的交易上的选择自由，而原因就如同萨维尼所言，物权只有一个功能，那就是归属，确定谁得到了物权。即使是物可以交易、再交易的情形，物权也始终停顿在那里。但是，萨维尼的想法建立在所有物权都是所有权的基础之上。除此之外，所有其他的物权都跟债权类似，相当于继续性的债权。例如，我要购买房屋，需要租赁土地，另外一种交易选择是在该土地上设定地上权。在这两种交易中，后者随物而转，受到更强的物上保护，前者随人而转。选择哪种交易类型，取决于当事人在交易中愿意付出的成本和预期得到的收益。在复杂的情况中，物权法定主义平白无故地禁止其他交易选择，高度违反效率要求。此外还有一种重要的工具是物上之债，其如同优先权一样只能法定而不能意定。但与上文类似，物上之债也可以更方便地解决问题，此处不再详细展开。
德国五编制民法典的结构、构想都符合当前21世纪的需求，但其最大的问题在于，教义学的内在体系到今天已经很大程度地脱离了现实。新科技已经可以大幅度降低所有交易涉及的资讯存储、转移、再造的成本，以至于现在对大部分交易标的，包括不动产或动产，都可以通过互联网、物联网快速精确地掌握其动向，只需要通过低成本的登记去处理。大陆拥有这样百年难遇的机会去创造新法典，可以多考虑一下其他国家和地区积淀的智慧，以解决市场经济、国家治理的问题，善用这次机会更进一步，去达到我所说的大民法典。然而相当遗憾的是，这更进的一步并没有被做出。
对于大陆的学者同行，我还想说另外一种观点。当前不甚理想的体系，也许是另外一个发展的契机。在现有基础上，可以思考建构一个内在的、更好的法典，这也是过去法典的一种命运。在法典被颁布之后，法学家们可以以现有的法条为基础，再去推敲一个更好的内在体系。在既有的物权债权分流体系的基础上再往前走，如果能争取到更多的时间，把物与债当成两个相同的概念，都是可供选择的交易工具，就可能实现“大民法典”。如此，债和物就不再如牛郎织女般难以相见，而可供交易和治理任意选择。因此，可以考虑把意定关系作为一编取代债编，把所有法定的债和物（权）都放在一编以形成法定关系编，打破原有的债物分流，而选择将债物合流，然后在内部用法定、意定的关系来区分。今天台湾地区的很多法学院都基于上述理念进行民法教学，它具有非常好的体系逻辑。同时，将意定与法定关系的公因式提取为财产通则，代替现有较为狭窄的债权通则，用以处理法定与意定的债。其实，法定和意定的物的关系，也存在很多共同的内容，也可以将公因式提取，并加入前述财产通则。例如损害赔偿之债，它目前属于债法总论的问题，但在物权关系里也同样存在。因此，损害赔偿其实可以被提取到财产通则里，这样的安排在我所提倡的六编制的大民法典中是可以考虑的。当然，这也并非是唯一的选择。
2.部门宪法
第二个议题是部门宪法。我认为在民法制度建设过程中需检视宪法及宪法学扮演了怎样的角色，并思考宪法学的知识储备是否足以回应未来发展的需要。
有时，宪法教义学好不容易提出了一些理论，比如民意政治、责任政治等，似乎可以以此来解释台湾地区行政管理机构领导人在民意机构改选的时候必须总辞等问题。但仔细想来，这些理论基础似乎也完全可以推出相反的结论。当然，更不必说有一些宪法教义学理论则完全是在曲解宪法了。哪怕是在汗牛充栋的基本权利教义学领域，其中真正没有争议的，恐怕也仅限于一些形式上的基本原则：法律保留原则、明确性原则、租税法律保留原则等。之所以说这些基本原则是“形式上的”，是因为这些基本原则几乎不会与民主多数意见在实体内容方面发生冲突。后来，比例原则、平等权等违宪审查工具逐渐被确立起来，民主决策的实体内容开始受到约束。但这些新确立的审查工具也不是没有问题的。
其一，美国、德国在确立审查工具以及对这些审查工具进行操作时，往往是依据其自身的情况。事实上，美国、德国没有将比例原则、正当程序原则、平等权等宪法审查工具全部建立起来，而我国台湾地区的宪制性文件却恰恰把这些审查工具全部确立了起来。
其二，这些审查工具在应用时有时审查基准高、有时基准低。
当“宪法司法”走入了深水区，想要再靠规格式的原则去处理违宪审查问题便不再现实。此时，便需要我们回到本土，回到这个社会的原初状态。我们必须要跨出狭义的法学范畴，到宗教、环境、传播等等领域中去，了解我们所在地区这些领域的基本特质。这便是部门宪法的第一个主张：回到本土。
美国与德国都是多秩序的组织体，内含着一些根本的价值判断。宪法之所以有时可以对抗民主多数决，就是因为它内含着一些制宪者所珍视的价值。美国有蓄奴的历史，所以在南北战争以后美国人认为平等权要把种族问题摆在最高。但是在没有蓄奴历史的国家，种族问题便可能不会被放得这么高。同样的，当处理十字架要不要放到教室里这样的问题时，经历过宗教战争的德国国民的感受，肯定不同于没有经历过宗教战争或根本就不知道宗教是什么的国家的国民感受。
类似的，大学自治的问题。德国大学与美国大学在本质上有很大的不同。德国大学的本质是社团法人加上国家的设施，它类似于一个公园；而美国大学则有一直要去追求的原定的目标，更类似于一个企业。因此，同样是谈“大学自治”，美国经验与德国经验其实迥乎不同。因而当考虑大学自治、处理退学等问题时，便应当对本土特征有更多的考察。这便是部门宪法所主张的“回到本土”。
部门宪法的另外一个主张是“回到文本”。其实所有法教义学的研究，都应该回到文本。但现在因为宪法（学）非常自由，很多人便觉得宪法学说及宪法判例不必太拘泥于宪法文本。这一点在英美法系或许还有成立空间：英美法系的判例法传统使得学说和案例有时只需回到既有判例而无需回到法律文本。可是在大陆法系，便永远还是要回到文本：在大陆法系，恶法亦法；就如英美法系，恶例亦例。
德国1949年《基本法》所规定的却是一个不承担很多任务的国家，是比较开放的、多元秩序的国家。德国《基本法》中虽然有一个一般性的社会国条款，可是它没有再保留基本政策、基本义务等条款，只剩下了基本权利。这也反映了战后德国人的价值观。部门宪法研究希望我们在成功地建立宪制性规定的权威以后，老老实实地回到文本，回到我国台湾地区，去做一些实质的观察。
我相信在大陆学者确实也可以在对整体宪法进行依次解释的同时，平行地推进部门宪法教义学的建构。这确实有助于我们在宪法学人共同追求的“规范宪法”道路上，行深致远。
3.跨域教义
接下来要谈的第三个问题是跨法域教义学。在我任教之初，曾遇到台湾地区“民法”第71条的问题，该条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效”。有些教科书将其视作引致条款，例如“公平交易法”第34条具体规定了何种行为无效，法官在作出裁判时便需要注意是否需要引用该条款。因此，“民法”第71条的作用类似于一个标识牌，若其他法律中存在某类行为无效的规定，法官就需要在民事裁判中引用这一条文，而第71条本身没有任何独立的规范意义。但我本人认为，这一观点的解释力并不充分，因为真正的引致条款需要在立法技术上指出具体引致的条文，而非第71条这样的规定方式。反观德国学者，对此类条文（《德国民法典》第134条）的解读就相当到位，其认为这一条文是概括条款，目的在于让民事法官在个案争议里寻找其中是否存在违反刑法、行政管制法中特别规定的情况，在确有违反时，民法便需要配合这些公法的强制、禁止性规定，如若不然，就会在同一法律体系中出现“左右互搏”的情形。以雇凶杀人合同为例，甲雇佣一个杀手帮他杀掉某人，然后杀手履行了合同规定的杀人义务。很难想象，杀手被抓之后，在刑事案件中被追究故意杀人罪的责任，而在民事案件中却可以作为原告，要求对方给付杀人合同的对价。假如此时民事法官主张其不必考虑刑法规定，而在民事法庭上只处理合同问题，便显得十分荒谬。
海峡两岸共有的一个现象是，针对某一法条的判断，在结论上基本都是正确的，但说理严重匮乏。在个案中，某一条文究竟属于管理性强制规定还是效力性强制规定，学者们一般无法提出较为有力的解释理由。在法教义学当中，针对这一问题，王泽鉴老师有一定的研究，他提出了几个需要考虑的因素，但如何考虑，仍不明确。法教义学还是无法解释，为何在民法典中出现了这样一条课以民事法官如此沉重负担的规定。
各位可以想象一下，大陆的法律本就不胜枚举，如果此时订约当事人想要毁约，找出契约当中的某一个环节违反了某项法律或命令，是一件再容易不过的事情。此时当事人主张合同无效，最多涉及不当得利，那在这样的情况下，市场经济显然无法更好地得到发展。因此，大陆目前的一些学者，如南京大学的解亘老师、清华大学的耿林老师都开始讨论这个问题。
对于纯粹的、抽象的、最终目的在于保障人民福祉的民法典，不仅在契约法中存在引入公法强制的情形，在物权法、不当得利法中都有可能出现。如果仔细去看，就会发现，在台湾地区“不当得利法”的第180条中存在不法原因的给付，“侵权行为法”第184条第2项中规定了“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任”，这些都涉及公法中的强制。在我看来，这样的条款可以被称之为“转介条款”，这是民法典中法教义学该作出的一个跨越。也就是说，当立法者已经预想到在民事上会导致严重后果的情形时，便会在特别法当中予以直接规定。但绝大多数情况下，立法者来不及全部规定，这时候就需要把裁量权交给民事法官，由其去考虑是否把当事人主张或依职权发现的某个强制性规定转介进来，当然，也许大部分情况下不必转介强制性规定，但立法者也需要设立转介条款。
现在中国的民法学者对转介条款已有丰富的研究，并已经开始整理其中的判断因素。同样，我也曾整理出八个判断因素，理出思考次序，但这还不够。同时，这也说明民法和公法开始接轨，在公私混合的现代社会里，公法和私法不断交错，需要很多的转介方式。刚刚提到民法典中的转介条款是“从公到私”，而在目前行政法学中所涉及的公私合作，未尝不是“从私到公”的情形。其中的转介条款是如何运作的，或者说应当如何设计，引发了跨领域法学的思考。也就是说，先前大陆法系的法教义学是以法律领域作为一个单位，形成法教义学的方法。法教义学在不同的法律领域里，其实已经有足够多的材料需要研究。以民法为例，除了民法典，还有很多下一层次的特别民法，再下面还有很多判例、行政规定，可见，单单一个法域就已经有足够多的研究素材。而且，这些法域会有交错，这样的问题也需要予以处理。最开始，大家都将其视作一种即兴的工作，而非法教义学本身的工作，但对此仍需要进行体系化的思考。相对地，同样专业化的英美法从来不是法域取向，而是问题取向的，所谓研究某一问题的专家，实际上了解该问题所涉及的所有法律。可见，英美法系的专业化与大陆法系是不一样的。大陆法系虽然有法教义学的天然优势，但有必要将跨法域的问题视作教义学的一部分。对此，我提了一个新的想法，即“新井田制度”。历史上的井田制度是指，每个人耕一块私地，同时大家一起来耕公地。将之类比于法学研究，可能需要不同领域的学者从不同的视角来处理同一问题。这是第一个问题。
第二是假借，即语言学里的假借，指的是私法将许多已经建构好的、精准的语言、概念或者规则输出给公法。例如，德国法学家奥托·迈耶（Otto Mayer）在早期的文章中就谈了许多这类的假借，包括行政行为（与法律行为有相当的相似性）。在行政法院的实务中也存在假借不当得利而进行处理的公法问题。对于假借而言，其研究的重点在于划定边界，即假借可以被运用到什么程度。例如，“行政契约”，代表着公、私法的趋近，而如果选用“行政协议”的表述，就意味着双方没有那么接近，所以相应的原则、例外情形就不同。因此，公私法中的转介和假借，都是接下来需要研究的重要问题。
第三，在公法与私法的指导原则都不能有效处理的情况下，会产生所谓的第三法域——劳动法、经济法、社会法。它们既是公法也是私法，但逐渐形成了明确的专属指导原则，其既非私法自治，也非依法行政。例如，保护生存上依赖资方的劳动者是政策的出发点，但对其的理解存在意识形态上的差异，基于偏向公法或是私法的立场会采用对抗力（countervailing power）或是国家保护的概念；经济法也是如此，无论采用竞争还是管制的原则，它都不是纯粹的私法自治，而是追求经济总体的善、总体的正当；社会法亦然。所以，我把第三个领域称为“义和”，它是公法与私法之间产生的第三领域，一种新的ideology。
第四，实体法与诉讼法的呼应，我称这种跨领域的介面为“应和”。在早期认识中，前者是目的，后者则被视为实现前者的工具和手段。但是，现代社会中很多情形恰好相反，诉讼法有时会代行实体法的功能，或者实体法会朝向诉讼法的目的而努力。事实上，宪法也保障公民的诉讼权，并非只保障财产权或人身自由。实体法与诉讼法的关系不再是单向的，而是双向的，可以说是“应和”。这种“应和”追求的是整体的、综合的最大正义。我们也可以把“应和”的领域扩展到选择法，即国际私法与国内法的关系。
第五，宪法对所有法的“统合”，这是20世纪后期的发展，基本为大陆法系国家所接受。除了违宪状态以外，宪法内涵的价值应该被投射到各种公私法中，单纯作为所有法律共同的概括条款。这与德国联邦主义宪法理论中的“同质性原则”非常接近，其要求联邦各州的宪法规定一些共通的基本原则，否则会改变国家的本质，可见，联邦宪法的功能就是规定共通的基本原则从而保证同质性。不过，宪法虽然具备“统合”的功能，但如果这一功能被滥用，许多法律建构起来的体系或原则便会遭到破坏，所以应确定适用的界限。如果民法、刑事诉讼法等被过度宪法化，也存在危险。那么，如何处理这个介面？间接第三人效力基本权就是一个“统合”的制度，学者们就此展开了许多研究与尝试。
最后一种界面，我称之为“耦合”（coupling），这是社会学处理系统问题时创造的概念。作为兜底条款，所有不属于前述五种介面的问题，都可划归至“耦合”项下。“耦合”关系通常出现在水平的法律领域之间，在实体法与实体法、诉讼法与诉讼法之间，规范适用交错之处很可能会出现手段、目的、前提、结果、多重选择或优先次序的问题。尤其在现代社会中，管制与自治之间处于一种微妙的平衡状态，而在此基础上，法域之间如何更好地联结、耦合，以实现最大功效，需要作出进一步深入的研究。在法律的次级领域之间展开研究是非常有趣的事情，也具有一定的偶然性。例如，我们之前讨论刑法和行政处罚法的衔接，就找到了两种耦合类型，有的是“承接”，有的是“调色”，像马赛克一样。在此，我仅抛出这项提议，期待大家做跨法域的教义学研究，在新的分工之下多作一些尝试。
4.社科法学
社科法学也是一个重要议题。社科法学与法教义学并不是对立的，两者应该是邻居、好友，发挥相互补充的作用。从某个角度看，大陆法系国家和地区不需要一个完全独立于法教义学的社科法学，因此不必完全放弃大陆法系传统、遵循英美法学的思路。社科法学与法教义学合作的思考活动介于技艺和应用科学之间，是一种服务于法律的治理，是一种让教义学与社会更接地气的思维方式，同时兼及规范和事实两个层面。20世纪80年代在德国攻读博士学位时，我所在工作间的楼下便是主要进行法社会学研究的工作间，我常常花费半天的时间到这个工作间，观摩法社会学、法经济学等从美国法学界引进的新方法的运行，这是我留学期间最快乐的时光。后来参加工作之后，我便向台湾地区科学事务主管机关法学部门申请进行调查法意识的研究项目，该项目主要参照了美国伯克利大学的卡林（Jerome E.Carlin）和霍华德（Jan Howard）于1967年出版的《民事司法和贫困者》一书的思路。[3]该书以阶级正义为主题，并对欧洲学术界产生了深刻的影响，因此具有借鉴意义。这项研究主要与台湾政治大学的陈义彦教授合作，同时参与的还有我的学生王正伟。该研究于1985年和1996年各进行了一次，使我在法学院教学之余，得以审视社会上普罗大众的法律观念以及人们如何看待法官、检察官、律师等法律人群体。事实证明，社会上的人对法律普遍了解不够深入，整体上对法律及其共同体缺乏好感，这一结果也影响到我后来参与的司法改革工作。
1985年，台湾地区社会风气还相当淳朴，人与人之间相互信任、毫无猜忌。但即便如此，社会上的人依然对法官、检察官、律师等法律从业者普遍缺乏好感。1996年的第二次调查也产生了相似的结果。但是这些被调查的人可能大部分都没有进入过法院的大门，对于法律及其职业共同体的观念只能凭借刻板印象确定，认为“律师可能都是要钱的”“法官都是摆威严的”等。因此，司法不信任现象的决定性要素应当是文化，而不是制度。但是，司法改革主要围绕制度展开，因而我基于调查结果的倡议也收效甚微。一般认为，如果公众对于法律的信任程度仍然欠缺，司法改革就需要换一个角度继续修正，但这一观点从未注意到这种不信任自始就不是由制度所决定的。类比来看，如果调查社会上的人对医生的信任程度，绝大部分人由于都看过医生，依据自己头脑内的文化印象、价值观，自然对医生群体充满信任。至于如何提升社会上的人对法律的文化印象除了推动公众参与审判之外，我个人想不出其他办法，这一路径的正当性并不是来源于民主，而是与信任有关。这一实例表明，实证研究有助于推动与法律相关的事实发现，在许多法律领域之中，经济分析、效率分析同样能起到重要作用。
宪法体系具有开放性，作出基于宪法的决定需要强有力的证据与说理，但时至今日也缺乏知识的力量加以支撑，因此，我认为社科法学最重要的作用，是为大陆法系的规范法学注入知识的力量。虽然法律的经济分析具有一定的局限性，但相较于甲说、乙说、丙说或者目的解释的方案，仍然有一定的可取性。例如，某人在A案例中采取了目的解释的方案，但在B案例中又相信体系解释的结论，如此看来，不如借助社科法学的方法加以评价。因此，社科法学具有一定的重要性，大陆学者在这方面也取得了令人瞩目的进步。
以上就是关于法教义学的四个新议程，最后需要展望一下未来。有人在讨论过程中指出，何不抛弃欧陆的法教义学传统，直接拥抱英美法系的思想？但令人遗憾的是，英美法系并没有张开怀抱。事实上，除了通过殖民的方式，英美法系的法律从来没有成功输出过。澳大利亚、新加坡的法官依然在读英国二百余年前的判例。由此可见，转轨的成本太大，两大法系法律文化的鸿沟远远超乎一般人的想象，社科法学引入的困难症结即在于此。在司法实践中，尽管海峡两岸的法官都会使用条文和案例，但“引律不引例”已经暗含了大陆法系法源的基因。因此，我们应当坚定信念。中华民国建立初期移植西方法律之时，法政学院的教学方式也不知不觉带入了从法条出发、以法学研究作为支持法官的基础等这一整套的法律文化。可见，转轨成本太大，完全学习英美法学的思路并不可取。但是，嫁接的思路是可取的，这种思路能让我们建构一个新的大陆法系的法律文化。很显然，低水平的法教义学会让我们走投无路，恰如Legaltech部分所指出的，低水平的法教义学最终可能会被机器人所取代，但其问题并不在于法教义学，而在于教条主义。换言之，我们需要建构更高含金量的法教义学。我相信上述四个议题，以及其他的发展方向，可以强化中国乃至整个大陆法系既有的优势，即秩序维护的力量与追求善法的力量。恰如边沁的“最大幸福原则”一般，当我们建构了体系、发现了一些跨领域原则的时候，法教义学在善法的力量贡献方面将远高于智慧的所罗门王判决。目前，我们缺少的是知识的力量，引入社科法学将有效地弥补这一短板。总而言之，大民法典和跨法域教义学可以增加秩序的力量，部门宪法可以增加正法和善法的力量，社科法学可以增加知识的力量。
五、法学的未来：想象的翅膀与共同的追求
最后，我想跟大家分享的主题是想象力。长期以来，我们可能存在一些认识上的误区。我们常认为，学生应当学习老师的做法。但若果真如此，学生便难以在学术上实现突破。所以，大家应当添加想象的翅膀，勇敢探索未知的领域。唯有如此，我们才不至于因Legaltech的发展而被替代，亦不用担心马斯克们所提出的NeuraLink会侵害法学研究的发展。[4]
我始终期待法学在两岸的发展。两岸法学人的共同追求是一致的，不管是依法治国还是法治国，都是追求法治。法治的实质相较于形式更加重要。在重注罗马法的时代，有一本书里描述了那时候欧洲的法治与法学研究的状态。在十八、十九世纪，欧洲的交通不甚便利，但如法国的大师多奈琉斯（Hugo Donellius）、德国的自然法大师普芬道夫（Samuel Pufendorf）等人，依旧坐着马车奔赴其他国家去教授法学知识。他们对法学的热爱，对公平正义的追求，帮助他们克服了物理层面的阻碍。今天两岸的法律学人，对于法学和法学所彰显的价值仍抱有共同的追求。因此，无论如何，我们仍可一同追求法治。
以上有关这四个维度的思考，我觉得都可以通过论坛的形式予以固定，并以此促进法学学者进行更为深入的研究。希望大家可以放飞自身的想象力，为法学研究与法治事业，贡献宝贵的思想与观点。因此，最后就是一个五个字的广告——“伙伴招募中”，谢谢大家！
（责任编辑：朱禹臣）