第三章 行政程序法的法理基础

行政程序法的法理基础,是指行政程序法编制所依据的法律理论,是形成行政程序法的基本精神和学理,一般包括行政程序法的原则、价值、功能等基础理论。众所周知,经历了多年的论证纷纭,我国《行政处罚法》《行政许可法》《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》等行政程序单行立法已经出台,但缺少国家层面针对行政程序专门的法律规定。在依法治国、建设社会主义法治国家的时代背景下,制定一个包括行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序在内的统一的行政程序法典,是我国行政法领域未来的立法方向,对规范行政权力,促进行政法治具有十分重要的现实意义。

行政程序法是以实现公共行政职能为目的,调整行政法律关系主体在行政活动中的程序法律规范和原则的总和,主要调整行政主体实施行政行为时所遵循的程序,包括行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时间等要素,同时也调整行政相对人在行政活动中的行为程序,它是将影响相对人实体权益及行政效率的重大行政程序法律化的结果。行政程序法是行政法的重要组成部分,有利于规范和制约行政权合法行使,防止行政主体失职、越权和滥用职权,促进行政法治;有利于提高行政相对人的法律地位,维护其人格尊严,为其实现合法权益提供程序保障;有利于促进行政权合理行使,提高行政效率,使公共利益与私人合法权益得以同时合理实现。

制定行政程序法,首先需要明晰行政程序法的法理基础。当前,我国行政法学界对行政程序法的价值、功能、原则及目标模式的讨论尚未达成共识。在国家治理现代化的视域下,加速行政程序法治化的进程,理论界需要以大量的理论产出对行政程序及其法治化的正当性、必要性、可操作性提供理论支撑,实务界需要通过对行政程序的探索性立法回应行政程序法治化的诉求。本章主要从法律主治、正当法律程序、公众参与及宪法与权力划分的角度来阐述行政程序法的法理基础。

第一节 法律主治

古往今来讨论法治的文字卷帙浩繁。沃克在《牛津法律大辞典》中指出,法治是一个无比重要的,但未被定义也不是随便被定义的概念,它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则,这些原则一般被视为表达了法律的各种特性,如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。1 法治在不同时代和不同国家都有不同的定义,但“法律主治”一词更加精准地表达和阐释了现代法治的基本价值和原则。在行政程序法治视角下探讨作为行政程序法理论基础的法律主治,主要是从规范和制约行政权依法行使的角度来阐述的。

一、法律主治的定义

(一)法律主治概念的历史沿革

对法治的较为完整的表述最早出现于古希腊思想家亚里士多德的《政治学》一书,亚里士多德认为,“法治”应包含两个重要意义:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”2在这里,亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律,而法律也是正义的法律。否则,即使有法律的统治,也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定义则可得:法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”“法律主治”的社会状态。

1885年,英国著名宪法学家戴雪( A. V. Dicey)的名著《英宪精义》 ,第一次基于实证主义哲学观对英国宪法的基础理论和宪法中包含的法律精神作了精辟论述。书中明确地界定了“法治” ( Rule of law)的含义及理念,译者雷宾南将其译为“法律主治”。作者认为,英国宪法的重心是法治,英国社会政治中最本质、最鲜明的特征是法治,“法律主治”是英国宪法中最出色的大义。在他看来,英国社会最本质最鲜明的特征就是“法律主治”。 “法律主治”即“法律的至尊性”或“法律的优势”,其“在根本上,实解作寻常法院有权力以惩治任何人所犯的任何非法行为”3。

20世纪英国法理学家约瑟夫·拉兹( Raz. Joseph)也对法治的概念作过阐释,他认为,法治一词意味着法律的统治。从广义上说,意味着人们应当服从法律并受法律的统治;从狭义上说,意味着政府应当受法律的统治并遵从法律。法治是由原则构成的,其中一些重要的原则如法律的公开性、明确性以及不溯及既往、相对稳定性、司法独立、公正审判、司法审查、司法程序的简便性以及不得滥用自由裁量权等。4

我国学者围绕法治的定义也有诸多研究,比较有代表性的是徐显明教授从法治的精神、实体、形式等诸要件三个方面对法治的概念作了解读与概括:一是法治的精神要件,他概括为善法与恶法价值标准的确立、法律至上、法的统治观、权利文化;二是法治的实体要件,包括控权制度的存在和权力制衡原则的被遵守、国家责任的无可逃避与责任统一制度、权利制度受到保障和社会自由原则的确立、公民义务的法律化与相对化;三是法治的形式要件,包括法制的统一性、法律的一般性、规范的有效性、司法的中立性、法律工作的职业性。5

(二)“法律主治”相关概念的界定与区分

在当前我国依法治国、建设社会主义法治国家的语境下,定义法律主治,需要对以下几组概念进行界定和区分。

1. 法制与法治

法制是狭义层面的理解,即完整的法律规范体系、健全的法律运作机制以及相关的保障制度。“法治”则是在绝对的意义上去强调法律的权威和法律的统治。法制应当体现法治精神,法治应具体表现为法制,法制与法治相互融合,互为表里。法律体系存在于法治体系之中,二者是一种包容关系。6 我国之所以要从“法制”迈向“法治” ,正是因为,“法制”虽承认法律的权威却没有明确其至上权威性,因此法律在运行时总是遭遇各种外在因素的阻挠,以致发生扭曲、变形甚或形同虚设。而从这个角度而言,规则之治只是量化意义上的法治,而法律主治则是一种质变。

2. 人治与法治

人治和法治,是一对相对的概念。人治状态下, 依靠个人意志、凭借手中的权力来处理事务、管理政权,依靠个人权威治理国家。治国的主体是个别的人,法律要受最高掌权者的控制,其强调的是一种君明、臣贤、民顺的社会治理状态;而真正的法治则是任何人都在法律之下,应当遵守法律,有法必依,执法必严,违法必究。中国几千年的历史,就是一部靠人治治理国家的历史。从人治到法治,是人类社会文明的发展进程和必然结果。

3. 法治与法律主治

当前我们国家强调的法治,往往是从依法治国的“法治”角度来阐述的,其重心是表明人民民主的法律化、制度化,是对国家权力所有者即人民自身的要求,而不是对国家权力行使者即国家机关及其工作人员的要求。我国法学家们对依法治国的论述,往往把依法治国的主体解释为国家机关,强调政府依照宪法和法律治理国家,并受制于法,这种概念内涵的转换,无疑是将依法治国与法治等同起来。而法律主治角度的“法治”强调,任何法律的适用都应当依据其普遍性和公开性,任何重要的政府行为必须由法律授权,法治的首要的和最重要的实质要素是确保对公民基本权利的保障。

综上,“法律主治”可定义为:遵循法律至上原则,强调法律权威和法律的统治,通过要求公权力主体依照宪法和法律活动而确立有限政府来确保公民权利自由的实现。为此,无论是从概念语义还是蕴含目的与价值分析,法律主治以法治为基础,在强调对国家政府权力的限制与公民权利自由的保障方面,都更加深刻、更加明确、更加彻底。在我国,法治化的过程首先是在法制的基础上贯彻依法治国方略,建立社会服从法律秩序的过程;其次是逐步实现法律至上、法律主治的社会状态。

二、法律主治的内容

法律主治的理念,在西方法治理论和制度中一直占据主流地位。英国是原创性法治的诞生地, 作为现代法治经典理论的首席经典作家,戴雪的贡献是不言而喻的。戴雪的法律主治概念揭示了法律具有至尊无上的权威以及所有人皆服从、受制于法律的法治内涵与精神,这是法治的精义所在。他强调的法律主治,是针对政治权力而言的,彰显了议会主权和司法独立而贬抑了日益扩张的行政权。其强调的规则统治是一种严格法治主义的进路,通过法律对社会公共权力设定有效制约,限制权力的恣意和专断行使,从而达致个体权利和自由得到法律保障的社会状态。

法律主治要求任何政府行为都必须经受合法性检验,这是确保国家权力正当运行,并为公权力运行划定边界,从而保障私权利不受公权力肆意侵犯的关键。其内容主要有以下四个方面:

(一)法律至高无上

政府的一切活动必须遵守法律,即行政行为合法性原则。在国家和社会生活秩序的构建中,当法律的权威和作用被强调到极致甚或“至上”,而非以君王权威、道德教化或神的旨意作为政治统治的圭臬之时,作为“法的统治”的法治形态就脱颖而出。这主要是一种近现代意义上的法治形态,它最大限度地信奉法律的权威和作用。在实际操作层面,作为“法的统治”的法治,把“合法性”作为判断社会主体行为的基本准则,法律成为社会治理最主要的规则。

(二)人民在法律面前平等

法治原则要求法律的平等保护,按照戴雪的理解,一切阶级、官员均受命于普通法律,在英国不但无一人在法律之上,而且每一个人不论为贵为贱,都要服从国内的普通法律,所有的在职官吏,自内阁总理以至巡士或征税差役,倘若违法,一律与庶民同罪。7 我国1982年《宪法》明确规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,并具体规定了公民的各种基本权利,包括民主权利、人身权利和其他各项自由权利。为了保证这些公民权的真正实现,需要采取相应措施,在立法、司法、行政等方面切实加以保障。

(三)保障公民自由和权利

法律主治要求法律符合一定的标准、具备一定的内容,核心是公民自由和权利得到保障。要保障公民权利的实现,在权力配置上必须使政府的权力得到有效制约,防止权力过于集中。同时,法律主治还应当重视司法权对权力制约以及保障公民基本权利的作用,并通过在宪法中规定具体的、可操作的条款来保障司法独立。

(四)政府不能滥权

在法律主治的视野下,不仅要求努力做到凡事“皆有法式”,而且特别强调法律对国家公权力的规范和限制。8 法律主治的对立面是专制,在这样一种状态下,政府不能随心所欲地行使权力和权利,而是必须服从法律,不得以个人意志、好恶专断行使权力。政府和公民在法律上负有相同的法律义务和责任,尤其是政府不能享有不必要的特权。任何人都是依法自由行动,一切政治的专断、特权与不受约束的行政裁量权都是背离法治原则的,如果政府能超越法律以武断的权力执法,那么人民就会受到公权力的不法侵害。

“法律主治”不仅仅是一种法律至上的原则,也不仅仅是国家机关依法办事的行为准则,它还是以法为核心的一种社会有秩序状态,一种全社会崇法、遵法、守法的良性环境。法律主治既是指一种治国的思想体系,又是指一套治国的方式、原则和制度,还是指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而产生的一种社会状态。总之,法律主治既包括形式意义上的法治,也包括实质意义上的法治。形式意义上的法治应当体现法治的价值、原则和精神,实质意义上的法治也必须通过法律的形式化制度和运行机制予以实现,两者均不可或缺。

三、法律主治的公法价值

行政程序法的产生和发展有其特定的现实原因。其中最为关键的有两点:其一,宪政的发展,公民在国家权力运行中的主体地位在宪法中得到肯定,如何保障公民在行政权运行中的主体地位成为新的法律问题。其二,在各国现代化进程中,行政权力不断扩张,面对日益扩张的行政权力,如何保护公民的权利既免受行政权侵犯之苦,又免遭行政不作为之害,成为各国行政法所面临的新课题。依法行政是依法治国的重要组成部分,反映国家治理现代化的实然需求。对于行政程序法治化而言,体现依法行政理念的“法律主治”是核心,同样也是基础价值。

(一)控制行政自由裁量权

由于社会生活的复杂多变,行政法律规范往往不可避免地滞后于社会变化。行政法为了实现对社会生活的有效调整,必然作出一些原则性的、富有弹性的规定,给行政机关留下自由活动的空间,使其作出的决定能更好地适应当时当地的客观实际情况。这就是行政自由裁量权存在的理由。行政自由裁量权作为行政权的一种,具有行政权的一般特征,即国家意志性、法律性、强制性和主动性。除此之外,行政自由裁量权还具有其自身的特点。首先,行政自由裁量权数量多、范围广,它几乎存在于行政活动的一切领域,且情况复杂。其次,行政自由裁量权具有很大的灵活性。从权力本身的性质来看,任何一项权力都具有腐蚀性,总是趋于被滥用。而行政自由裁量权的灵活性决定了它较其他行政权更易于被滥用,会影响行政管理目标的实现,损害行政相对人的合法权益,从而破坏依法行政原则。因此,如何控制行政自由裁量权,便成为现代行政法研究的重要课题。控制自由裁量权,就是要使行政主体公正合理地行使自由裁量权,使行为的结果更接近立法的本意和目的。行政程序法的规范化、科学化程度直接影响对行政机关自由裁量权的控制。

(二)遵循行政程序法定原则

法律主治要求行政程序的制定必须遵循行政法治原则,行政决定必须采取合法的程序和形式。其包含三层含义:第一,行政行为必须根据法律,行政机关只能在法律授权的范围内采取行动;法律规定每个机关的组织和权限,权限以外的行为无效。第二,行政行为必须符合法律,行政活动必须受法律的约束,符合法律规定。第三,行政机关必须采取行动保证法律规定的有效实施,行政机关不仅要遵守法律,而且要保证法律的实施。

法治政府建设需要在行政程序法治化的基础上,通过法治建设的连接实现逻辑层面的统合。作为规则之治的法治,能够让公权力在一个人民能够看得到的良好框架内运行,将权力限制在合理的空间之内运行,打造有限政府、责任政府,实现对政府内部与外部的双重控制,而这种控制的实然表达即行政程序法治化。这一过程需要从三个方面来实现:一是行政组织法定,即行政组织及行政人员(国家公务员)管理的法治,即行政组织的性质、任务、职权、组成、活动方式、成立、变更和撤销等,以及行政人员的录用、任命、晋升、奖惩、待遇等均由法律予以规范。二是行政运行法定,即行政机关的行政行为均依据法律,并遵循法定程序,这是实现法治政府的核心和关键。三是行政法治监督,即国家和社会对国家行政机关监督的各种法律制度健全完善并真正得到实施,国家行政机关及其公务员的违法行政能被及时发现和纠正。这三个方面的特征体现了行政程序法制定和实施过程之中的法律主治原则。

(三)行政权依良法行使

法律主治体现在行政程序法中,其核心是行政权依良法行使。依法行政的关键在于行政的合法性,但所依之法有“良法”与“恶法”之别,只有依“良法”行政时才符合法治政府的本质属性。良法有四个基本标准:一是良法必须具有价值合理性,平等、自由、人权、民主、法治、秩序是良法的应然价值目标;二是良法具有规范合理性,也就是在形式上符合法的一般要求;三是良法具备体制合理性;四是良法具备程序合理性,即要求程序法定、主体平等、过程公开、决策自治、结果符合逻辑。9

行政权依良法行使,需要从以下四个方面建构行政权力规范体系,从不同角度对行政权进行规范。一是行政权限法定机制。由立法机关制定行政组织法、部门管理法等法律对行政权限予以设定,从源头上对行政权进行规范。二是行政诉讼机制。由人民法院对具体行政行为的合法性进行事后审查,对违法的具体行政行为予以撤销,对行政机关违法侵犯公民、法人或其他组织合法权益的,判决其承担国家赔偿责任。通过司法权对行政权的监督,实现对行政权的事后审查。三是行政监督机制。由行政机关的上级机关进行日常监督或者专门监督机关对行政活动的合法性、合理性进行监督审查,包括行政复议、行政监察与党的纪律检查、审计、信访、行政问责等制度。这是行政权的自我监督机制。四是行政程序机制。如《行政许可法》规定了行政许可程序制度,优化许可流程,要求行政机关公开许可过程和结果,作出许可决定时听取申请人意见。这是以公民权利制约行政权力,是对行政权的过程规范。这四大机制构成依法行政和法治政府建设工作的各个方面,是法律主治在行政程序法中的具体体现,对于构成相对完整的行政立法、执法、司法的程序机制,实现法律主治的社会状态有着重要的价值和意义。

第二节 正当法律程序

近年来,程序正义理念在法学研究诸领域都得到了广泛的呼应,围绕这一理念的研究,极大地拓展了理论和行动的视野,也丰富了我们对法治国家建设的想象。这一对待程序价值和功能认识上的变革,反映了社会对法律系统的一种新的功能期待。在诸多法律程序中,行政程序是现代法治国框架的一个最为重要的组成部分,在行政权日益重要和扩张的“行政国”,如何在承认政府拥有广泛行政权现实必要性的同时,通过合法性控制框架对这些权力进行有效的规范和制约,以保障个体的自由和权利,是行政程序法制定过程中必须遵循的一个重要原则。而作为程序正义理念根源的正当法律程序,可以作为判断、评价、架构正当行政程序的价值参照框架,是行政程序法制定的重要法理基础。

一、正当法律程序的定义

从法律的历史渊源上看,正当法律程序原则可追溯到1215年的《英国自由大宪章》 ,其第39条规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法审判,或经国法判决,皆不得被逮捕和监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放,或加以任何其他损害。”就法律思想而言,正当法律程序原则源于欧洲启蒙学者的自然法理论。 17世纪英国自然法学派的学者洛克以自然法为依据,论证了自然权利包括生命、自由、财产,这些自然权利非经正当程序不得剥夺。10 美国独立运动倡导者杰斐逊和潘恩接受并发展了这种思想,并应用到1776年的《美国独立宣言》中。

在美国,正当法律程序( due process of law)是宪法所确立的对包括行政机关在内的国家职能机关在行使权力过程中所提出的程序性要求。美国继承了英国普通法上的重程序观念,在其宪法中写入了正当法律程序条款,并通过宪法解释使正当法律程序条款之内在含义得以扩充,囊括了立法或行政决定之结果正义与否的评判标准。从宪法依据看,这一原则源于《美国宪法第五修正案》和《美国宪法第十四修正案》的正当法律程序条款。

《美国宪法第五修正案》规定:“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”《美国宪法第十四修正案》也规定:“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由和财产。”从而形成了美国著名的“正当法律程序”11。它在保护公民权方面与自然公正原则殊途同归。在宪法修正案中出现两次,可见正当程序在美国宪法和行政法中具有不可动摇的崇高地位。以这两条修正案为基础建立和发展起来的正当程序制度代表美国最基本的程序性要求。正当法律程序原则的确立,为美国行政程序法的制定提供了宪法依据,为行政程序的制定提供了理论基础。根据美国最高法院的灵活解释,正当法律程序不仅适用于司法程序,而且也适用于行政程序和立法程序。

作为一项宪法要求,美国最初创设正当程序是为了提供一个“普通”的程序,以杜绝适用于特殊人的特殊程序的存在,同时也为了杜绝会给公民的生命、自由或财产带来不利的特殊程序的存在。正当程序的目的就是在于预防或者克服那些凭借特殊程序实施的政府的专制行为。尽管法律对于什么是正当法律程序、正当法律程序的要件有哪些等问题并没有作出规定,法院也没有进行明确的解释,但正当程序条款是美国联邦最高法院频繁运用的一项法律规则。在长期的司法实践中,关于正当程序的含义和基本要求,通过渐进的个案积累,形成了一些基本的原则。从行政法的角度看,这些原则成为行政机关在行使行政权的过程中应当遵循的程序性要求。如果这些要求得不到满足,行政机关的行为就有可能被法院以违反正当程序为由而予以撤销。

从正当法律程序发展沿革的历史可以看出,正当法律程序是指政府在剥夺人的生命、自由、财产之前必须遵循的程序,也就是说,政府的正式行动必须符合对个人的最低公正标准。政府必须公正地处理案件并且与法律的要求相一致。只要政府遵循公正的程序,就可以采取对个人或群体具有严重后果的行为,将剥夺个人的生命、自由或财产的权力赋予政府,政府和个人都将面临严峻的局面。对政府而言,拥有这种“生杀予夺”的大权,在法治社会绝不是意味着权力至高无上、可以为所欲为,而是依法办事、谨慎用权,并必须通过法定的程序方可行使。对公民而言,一旦政府行使此权力,公民便有权利要求政府告知该行为的法律依据,要求政府举行听证程序等,公民维护自己权利的行为在客观上也是对政府行为的监督,使得政府在采取此类对于公民或群体具有严重后果的行为时必须公正依法,不能滥用权力。

二、正当法律程序的内容

根据美国法院的解释,正当程序包括两方面的含义:其一,正当程序是一个实体法规则,称为实体的正当法律程序。在这个意义上,正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。其二,正当程序是一个程序法规则,称为程序上的正当法律程序,这个意义上的正当程序要求一切权力在行使剥夺人的生命、自由或财产时,必须听取当事人的意见,当事人具有要求听证的权利。

正当法律程序主要从两个方面对政府的活动施加限制,即程序的正当过程和实体的正当过程。程序性正当过程是指包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时,必须遵循正当的法律程序。换言之,程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动提出了最基本的程序性要求,即行政过程在程序上必须满足最低限度的公平( fairness) 。实体的正当过程是指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时,必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。12 换言之,实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由。

虽然不同国家和地区的人们对正当法律程序的具体内涵的阐释有所不同,但不同国家和地区确立的正当法律程序原则与行政程序法建立的正当行政程序制度在要素上具有惊人的相似性,一般包括以下几个要素:①政府机关应公正决定,不偏不倚;②行政机关作决定时有义务听取当事人的意见陈述,当事人有权陈述意见;③当事人有权阅览文书;④当事人有权获悉影响其权利的决定;⑤行政决定应说明理由;⑥行政决定应及时作出。上述六个要素中,前两个要素其实均属于公正方面的要求,第三、四、五个要素均属于公开方面的要求,第六个要素属于效率方面的要求,因此,可以认为正当行政程序就是要求行政权力遵循公正、公开、高效的程序运行。一般而言,正当法律程序保障的是下列程序性权利:

其一,事先的通知和听证。对于任何将给公民带来重大影响的正当程序,都应当合理而且适当地通知有关当事人,使利害关系人有机会参加诉讼并提出反对意见以维护其利益。没有事前通知,其利益有可能因政府的决定而受到影响的人,一切其他程序权利便都可能毫无价值。

其二,审判形式的听证。听证程序一般由政府机关作出,但有时候有些诉讼当事人声称被剥夺了正当程序,而请求法院作出这样的裁定,即行政机关应为其提供与司法审判或正式的行政审判听证所适用的程序相类似的权利,审判式听证是对于当事人得不到正当程序的一种司法救济。

其三,辩护律师权。美国行政程序法规定,被迫亲自在机关或其他代理处出庭的个人有权由辩护律师陪伴(代理或得到咨询)。这一规定赋予当事人通过律师而享有的正当程序权利。

其四,公正无私的裁决人。对于与正当程序保持一致的审判,必然需要一位公正无私的裁决人。这位裁决人应具备许多条件,如不得与诉讼结果有经济利害关系,不得在争议初期担任过一方的律师或代理人,不能与行政官员有某种特定的业务关系,等等。

其五,调查结果和结论。行政机关的决定必须包括关于所有事实、法律或记录所记载的通过自由裁量对实质问题的调查结果和结论及其理由或基础的说明。这一要求旨在迫使行政机关更仔细地考虑论证并更周密地审查行动的法律和政策的正当合理性。

从上述要素的内容不难看出,这些均是关于行政机关的程序义务的规定,这正是现代行政程序法的核心要义。行政程序法虽然规定了行政机关和相对人各自的程序权利义务,但侧重点不同:于行政机关而言,主要规定了它的程序义务;于相对人而言,则是规定了其享有的程序权利。因此,行政程序法在内容上以行政机关的程序义务、相对人的程序权利为主要内容,行政机关遵循法定程序成为法治的重要组成部分。可以说,行政程序法的立法目的在于通过相对人的程序权利来制约强大的行政实体权力,从而规范行政权公正、高效行使,保障处于弱势地位的相对人。因此,现今行政程序法被视为一国法治实现程度的标志性法律。

三、正当法律程序的公法价值

经过几十年的发展,我国的行政程序法取得很大的成绩,已制定了几部单行行政程序法,并重视主要程序的设计和行政参与人的参与程序,改善了行政主体任意执法和行政相对人被动参与的局面。从已制定的几部程序法的目的看,不外乎制约行政权力、保护行政相对人的权益和提高行政效率,更多地把行政程序法作为实现行政实体法的目的和手段,而忽略行政程序法自身所具有的独立价值。

(一)宪法基本权利的体现

行政程序法将宪法规定的正当法律程序原则具体化、制度化,以行政机关的程序义务、相对人的程序权利为主要内容作为宪法下一位阶的法律,行政程序法直接承载了宪法中关于权力遵循正当法律程序行使的要求,规定了正当行政程序制度,使宪法的原则规定制度化。如1946年制定的《美国联邦行政程序法》以正式听证制度为核心,规定了制定法规与行政裁决程序,适用于行政机关制定法规与进行裁决的行为,将宪法中的正当法律程序条款具体化。随着法治的进展,美国宪法中的正当法律条款实现了从程序到实体的演变,经由宪法解释从程序性原则扩展为实质性原则。

我国历来缺乏正当法律程序之传统,重实体轻程序的观念根深蒂固。在规范上,不管是宪法抑或行政法,皆缺乏对正当程序的宣示。在实践中,人们普遍认为程序在一定情况下表现得冗长、呆板和烦琐,致使办事迟延或效率低下,为了程序正义甚至使得某些违法之人不受追究和处罚。在宪法中实体性规范内涵丰富,但程序性规范未得到应有体现。为此,应当通过宪法的基本权利条款阐释正当行政程序的价值,通过宪法解释实现宪法基本权利条款从实体规则向程序规范的演变。立法机关完全可以通过宪法解释挖掘宪法实体规范中的正当行政程序内容,并使之成为制定行政程序法的宪法依据。

(二)规范行政权力行使

行政程序法是一部关于行政程序规定的基本法,它所构建的公正、公开、高效的行政程序制度为所有行政机关规定了最基本的行使权力的规则。正当程序的目的就在于预防或者克服那些凭借特殊程序实施的政府的专制行为。

计划经济体制下,行政权力、长官意志往往无视程序规则的羁束,超越法律乃至宪法规定的范围界限大行其道。市场经济体制要求所有市场主体,无论是管理者还是被管理者,都必须遵守秩序,行政行为失序最终必然导致市场经济的失序。因此,规范行政权力,建立行政秩序,可以避免行政行为的无序化,从而建立包括市场经济秩序在内的各种行政法律秩序,为行政相对人营造一个自由、安全、稳定的社会环境。

为此,行政程序法需要在价值选择的方式和结果中都能给予民众以公平的对待,既维护形式的公正,也维护结果的公正。行政程序法不能仅仅限于利益关系的协调和分配,更要考量如何通过程序调整权力和利益的冲突。这就需要我们正确审慎把握权利时代的权力运用,把尊重和保障民众的基本权利作为工作前提,以社会公平正义为标准界定公共利益和个人利益之间的界限,防范以公共部门利益损害个体利益,形成合理规范的民众权益协调保障机制,达到社会和谐稳定。

(三)保障公众权利

拉德布鲁赫认为,法律理念即价值,首先在于正义。正义的实质在于平等,即对平等的平等对待,不平等的不平等对待。13 行政程序对个人权利的保障主要体现为防御和控制公权力对私权利的侵害,所以传统行政程序的价值序列可概括为“权利保障和权力控制”,其中又以前者为其终极价值。目前我们在设立行政权运作的程序上,往往将行政程序视为维护行政权力、限制公民权利的一种手段,尚未摆脱中国传统法律程序价值取向的影响。公正的行政程序法追求合理分配行政主体与行政相对人的利益,将保障公众权利作为行政程序法的首要价值目标,将行政权力纳入真正服务于民的法治轨道。

程序本身是一种公平竞赛的机制,竞赛的参与各方都具有同等的地位,各参与主体都能够依自己的意志参与博弈的过程,从而影响另一方的策略选择而维护自己的最大利益,最终达致参与双方共同利益最大化的结果。如果一方参与主体具有支配和控制另一方的实力和地位,则决策作出的过程实际上是依支配者的意志而为的,这样的程序机制难以说是正当的程序机制,也难以对公众权利给予充分保障。

(四)提高行政效率

行政效率是效率在行政管理领域的具体化。提高行政效率是行政行为的出发点和最终目的,是检验行政行为是否科学的一个重要标准。只有提高行政效率,创建一个高效政府,才能收到良好的社会效果。科学、合理的行政程序,有利于行政主体迅速、及时并有效地行使行政权力,从而保障行政目的的实现,提高行政效率。行政程序法中的正当法律程序有利于提高行政效率。第一,按照正当法律程序的要求,通过制定统一的行政程序规则,将行政行为的标准予以公开,使行政权力的行使具有统一、明确的标准,防止拖拉推诿、层层审批等官僚主义现象,提高行政效率。第二,正当法律程序要求的参与机制,体现了行政民主、公正,加强了相对人对行政机关的信任,减少了行政过程中的障碍及事后提起行政争议的可能性,有助于行政机关正确认定事实,减少行政程序中的错误成本,提高行政效率。第三,遵循正当法律程序的原则,对行政程序法的简易程序、先行处理、不停止执行等方面的规定,使资源得到合理的分配和利用,从总体上提高了行政效率。第四,行政程序法规定的期限制度保障实体法的高效实施。

第三节 公众参与

随着“新公共管理”改革的蓬勃发展和行政民主化浪潮的逐步推进,加强公共行政领域的公众参与已经成为世界性趋势。我国正处在社会全面转型时期,在社会领域公民社会正处于成长发育时期,公民参与管理国家和社会事务的意识不断增强。公众参与水平直接反映了一个行政管理体系的民主化程度,是衡量行政民主化程度的重要指标。行政管理领域的公共参与理论的盛行,为行政程序法制提供了很好的理论支持与借鉴。公民对行政过程的充分参与,可以减少行政行为执行中的阻力,降低行政成本,为了将公民从对行政权的无限畏惧、消极防范中解放出来,应该保障公民参与行政过程的权利。公众参与是行政法治的重要指标,也是行政程序法的一个不可或缺的重要原则。

一、公众参与的定义

公众参与公共行政的历史,可以追溯到英国普通法上的“自然公正原则”,即“任何权力必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取他的意见”14。但此后直到20世纪中后期,公众参与才被广泛应用于公共行政领域,并逐渐改变甚至主导了公共行政的运作模式。行政过程在新时期的政治化特点迫使行政模式必须进行转变,通过公众的积极参与,不仅有助于提高政府出台的公共政策的社会认同度和接受度,而且有助于减少公共政策贯彻执行的成本和阻力,使公共政策的实施获得积极的社会支持环境,提高政策的执行力。目前,公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势。对公众参与进行定义,需要对行政权与公民权的关系进行梳理。

在社会关系日益复杂的现代社会,行政权与公民权既统一又对立。其统一表现在行政权来自公民权,行政权基于宪法的规定有义务保障个人自由及权利,但因行政权特有的侵略性和扩张性,又很容易侵害个人自由,与公民权处于对峙状态。所以,为防止行政权的异化和行政权对公民权的侵害,要在机制上通过公民参与来保障公民权对行政权的制约。行政权与公民权的关系具体表现在:

(一)行政权的设定受公民权的制约

以公民权直接制约行政权是现代法律制度的核心之一。在公民权的视域下,对行政权的设定需要权衡多种社会条件及环境因素的制约,最重要的因素是源于对公民个人自由和权利的保障,以及日益增长的物质和文化生活的需要。我国改革开放40多年来,就是一个重新界定行政权与公民权的过程。在这一过程中,行政权和公民权在努力寻找合理的分界点,其范围也在博弈的过程中不断调整。行政权力如果过大,会导致行政权的滥用,挤压和限制个人的自由空间。行政权力如果过小,则无法对公民的自由和权利提供保障。为此,确定民众在行政程序中的参与,需要在权衡个人与国家关系的基础上,明确个人权利和公众参与的范围,这需要我们进一步深入、系统地研究。

(二)行政权的行使要有公民的参与

公民参与行政权的行使过程,对行政程序法的制定和实施都具有重要的现实意义。首先,通过公民参与,可以使公民了解行政运作的过程,有机会在行政立法、执法、司法的过程中,主张自己的权利或发表自己的意见,充分行使民主权利。其次,通过在行政过程中充分陈述公民意见,使行政机关的决定建立在较为公正的基础上,以防止行政机关的违法、专横和武断。

(三)公民对来自行政权的侵害有途径获得救济

虽然在理论上行政权的设定、行使都应受公民权的制约,但这种制约还非常有限。进一步说,即使对行政权的设定、行使有相当完备的制约机制,也不能完全避免行政权对公民权的侵害。因此,设置行政救济制度十分重要。为此,通过行政程序法的制定,在法典中建立完整的行政复议制度、行政诉讼制度以及行政赔偿制度等,都是基于对公民权救济的需要。

基于此,我们对行政程序法领域的公众参与作出定义,就是以公民权为基础,为了保证行政决策的民主、公正与科学,社会大众(包括受行政决策影响的利害关系人、组织以及专家学者等多种社会角色)直接参与到行政决策过程中,通过法定的程序表达意见、陈述申辩,从而使政府公共政策最大化尊重民意,规则制定尽可能反映民众诉求。

二 、公众参与的内容

公众参与的途径和方式是政府和公众形成良性互动的平台。我国《宪法》第2条第3款规定:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。” 《宪法》的这一条款明确确立了新时期参与制民主的模式,以及公众参与的途径和方式。当前,公众参与方式有了明显的变化,由单一的官方参与渠道向多样化民间参与渠道发展,由被动参与向主动参与发展,由间接参与为主向直接参与和间接参与并重发展,由借助传统媒介参与向借助网络参与发展。

(一)公众参与的方式与功能

1. 提供资讯咨询

在社会分工越来越细化的当代社会,行政机关在某些领域的专业知识匮乏,需要借助公众参与,吸取不同领域民众的意见,以便集思广益,促成理性决策。在这种公众参与结构中,公众意见的作用不是制约或制衡,公众参与是以征求意见、座谈会等方式进行。在此过程中,如果能够在专家理性和公众参与之间寻求到一种平衡,则不但增强了普通民众的专业学习能力,也使行政决定的社会适用力大大提高。

2. 权利利益抗辩

这一种公众参与,牵涉公众利益,如在重大开发项目许可中各种主体的参与,对项目的可能风险进行评估;在行政处罚前的听证或听取意见。在这种公众参与结构中,所要防卫的权利利益多为公共利益,采取的方式也是多样的,往往通过具有一定的对抗或抗辩的形式如听证会等来进行。

3. 参与行政决策

参与理论的基本思想是,将行政决定的决策理性从实体问题的精确转移到相关利害关系人对行政决定程序的公平参与上,希望通过参与所获致的程序理性来结合专业与民意,从而使得行政决定取得正当化基础。公众直接参与行政决策的过程,与行政主体分享一定的决策权,比如域外环评法制中常见的由行政主体邀集团体、学者、专家及居民代表界定评估范畴便是参与决定的典型案例。在这种公众参与结构中,公众意见起到了制约和制衡的作用,尤其是通过票决的方式表达对公共政策的认可或否决,对有权机关也往往会产生巨大的政治与道德压力。

通过民众的直接参与,可以实现以下三种功能:一是通过参与格局的设置,补强行政决策的民主正当性;二是通过参与中的信息释放,促成理性决定的形成;三是通过行使参与表决,获得行政决策的合法性。实践中的公众参与往往是以上三种功能的混合,在公共政策的形成过程中密不可分。

(二)公众参与机制的建设

行政参与机制由参与主体、参与事项、参与程度、参与方式、参与程序、参与次数、参与效力等要素构成,其中任何一个要素的设置都可能影响公众参与价值的实现。公众参与具有诸多的积极价值,但这些积极价值的实现仰赖行政法对行政参与机制的科学设置。如参与者方面,如果限制过严,就可能使某些利益受到影响的社会公众无法进入行政程序,无法维护自己的合法权益;如果放宽限制,就可能使行政主体被某些强势组织所俘虏,沦为强势组织实现自身利益的工具,并可能降低行政效率。简言之,将上述参与要素进行组合排列,能够构成不同的参与机制,但就特定事项而言,总有一个相对最佳的方案,而行政程序法的任务就是寻找到这一最佳方案,并使之规范化、制度化。15

公众参与机制的体系相当丰富,其内容包括行政决策公众参与主体、行政决策动议方式、行政决策公众参与程序、行政决策反馈机制、行政决策听证制度等。16 公众以何种角色、通过何种渠道和方式参与法律改革并发挥何种作用,这是公众参与的程序性制度需要解决的核心问题。17 参与者角色界定、渠道提供、参与规则的设定、作用的保障,构成了参与程序性制度的框架。公众参与程序性制度建设的目标主要是保障公众参与的有效性和有序性。从法律改革进程中已有的公众参与实践看,公众参与的程序框架,特别是关于参与途径、过程公开,参与的互动性、回应性,以及法律责任等方面的规则,尚存在明显不足。其结果是一些公众参与过程带有“符号化”色彩,流于形式,一些参与需求无法通过“制度化”方式而得以表达和回应,只能诉诸“非制度化的方式”宣泄,例如上访、群体性事件等。

在充分肯定参与式行政的模式选择后,我们要不断创新政务公开、社会公示、社会听证(包括立法听证)、社会评议等制度规范,使社会公众无论是在行政立法、行政决策还是其他行政领域都能够找到公众参与的方式、方法和具体途径,从而提升社会公众参与的热情,凸显参与式行政的社会效果。

三、公众参与的公法价值

公共利益是多种利益组合而成之结构,加强公众参与的广度和深度虽然不能从概念层面清晰地厘定公共利益的内涵和外延,但毫无疑问会使行政过程体现公共利益的可信度大大加强,使社会公众对公共利益的感知更加清晰明确,从而使行政决定的实质执行力得以提高。

公众参与具有提高效率、促进公平、扩大民主和保障权利等多项积极价值。简言之,公众参与的公法价值主要体现在以下几个方面:

(一)监督行政主体

自由裁量权的广泛运用给行政活动带来高效的同时,也潜伏着滥用的风险,在行政决定制作的过程中,认定事实和适用法律的活动本身就包含着自由裁量的因素。那么,公众参与至少可以增强对自由裁量权的监控,因为,公众参与增强了行政权运作的透明性,公众参与将更有助于自由裁量的理性化,有助于“以权利制约权力”。

公众参与集程序控制和实体控制于一体,把行政行为的全过程都展现在社会公众的视野中,有利于加强对行政主体的监督。虽然人们无法解释行政权具有扩张性和侵蚀性的原因,但一切有权力的人都容易滥用权力确是“万古不易的一条经验” ,并且如果不对权力加以制约,“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”18。目前,在监督行政权的若干方式中,公众参与能够迫使行政主体在作出行政行为时向社会公众说明理由,具有集程序控制和实体控制于一体的优势。这样,通过公众参与形成严密的监督网,行政权的异化机会将大大减少。

(二)建立维护公众权益的平台

公众参与为行政行为的利害关系人表达利益要求提供了平台,为保护个人和组织的合法权益创造了条件。在公众参与过程中,利害关系人能够直接向行政主体陈述事实,主张权益,并根据行政主体的回应,及时调整自己的辩驳思路。这样,在提供信息与听取意见的交叉运作过程中,行政主体将获得更加全面的信息,作出的行政行为也将更加公正。公众参与能够把广泛的利害关系人吸纳到行政程序中来,使利害关系人的意志更有可能得到行政主体的尊重。

在行政法律关系中,行政机关拥有较大的行政权,在行政过程中处于优越地位,而由于相对人自身的权利不具备强制性,则会出现自我保护的无能,处于弱势地位。这就需要法律为相对人权利提供必要的保障。权利不仅包括实体权利,也包括程序性的权利,程序的不公必然导致结果的失衡,因此,行政参与所确定的公民享有的一系列程序性权利,可以使公民感受到程序上的合法性并最终导致实质上的赞同。

(三)提高行政效率

公众参与有利于在行政主体和公众之间达成共识,增强行政行为的合法性和可接受性,促进行政效率的提高。在行政事务日益繁杂的今天,行政主体往往因掌握信息不充分,而无法对客观事实或行政形势作出准确判断。公众参与能够将行政主体拉出这一困境:通过行政参与,社会公众在向行政主体提供信息的同时,还与行政主体一起对有关事实作出鉴别,以利于行政行为和行政决定的作出蕴含着行政主体和社会公众之间的共识。由于参与决策的人们了解和熟悉决策作出的过程,并表达过自己的意见和诉求,更有可能支持制定与执行决策的机构,社会公众与行政主体一同处理公共事务,甚至独立承担公共职能,使行政行为的合法性和可接受性增强,行政效率也就得以提高。

(四)促进和谐社会建设

公众参与为行政主体和行政相时人之间进行深度沟通提供了途径,有利于缓解二者之间的紧张关系,促进管理者与被管理者之间形成和谐态势。在传统行政法中,行政主体高高在上,社会公众必须对其言听计从,两者处于对立状态。与此相反,社会公众参与行政的过程,本身就暗示着社会公众已经取得了与行政主体平等对话的资格。这是缓解两者之间的紧张关系的第一步。行政参与所保障的公民的权利为行政权的运行设定了程序上的规则,使得行政权可以以明确可见的方式运行,既防止了它的滥用,又有效控制了行政主体不作为,有利于它以合理的方式发挥作用,提高社会公共服务与社会福利,也必将促进社会和谐建设。

综上,公众参与行政程序的过程,有利于增强公民的主体意识,推动行政权由国家向社会回归。在这一过程中,公众参与使公民的主体意识和责任意识逐渐觉醒,并逐渐增强,应对公共事务的能力也逐渐提高,其最终结果就是越来越多的社会公众及组织成为公共服务的直接提供者,即行政权由国家向社会回归。因此,完善现代行政程序法,明确保障公民的行政参与权利,保证其政策参与权利,增强公民对政府权力的认可、政府行为的认同,加深社会成员对国家、对政府的理解和认识,有助于实现整个社会的良性互动,加快构建社会主义和谐社会的进程。

第四节 宪法与权力划分

宪政制度意味着宪法至上,国家权力包括的立法权、行政权、司法权都必须被设定在宪法的框架内。从历史上看,随着社会的发展,行政机关的行政职能不断扩张,从最初只限于国防、治安、外交、税收等数项职能慢慢地扩展到社会生活的各个领域,行政权的范围和强度大大扩展,出现了行政权一权独大的“行政国”现象。 “行政国”的状态是对宪政制度的致命威胁。为此,本节从宪政角度考察权力的划分,并以此为基础探讨行政程序法治的权力结构基础。

一、宪法背景下的权力划分

(一)西方三权分立的权力划分

三权分立又称分权学说,是指国家权力由立法权、行政权、司法权三种权力组成,分别由立法机关、行政机关和司法机关行使,互相牵制以保障公民的自由。

近代首先提出分权学说的是17世纪英国资产阶级革命时的理论家J.洛克。他认为人类原处于自然状态,享有自由、平等、财产等自然权利。但因缺乏公共权力作为保障,使这些权利不稳定。为了保障自然权利,人们组织国家,国家一旦成立就具有三种权力,即立法权、行政权和联盟权。立法权制定法律,属于议会;行政权执行法律,保护公民和个人的利益,属于国王;联盟权是保卫国家的对外宣战及媾和的权力,通常和行政权联合,但洛克坚决主张行政权和立法权必须分开。这是因为“由于人类具有贪权的弱点,一个人同时具有制定法律和执行法律的权力是很危险的。他可以因此不必服从自己所制定的法律,并按一己的私利制定和执行法律”19。

18世纪,法国法学家孟德斯鸠对洛克的学说作了进一步发展,他认为,每个国家有立法、行政和司法三种权力。三种权力应分别由三个不同的机关行使,但这仍不足以保障人们自由权利的行使,因为“自古以来的经验表明,一切被授予权力的人都容易滥用权力”,所以还必须“以权力制约权力”。他在《论法的精神》中写道,“当立法权和行政权同属于一个人或一个官吏团体时,自由不能存在” ,“如果司法权不和立法权及行政权分离,自由也不能存在。假如它和立法权合并,法官成为立法者,臣民的自由和财产将受到专横的控制;假如它和行政权合并,法官将施行暴力的压迫;假如一个人或一个团体,无论其为贵族或平民,同时行使制定法律、执行公共决议和审判个人之间的诉讼这三种权力,则一切都完了” ,“从性质上来说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。20 如果说孟德斯鸠的三权分立学说,前半部分是在洛克三权分立的理论基础上进一步完善而成,后半部分以权力制约权力的思想,却是孟德斯鸠对人类的重大贡献,以致可以视他为三权分立学说的真正创始人。

孟德斯鸠的分权学说对以后的行政法思想产生了重大影响。也正是基于此,传统的行政法思想认为,行政法“是控制政府权力的法”,其主要作用就是防止政府及其工作人员滥用职权,保护公民的合法权利不受侵犯。根据三权分立原则,西方国家在建立资产阶级民主政体的早期,都实行较严格的权力分立制度,行政机关不能染指议会的立法权和法院的司法权,但19世纪中期以后,严格的分权制度开始发生变化。为了维护社会、经济秩序,保障社会、经济的正常发展,迫切需要大量的法律调整各种社会矛盾,但议会精力、时间有限,仅靠它本身的工作远远满足不了社会对法律的需求,议会不得不授予行政机关立法权。在此背景下,行政立法迅速发展起来,但行政权的扩张也带来了各种问题,如对民主的侵犯,行政机关滥用行政立法权,行政立法混乱无序、相互冲突,等等。为了克服这些问题,充分发挥行政立法的积极作用,各国逐步建立起各种对行政立法的监控机制:一是授权法控制,即议会在授予行政机关立法权时,通常在授权法中明确规定授权的范围、条件和时限等,行政机关不得逾越。二是程序法控制,即通过制定行政立法的程序法规范,对行政立法本身加以规范,促使行政立法民主、科学。三是备案控制,即行政立法制定的法律文件应向议会备案,议会有权对其进行审查,并对违法、不当的立法予以撤销。四是司法控制,公民的合法权益因行政立法受到不利影响时,利害关系人可以通过提起诉讼的方式由司法机关对行政立法进行审查。

从以上内容可以看出,虽然现代行政的迅速发展已超越了严格的权力分立制度,但现代行政并非与三权分立学说完全割裂,国家根据社会发展的需要,一方面赋予行政机关一定的立法权和司法权,另一方面几乎同时又赋予立法机关和司法机关对现代行政相应的监督权和控制权,这并不与三权分立制度相矛盾,而是三权分立制度在新形势下的丰富和发展,现代行政与现代立法、司法活动仍各自独立、相互制衡,共同促进现代民主、法治社会的发展。

(二)我国权力结构及划分

我国《宪法》第 2 条明确阐明“中华人民共和国的一切权力属于人民” ,第57条规定“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关” ,第96条规定“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关” ,而第85条、第105 条规定国务院和地方各级人民政府是人民代表大会的执行机关,第128条规定人民法院是国家的审判机关。这些规定说明,我国的人民代表大会是各级人民政府和人民法院的赋权主体,是立法权、行政权与司法权的合法性来源。

现代行政法已远远超出孟德斯鸠对三权分立中行政的定位,而兼具准立法、准司法的性质,现代行政法理论已不再认为行政法仅仅是通过法律的形式来制约行政权,防止腐败,以保障公民的权利,而且认为行政法应同时维护行政机关积极行政,提高行政效率,保护国家、社会的公共利益,制约公民片面的自由权利。“无论是在普通法国度还是在大陆法国度,贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。”21我国行政法学者将其称为平衡论或兼顾论。22 这一理论强调,一方面,为了维护公共利益,行政法赋予行政机关必要的权力,并维护这些权力有效地行使,以达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,强调行政公开,重视公民的参与和权利补救,以及对行政机关的监督。

我国现阶段,依法行政的原则面临着更为严峻的考验。因为,我国市场经济体制的建立,不可能像西方国家那样经历一个从“自由放任”到“积极干预”的漫长过程,也缺乏一个来自市民社会内部的启动力量。无论是改革方案的设计、市场机制的培育,还是对市场行为的评价和监控,都来自政府。市场经济这种逆向生成的特征,使政府在经济生活中扮演着极为重要的角色,但在法制不健全、权力制约机制不完备、执法人员素质严重参差不齐的情况下,这极易导致行政权的肆意行使,使每一项改革措施都可能因为既得利益机关的扭曲或抵制而变形甚至流产。在此情况下,如果不对行政权加以预先防范和事后监督,就无法有效地防止和制止行政权的恶意扩张,就无法切实保护行政管理相对人的合法权益。

要确保行政权合法、正当地运行,首先必须有一套健全的权力监控机制。而在这一机制中,重要且不可缺少的一环就是由人民意志的代表机关制定出真正体现人民意志的、具有至高无上权威的法律,对行政权运行过程的各个环节设置内部的、外部的以及事先的、事中的、事后的控制机制,使其在法律规定的范围内活动,在符合公众利益的轨道上运行。

二、权力划分的内容

与立法权、司法权相比,行政权对社会具有直接影响力,这种影响力是由行政权的特定作用方式决定的。行政权包含了直接使用和指挥军队、警察的权力,带有极强的强制色彩。这种强制性是立法权和司法权所不具备的。行政权所管辖的事务也愈加宽泛,日益渗透到立法领域和司法领域。在现代社会,严格的三权分立由于过于僵化已不能满足管理的需要,又由于行政权能以最迅速的方式组织公务和对社会进行管理,因而行政权扩展到立法和司法领域。行政权委任立法(行政立法)和委任司法(行政司法)的兴起,即是这种扩展的标志。23

(一)行政权与立法权

行政权和立法权都是现代国家权力的重要组成部分。立法权的行使即立法过程,也就是各种利益的交融碰撞过程。在该过程中,个人的意见得以表达,最后为立法所认可或否定,从而形成国家的意志。行政权则是通过行政组织系统,对国家的意志予以执行。行政权与立法权的关系表现在:一方面,行政权受立法权的规范和制约;另一方面,行政权又极大地渗透到立法领域。

1. 行政权受立法权的规范

行政权必须通过立法设定。一方面,行政权的设定要体现人民的意愿。设定哪些行政事权,设定哪些行使行政权的形式,只有人民才有最终的决定权,而这种决定权体现在立法权之中。另一方面,行政权通常由行政组织具体实施,如果不为行政权设定边界,极易被扩张使用,对相对人的权益构成威胁。因此,无论从民主政治,还是从依法行政的角度看,行政权都应受立法权的规范。

2. 行政权受立法权的制约

立法权对行政权的制约体现在多个方面。除了设定行政权外,立法权还可以根据需要取消行政权、削弱行政权,即通过修订行政组织法的形式对行政权的范围进行调整。立法权这种取消和削弱行政权的功能,可以确保行政权的承担者对其制定规则的服从,也可以防止行政权的自我膨胀和行政组织规模的失控。目前,在我国,由于人们不重视行政组织立法,立法权对行政权的制约程度极为有限。

3. 行政权对立法权的渗透——委任立法

传统的三权分立理论要求行政权和立法权严格分立,以达到相互制衡的目的。但这种传统的观念早已为实践所改造。 20世纪末以来,随着社会日趋复杂,大量的行政管理无法完全由立法规范,委任立法发挥着越来越重要的作用。

需要注意的是,委任立法是必要的,但也是有限的,应受到严格制约。首先,委任立法的事项有限。在西方国家,征税、行政权的设定事项等不得委任立法,另外,涉及处罚、行政强制等对相对人影响重大的事项也很少委任立法。其次,委任立法要受严格的程序制约。再次,委任立法受立法权的监督。如在英国,委任立法要送交议会备案、批准和审议等。我国学术界对行政权中是否包含行政立法权有很大争议。虽然《立法法》肯定了行政机关的固有立法权,并规定了行政立法的范围,但并没有从理论上解决上述争议。

(二)行政权与司法权

行政权和司法权都是将法律适用于具体事件的权力。只不过行政权是主动、直接对行政事务的管理,而司法权则是被动地解决社会争端。与司法权相反,行政机关不能对违法行为听之任之,对公民权益遭受侵害视而不见。人们既要求行政机关提供积极有效的服务和良好的福利,又要求对行政权力的扩张和膨胀实施有效监督,并对行政权力侵犯公民权利的行为给予法律救济的途径。因此,有权力就有制约,有损害就有救济,司法权的运行过程就是对行政权的监督、制约过程。

行政权与司法权的关系是:一方面,行政权受司法权的监督,法院对行使行政权的行为有权进行司法审查。司法审查是美国法院监督行政机关遵守法律的有力工具,是经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督;另一方面,随着社会的发展,行政权也在逐渐地向司法领域渗透,当然这种渗透必须有一定的限度。

司法权在价值追求、功能定位、运行方式等方面与行政权有着明显区别。①与司法权不同,行政权追求的价值目标是“效率、秩序与公正”,它在追求行政效率、行政秩序的同时,兼顾公正等其他价值目标,但效率和秩序是行政权追求的首要目标;②司法权具有中立性,法院居中作出的裁判,双方当事人应当予以充分尊重并履行。行政权是一种处理权,即行政机关依照一定的原则和方式,依自己的单方面意志对行政管理相对人作出某种行政处理决定的权力。行政机关在行使行政权力作出行政行为时,其本身即为行政法律关系的一方当事人,且在该法律关系中占有主导地位,因此,行政权不可能具有中立性。

我国实行以人民代表大会为组织形式的人民民主专政,坚持中国共产党领导的多党合作和政治协商制度,不搞多党竞选、三权分立和两院制。我国《宪法》规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”人民当家作主是我国社会主义民主政治的精义所在。人民通过自己的代表机关行使立法权,制定宪法和法律,设定和规范国家行政机关、审判机关和检察机关,分别独立行使行政权、审判权和检察权。在我国现有政治体制下,人民代表大会和人民法院均可对行政机关行使行政权的行为进行监督,但人民代表大会的监督是主流,而司法权对行政权的监督则被限定在对行政机关具体行政行为合法性的审查上,由此决定了行政诉讼的受案范围和司法权监督行政权的对象和深度,因此,司法权对行政权的监督具有有限性和局限性。在我国的政治体制下,尤其是在构建和谐社会的新时期,如何界定、区分司法权与行政权的关系,准确把握司法权对行政权监督的广度和深度,有效实现司法监督功能,营造司法权与行政权良性运行的科学性,需要进一步深入研究。

三、权力划分的公法价值

人们在政治制度中创造行政权,其初衷本来是为了人的权利自由发展创造条件。但是随着行政权力的膨胀、扩大,行政权一步一步地变成阻碍人的权利自由发展的重要国家权力力量,也成为威胁宪政框架平衡发展的大敌。我们进行宪政建设必须注重行政权扩大对宪政制度的影响,所以通过行政程序法的制定与实施,对行政权力进行控制削减与规范,将是一支从外部施加的维持宪政框架平衡的力量。

(一)明确行政权的存在与行使必须有宪法和法律根据

权力非有法律根据不能存在的“权力法定”原则,这是政府和法律关系的根本准则。行政组织与职权必须由宪法和法律设定,行政机关不得为自身设立职权。在英国,行政机关的权力来源,有法律规定的,有英王传统特权,权力法定是最主要来源。法律授予行政机关权力的时候,同时规定权力行使的范围、目的和程序。特权要经议会批准,不能和法律相抵触,不能滥用。美国每成立一个行政机关,国会都以法律明确规定其职权,不得超越。我国《宪法》第5条第4、5款明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”我国的《宪法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》是我国行政组织的成立和职权确定的主要依据。没有宪法和组织法的依据而成立的行政机关和配备的行政工作人员都是不合法的、无效的。行政机关职权的使用范围和界限,其运用的基本原则和要求,还必须通过授权法加以具体规定。

依法行政、依法办事是任何国家宪政体制对政府行政机关行政行为的要求,这里所依法的“法”是以宪法为基础构建的整个法律体系。“依法”的内容包括依法定权限、法定的实体和程序规则的规定,另外,行政机关发布行政法规和规章的行政立法行为也要依法,依法行政的原则要求行政机关的一切行为必须有法律根据,行政立法行为也不例外,为此,哪些行政主体(主要是行政机关)有立法权及各行政主体间立法权限划分,行政主体立法的程序与实体要件等问题都要有法律的明确规定。

(二)明确依法行政的越权无效原则

任何行政活动都必须以宪法和法律为依据,不能违反、超越宪法和法律,或与宪法和法律相抵触。“越权无效”是英国授权法的原则,规定超越管辖权、不履行法定义务、滥用权力等都属行政违法行为。美国也严格规定行政权行使不能超越立法的授权和法律的要求。我国大多数行政法律、法规都对行政机关的职责和权限、行政活动的方式手段作了较明确的规定,行政机关处理行政事务时,必须严格依照执行。否则,便属违法行政,其行政活动无效。

(三)明确行政权行使的“权力边界法定”原则

根据权力划分的要求,行政程序法需要明确行政权的行使不得侵犯或损害公民、组织的合法权益的“权力边界法定”原则。行政权的行使必须根据宪法和法律所确认的被管理者的权利为基本界限。没有宪法和法律的授权,行政机关不能限制、剥夺公民的权利,不得增加公民的特定义务,也不得为任何特定的人设定特定的权利或免除特定的义务。在英国,根据行政行为合法性原则的规定,政府采取行动侵犯公民的自由和权利时,必须指出这个行为所遵守的法律根据。在美国,法律给予的利益(普通法所保护的利益或政府所提供的利益)在被剥夺时都要受到正当法律程序的保护,法律剥夺个人利益的程序,也必须符合宪法的要求。我国宪法和法律确定了行政机关的权力和被管理者的权利的边界。行政权的行使必须根据宪法和法律所确认的被管理者的权利为基本界限。

(四)进一步加强对行政权行使的法律控制和监督

行政活动关系复杂多变,活动内容广泛纷繁,专业技术性强,讲求行政效率。要把所有行政活动全都纳入法律、法规规范调整的范围是不可能的。面对错综复杂、变迁频繁的社会生活,要实现对国家和公共事务的有效管理,需要在权力合理划分的基础上,对行政机关的自由裁量权予以控制和规范。我国现实生活中,被管理者的合法权益被侵犯和损害,多发生在行政机关不正确行使自由裁量权的行政活动中,降低了国家行政机关的威信,在人民群众中造成极坏影响。由此可见,解决行政权合法行使问题,尤其要特别重视加强对行政权行使的法律控制。

我国宪法赋予公民享有广泛的权利,包括政治权利与自由、人身权、财产权、经济权、文化教育权和对国家机关批评建议、申诉、控告、检举及取得损害赔偿等监督权,确定了民众对行政权力监督的方式。除此之外,还需要在权力划分的基础上,进一步完善行政责任法律制度,促进行政机关依法行政,防止滥用职权,维护被管理者的合法权益。

思考题:

1. 如何在区分法治、法制、人治的基础上理解法律主治?

2. 法律主治的主要内容?

3. 请从行政程序法制定的角度列举正当法律程序保障的程序性权利有哪些?

4. 请阐述行政程序法中公众参与的方式与功能。

5. 请阐述我国权力结构划分与西方国家三权分立的权力结构划分,两者有何区别。

6. 行政权在价值追求、功能定位、运行方式等方面与司法权、立法权有哪些区别?

1 参见〔英〕戴维·M. 沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社1988年版,第790页。

2 〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。

3 〔英〕戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第237页。

4 参见〔英〕约瑟夫·拉兹: 《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005 年版,第 185—188页。

5 参见徐显明:《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》,载《法学研究》1996年第3期。

6 参见关保英:《法治体系形成指标的法理研究》,载《中国法学》2015年第5期。

7 参见〔英〕戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第237页。

8 参见李步云、张志铭:《跨世纪的目标: 依法治国,建设社会主义法治国家》,载《中国法学》1997年第6期。

9 参见申来津:《依法行政的基点:良法的宪政解读》,载《理论月刊》2010年第8期。

10 参见〔英〕洛克:《政府论(上篇)》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1997年版,第71页。

11 张千帆:《美国联邦宪法》,法律出版社2011年版,第215页。

12 参见王锡锌:《行政程序法理念与制度研究》,中国民主法制出版社 2007 年版,第210页。

13 参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第47页。

14 〔英〕威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第95页。

15 参见江必新、李春燕:《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》,载《中国法学》2005年第6期。

16 参见姬亚平:《行政决策程序中的公众参与研究》,载《浙江学刊》2012年第3期。

17 参见王锡锌:《公众参与和中国法治变革的动力模式》,载《法学家》2008年第6期。

18 〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第154—156页。

19 〔英〕洛克:《政府论(下篇)》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1997 年版,第89页。

20 张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1993年版,第128页。

21 〔印〕M. P. 赛夫:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006 年版,第4页。

22 参见罗豪才等:《现代行政法的平衡理论·第二辑》,北京大学出版社2003年版,第2页。

23 参见应松年、薛刚凌:《论行政权》,载《政法论坛》2001年第4期。