第一章　时间效力

一、追诉时效应适用从旧兼从轻原则

（一）裁判规则

正确认定追诉期限，关键在于对《刑法》第12条第1款规定的理解与适用。《刑法》第12条第1款规定的从旧兼从轻原则，其实质是要求在对被告人追究刑事责任时应采取有利于被告人的原则，这不仅体现在定罪量刑方面，也应体现在决定被告人刑事责任有无、罪行轻重各方面，包括追诉时效，因而追诉时效适用从旧兼从轻原则。

（二）规则适用

追诉时效是刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的有效期限，超过追诉期限意味着司法机关不能行使求刑权、量刑权和行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果，因而导致刑罚的消灭。刑法理论上关于追诉时效的立法价值有不同的观点和学说。德国普通法时代采取的是改善推测说，认为既然犯罪后长时间没有再犯罪，可预想犯罪人的人性已经得到改善，没有处刑和行刑的必要。法国采取的是证据湮灭说和准受刑说。证据湮灭说认为，犯罪证据因时间流逝而失散，难以达到正确处理案件的目的。准受刑说认为，犯罪人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但长期的逃避与恐惧所造成的痛苦，与执行刑罚没有多大差异，可以认为已经执行了刑罚。在日本，有的学者采取规范感情缓和说，认为随着时间的推移，对犯罪的规范感情得以缓和，不一定要给予现实的处罚；有的学者采取尊重事实状态说，认为没有追诉犯罪或者没有执行刑罚的状态持续很长时间以后，事实上形成了一定的社会秩序，如果通过追诉或者执行刑罚来变更这种事实状态，反而有损刑法维护社会秩序的目的。

我国1997年《刑法》与1979年《刑法》相比，在时效延长的法定事由上直接作了修改，表现得较为严厉，将1979年《刑法》中的“采取强制措施”改为“立案侦查或者在人民法院受理案件以后”，同时对许多罪名、罪状和法定刑也作了大量修改，故追诉时效制度的适用涉及刑法溯及力问题，而1997年《刑法》第12条的规定确立了我国刑法溯及力的“从旧兼从轻”原则。“从旧兼从轻”是罪刑法定原则派生的要求，原则上要以行为时的法律对行为人追究刑事责任，即“从旧”；但如果新法对行为人更为有利的时候，适用新法，即“从轻”。大陆法系国家一般认为只有实体法才受新法不溯及既往的限制，从追诉时效的性质来看它是具有实体法意义的法律规范，因而适用从旧兼从轻原则。最高人民法院发布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《时间效力解释》）第1条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”该规定对追诉时效（包括追诉时效延长）适用从旧兼从轻原则进行了再次确认，因为1979年《刑法》第77条规定“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，也就是说，1979年《刑法》规定的“不受追诉期限的限制”的情形仅限于“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的”这一前提条件。在沈某挪用资金案中，由于公安机关没有立案，所以无从谈起采取强制措施，更谈不上逃避侦查或者审判，故对行为人在1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而没有立案的，仍然受到追诉期限的限制，但已超过追诉期限的，依法不得追究行为人的刑事责任。

【指导案例】沈某挪用资金案——追诉时效也应适用从旧兼从轻原则[37]

被告人沈某，男，44岁，原系某供销合作社副主任。因涉嫌犯职务侵占罪和挪用资金罪，于2000年12月2日被逮捕，2001年3月28日取保候审。

某市人民检察院以被告人沈某犯挪用资金罪，向某市人民法院提起公诉。

起诉书指控：1994年10月6日，被告人沈某利用担任某供销合作社副主任的职务之便，未依法办理借款手续，擅自将本社资金20万元借给个体户高某经商。1994年11月29日，高某将20万元归还给某供销合作社。

1995年1月10日，某供销合作社曾向公安机关报案，但公安机关未予立案。

1.被告人沈某的行为应适用1997年《刑法》第272条第1款的规定，以挪用资金罪追究刑事责任

对于集体经济组织工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金的行为，我国刑法立法经历了一个从挪用公款罪到挪用资金罪的演变过程。1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，首次设立了挪用公款罪。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第1款规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。1995年2月28日全国人民代表大会常务委员会又通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，将公司、企业中的非国家工作人员从挪用公款罪的主体范围中别除，单独设立了挪用资金罪，同时相应地调整了挪用资金罪的法定刑设置，除挪用本单位资金数额较大不退还的，以侵占罪论处外，挪用资金罪的法定最高刑为3年有期徒刑。1997年《刑法》基本沿袭了挪用资金罪的法律规定，但删除了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中关于挪用本单位资金数额较大不退还的，以侵占罪论处的规定，同时将挪用资金罪分为两个量刑档次，并将挪用资金罪的法定最高刑提高到10年有期徒刑。本案被告人沈某挪用资金行为发生在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》施行期间，由于其挪用资金数额较大，进行营利活动，虽没有不退还的情节，但根据1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答的通知》（以下简称《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》）“二、关于挪用公款罪几个问题”部分规定，挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者数额较大，超过3个月未还的，以挪用5万元为“情节严重”的数额起点。故应当认定沈某挪用公款数额较大，进行营利活动，情节严重，按照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第1款的规定，应“处五年以上有期徒刑”。然而在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》施行期间，司法机关没有对沈某的行为予以立案处理，直到1997年《刑法》生效以后才对其行为进行追究。

根据1997年《刑法》第12条第1款的规定，原则上应选择行为人行为时至其被审判时对其最为有利的法律决定是否及如何追究其刑事责任。对本案被告人，与其可能有关系的法律规定，一是其行为时法——《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》；二是其行为后法——《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》；三是处理时法——1997年《刑法》。三者相比，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的处刑最轻。但由于本案的发生、司法机关的介入均与《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》没有联系，被告人又没有在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》施行期间自首，亦没有在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》施行期间报案，因此，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》不能成为本案选择适用的法律。本案只能在犯罪行为发生时施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和司法机关对该行为进行处理时施行的1997年《刑法》之间，选择适用对被告人最为有利的法律。由于案发地的人民法院在最高人民法院相关司法解释公布实施前，对于1997年《刑法》第272条第1款规定的挪用资金罪“数额巨大”的起点一般掌握在30万元。因此，被告人沈某挪用资金20万元借贷给他人进行营利活动，应当认定为挪用资金“数额较大、进行营利活动”，依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑档次和幅度内处刑。显然相比较而言，适用1997年《刑法》处刑较轻，本案适用1997年《刑法》对被告人沈某最为有利。

2.被告人沈某挪用资金犯罪行为的追诉时效应为5年

如前所述，对于本案被告人沈某利用职务上的便利挪用本单位资金20万元借贷给他人进行营利活动的行为，依据行为时的法律，即《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第1款的规定，属于挪用公款“情节严重”，法定最高刑是15年有期徒刑，根据1979年《刑法》第76条第（三）项的规定，其追诉期限是15年。本案被告人沈某的行为没有超过追诉期限，应当依法追究刑事责任。但依据处理时的法律，即1997年《刑法》第272条第1款的规定，被告人沈某的行为属于挪用资金“数额较大”，法定最高刑是3年，根据1997年《刑法》第87条第（一）项的规定，其追诉期限是5年，被告人沈某的行为已经超过追诉期限，依法不能再追究其刑事责任。对此，如何确定本案的追诉时效呢？

笔者认为，正确认定本案的追诉期限，关键在于对《刑法》第12条第1款规定的理解与适用。《刑法》第12条第1款规定的从旧兼从轻原则，其实质是要求在对被告人追究刑事责任时应采取有利于被告人的原则。这不仅体现在定罪量刑方面，也应体现在决定被告人刑事责任有无、罪行轻重各方面，如追诉时效、自首、立功、累犯、减刑、假释等。这一点在《时间效力解释》中作了明确规定。因此，对于本案被告人沈某的行为，应适用1997年《刑法》的规定，追诉期限是5年，经过5年的，不再追诉。如果认为被告人按当时的法律应定挪用公款罪，相对应的法定最高刑为15年，追诉期限则为15年，应当追诉的话，那么，就会出现如下矛盾：一是定罪要定挪用资金罪，量刑只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑档次和幅度内去考虑，显然追诉期限与《刑法》第87的规定相矛盾；二是与我国刑法在时间效力上体现的有利于被告人的立法精神相悖。

3.被告人沈某的行为已经超过追诉时效，依法应决定不予受理

本案中，对于被告人沈某的挪用资金犯罪行为，被害单位某供销合作社曾于1995年1月10日，即在追诉期限内向公安机关报案，公安机关未予立案。根据1997年《刑法》第88条第2款的规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”那么，1997年《刑法》的这一规定是否适用于本案呢？对此，《时间效力解释》第1条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为……被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”这一规定明确排除了1997年《刑法》第88条第2款对本案的适用，而“修订前的刑法第七十七条的规定”是“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。也就是说，在1979年《刑法》中，“不受追诉期限的限制”的情形仅限于“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”这一前提条件。本案中，由于公安机关没有立案，所以无从谈起采取强制措施，更谈不上沈某逃避侦查或者审判。因此，对于被告人沈某在1997年9月30日以前实施的挪用资金犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而没有立案的，仍然受到追诉期限的限制，但已超过追诉期限的，依法不得追究其刑事责任。

综上，本案已超过追诉期限，人民法院应当依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条第（五）项的规定，决定不予受理。