五、依照《公司法》规定产生的公司负责人可以认定为受国有单位委派从事公务的人员

（一）裁判规则

投资主体委派有限责任公司经理与股东会选（推）举公司执行董事兼经理是两个不同的程序，不能因为有限责任公司经理须经过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。

（二）规则适用

根据2005年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第51条的规定，有限责任公司，股东人数较少或者规模较小的，可以设一名执行董事，不设董事会；执行董事可以兼任公司经理。第38条[52]规定，有限责任公司的董事由股东会选举。对于投资主体委派有限责任公司经理，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”需要说明的是，在国有公司、企业转制过程中国有公司、企业委派人员到其控股或者参股的公司行使监督、管理国有资产的情况比较复杂，既有事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也有事后的认可、同意、批准、聘任等。委派的形式多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐等出资者的权利。如果依照《公司法》的规定将由股东会依选举产生或者董事会聘任的非国有公司中负责国有资本经营、管理的人员一律不认定为受委派从事公务的人员，那么将从根本上排除在刑事司法活动中认定受国有公司、企业委派从事公务人员的可能性。因此，只要经过了国有单位的委派程序，并在非国有单位中履行组织、领导、监督、管理等公务性的职责，就应当认定为受国有单位委派从事公务，不能因为被委派人员能否担任相应的职务还需要根据《公司法》的规定由股东会选举或者董事会聘任，而否认被委派人员是受国有公司、企业委派从事公务的性质。

【指导案例】曹某受贿案——对于依照《公司法》规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务的人员[53]

1992年7月，中国农业银行南通分行（以下简称“南通农行”）注册设立了南通市兴隆房地产开发公司（以下简称“兴隆公司”），性质为集体所有制，公司注册登记材料载明注册资金为人民币1000万元，其中，南通农行筹集信用合作资金900万元，南通农行工会筹集100万元，但注册资金没有到位。南通农行为主管单位，工作人员除个别聘用的外，基本上是南通农行的原工作人员调动而来，工资仍由南通农行发放，差旅费、招待费等在兴隆公司支出。

对于兴隆公司所需资金，南通农行确定了一个原则，就是不用银行的钱，可以动用中国农业银行江苏省信托投资公司南通办事处（以下简称“信托公司”）管理的信用社资金。自1992年9月至1992年12月，在兴隆公司开发房地产过程中，信托公司陆续为兴隆公司代垫或者向其支付1000万元，信托公司财务账上记为兴隆公司暂付款。1992年12月21日，信托公司将此前分别向如皋市信用联社、海安县信用联社筹集的共同资金各500万元，用于结转暂付款1000万元。

1996年9月，南通农行不再管理农村信用社。1996年10月，南通农行不再办理信托业务，其信托业务并入南方证券，但原信托公司的债权债务由南通农行承受。

1996年，因国家政策限制银行兴办企业，对于已经兴办的，要求与银行脱钩。同年3月20日，南通农行与如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会签订转股协议，将其在兴隆公司的500万元股权转让给如皋市长江信用社、400万元转让给海安县大公信用社、100万元转让给南通农行工会。由于如皋市长江信用社和海安县大公信用社实际已经有资金1000万元被信托公司投入兴隆公司，故转股协议签订后并未进行相应的资金转移。至此，如皋市长江信用社、海安县大公信用社和南通农行工会为兴隆公司股东，但如皋市长江信用社和海安县大公信用社除在转股协议上签字、推举被告人曹某任兴隆有限公司执行董事兼经理，并在1997年12月获得本息外，没有行使其他股东权利。1997年年底，海安县大公信用社和如皋市长江信用社向南通农行索要原信托公司借款，即后来转为对兴隆有限公司的投资部分。南通农行原来认为兴隆公司已经将二信用社的钱还掉，结果得知没有归还，即同意由南通农行归还。1997年12月31日，南通农行青年西路办事处退如皋市信用联社共同资金及利息550万元、海安县信用联社共同资金及利息590.72万元。南通农行将该笔资金从当年利润中核减，未做其他账。

1993年5月，兴隆公司与外方合资成立中外合资企业——南通兴胜房地产开发有限公司（以下简称“兴胜公司”）。

1995年3月，南通农行任命被告人曹某为南通农行住房信贷部副主任兼任兴隆公司副总经理，主持兴隆公司的全面工作。同年4月，兴隆公司委派曹某任兴胜公司董事长。

1996年3月27日，兴隆公司股东推举被告人曹某担任兴隆公司执行董事兼经理、法定代表人。同年6月，兴隆公司变更为南通市兴隆房地产开发有限公司（以下简称“兴隆有限公司”），法定代表人仍为曹某。1997年4月，南通农行聘任曹某为兴隆有限公司经理。

兴隆有限公司主要开发建设了南通农行的南通市农金科技培训中心工程，即农行大楼。1992年，南通农行决定建农行大楼，筹建工作由办公室负责，在办公室下面设基建办。1996年以后，兴隆公司没有项目，南通农行党组研究决定将基建办与兴隆公司合署办公。建设资金由会计科管理，按进度从会计科拨付到基建账户，由被告人曹某具体负责使用。1996年2月，南通农行与兴隆公司签订《联合建设协议书》和《工程委托承包建设合同》，约定双方共同投资建造南通市农金科技培训中心；南通农行将南通市农金科技培训中心工程全权委托给兴隆公司发包建设，兴隆公司按工程造价的1%收取管理费。在建设大楼过程中，南通农行会计科按照工程进度，适时将工程款拨给兴隆有限公司，资金紧张时兴隆有限公司就以自己的名义向银行贷款，南通农行资金到位时再归还。

农行大楼竣工后，兴隆有限公司因没有年检，于2002年被工商局吊销营业执照，其工作人员绝大多数回到南通农行，被告人曹某被聘为南通农行金隆物业公司总经理。兴隆有限公司解散后账上盈余81万余元转给管理农行大楼的南通农行金隆物业公司，因兴隆有限公司仍欠银行贷款，其所拥有的兴隆城房地产剥离给长城资产管理公司。

1997年夏至2001年年底，被告人曹某利用担任兴隆有限公司法定代表人的职务便利，在决定南通市农金科技培训中心工程施工单位、供货单位、支付工程款等方面为他人谋取利益，先后收受他人人民币81.98万元、港币1万元、欧米茄手表（价值人民币1.25万元）1块和玉佛1件。

1998年年初，被告人曹某利用担任兴胜公司董事长、负责兴胜大厦建设的职务便利，在决定施工单位、支付工程款等方面为海门三建集团谋取利益，收受该集团梁某伦人民币1万元。

2003年1月，南通市人民检察院根据群众举报，以涉嫌犯受贿罪决定对被告人曹某立案侦查。曹某在被检察机关第一次讯问后，如实交代了其受贿犯罪的事实。但群众举报曹某收受高某财物的行为，经查不构成受贿犯罪。案发后，侦查机关扣押被告人曹某的家庭财产共计人民币130余万元。

其一，南通农行是兴隆有限公司的实际投资人，聘任被告人曹某担任兴隆有限公司经理，属于履行投资主体的权利。

兴隆有限公司源于兴隆公司，而兴隆公司是南通农行投资兴办的，只是由于国家政策限制银行开办公司，南通农行通过转制，要求如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会作为兴隆有限公司的挂名股东，但实际上，如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会既没有投资，也没有行使股东权利：如皋市信用联社和海安县信用联社“投入”兴隆公司的1000万元，实际上是南通农行利用其对信用社的管理关系动用的，在南通农行不再管理农村信用社、两信用社索要原借款后，南通农行已归还该1000万元；南通农行对兴隆（有限）公司进行了全面管理，如公司的工作人员基本上是南通农行的原工作人员，人事关系仍在南通农行，公司的管理层由南通农行聘任，除差旅费、招待费等在兴隆公司支出，工资仍由南通农行发放，在兴隆有限公司被注销后，公司的工作人员绝大多数回到南通农行，被告人曹某在兴隆有限公司解散后又被南通农行聘任为管理农行大楼的金隆物业公司总经理，等等。因此，南通农行是兴隆有限公司的实际投资人，有权委派曹某担任兴隆有限公司经理。

其二，投资主体委派有限责任公司经理与股东会选（推）举公司执行董事兼经理是两个不同的程序，不能因为有限责任公司经理须经过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。

1996年6月，在兴隆公司改制为有限责任公司后，被告人曹某被股东推举为执行董事兼经理。因此，曹某担任兴隆有限公司经理的职务源于股东的推举。但2005年修订的《公司法》第43条[54]规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。由于兴隆有限公司实质上是由南通农行出资设立的，南通农行对于聘任曹某担任兴隆有限公司经理具有决定性作用。这种聘任，属于《刑法》第93条第2款规定的“委派”。本案中，曹某接受国有企业南通农行的委派，担任兴隆有限公司经理，并实际行使了管理国有资产的职责，应当认定为《刑法》第93条第2款规定的受国有企业委派到非国有公司从事公务的人员。

其三，在形式上，南通农行工会仍是兴隆有限公司股东，认定被告人曹某是受国有企业委派到非国有公司从事公务的人员，不存在法律上的障碍。

根据1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》第43条第2款关于“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”的规定，南通农行投资兴办公司的行为具有违法性。但本案中，兴隆公司的转制行为发生在《中华人民共和国商业银行法》施行后不久，由于经济生活的复杂性，在南通农行通过违法操作，成为兴隆有限公司的实际投资人，已对兴隆有限公司进行全面管理，并且已归还如皋市长江信用社和海安县大公信用社1000万元投资款的情况下，不能因其投资行为的违法性而否定曹某系国有企业委派到非国有公司从事公务的性质。同时，从形式上看，兴隆公司改制为有限公司后，南通农行工会仍为公司股东，而南通农行工会是南通农行的一个部门，南通农行聘任被告人曹某担任兴隆有限公司经理，可以认定为南通农行以工会名义依法行使股东的权利，认定曹某为受国有企业委派到非国有公司从事公务的人员，不存在法律上的障碍。综上，对于被告人曹某利用担任兴隆有限公司经理的职务便利，在决定南通市农金科技培训中心工程施工单位、供货单位、支付工程款等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物的行为，应当以受贿罪定罪处罚。