域外法律方法

法国判例制度

[法] 米歇尔·托贝 克里斯托夫·格里茨戈克[1]著

余厚宏[2]译

摘要 判例从来不是法国正式的法律渊源，也没有任何成文法规赋予判例约束力。但司法法院和行政法院两个独立的法院系统均经常性地创制和使用判例，而且判例在法国司法体系中也实际发挥了填补法律漏洞、解释法律文本乃至创制新的法律原则等作用。立法机关对此种“解释性判例”采取了默许的态度，同时也行使着以立法形式最终采纳或推翻判例的权力，最根本的原因是判例的约束力在法国的法律体系中是一个规范性约束力定义的问题，如果判例被视为法律渊源，那它总是跟成文法相结合的，这也是它最终效力的来源。近年来，欧洲大陆合宪性司法审查取得了巨大进展，加之成文法质量欠佳和经济、社会复杂性增加等因素的影响，法国的法律共同体正在重新思考判例的功能和定位。

关键词 判例 解释性判例 法律渊源 规范性约束力

一、机构和体系

（一）基本情况

1．法院层级

法国司法体系的最主要特色是存在两个不同且分离的法院系统：司法法院和行政法院。这一现象通常被解释为法国三权分立的结果，即禁止传统意义上的普通法官创制一般性规则从而侵犯其他权力。从法国大革命时期起，法庭便不能审理涉及行政主体的案件，因为这是履行行政职能。在法国大革命时期，司法的职能被构造为仅限于运用三段论去适用成文法。因为行政主体在行使其职能时必然拥有很大程度的自由裁量权，所以其在裁决案件时，通常没有可以作为大前提的法规；如果允许法院裁决行政案件，法院将能够制定自己的规则作为大前提，立法和行政职能将同时受到侵犯。

在政府授权之下，涉及行政主体的案件由其他更高层级的行政主体裁决。在具体操作层面，形成像法院那样的专门机构就变得极为迫切。十九世纪初期，最重要的专门机构是最高行政法院（Conseil d'Etat）。在第三共和国初期（1870-1945），这些机构既独立于行政机构，也独立于以最高法院（Cour de Cassation）为首的普通司法法院。[3]

这两套法院体系在法官选任、培训方式、程序规则和最重要的实体规则适用等诸多方面有所区别。这是基于上述事实，即在行政领域无可适用的成文法律。因此，行政法院在很大程度上不得不制定自己的法律，现在常说法国行政法是法官造法，也是在此意义上与英美普通法相比较而言的。这肯定是某种程度的夸张说法，因为行政法院仍然受到《法国民法典》第5条所规定原则的限制，该条规定：“法官不得用确立一般规则的方法进行裁判。”

司法法院和行政法院，都有三个层级，但只有两个审级。换句话说，下级法院的裁决只能上诉一次。二者除了都有最低层级的法院外，还有上诉法院。上诉法院的裁决可以申诉到最高法院，但原则上这并不属于上诉（而是被称为法律复合审），因为最高法院不会对整个案件进行第三次审查。也就意味着这只是法律审，没有事实审。当然，区别法律与事实是相当困难的问题，最高法院需要从许多方面考量这些事实问题。事实的法律认定是最为重要问题：必须对这些事实进行审查，以便于确定它是否可以归入特定的法律范畴——这被认为是一个法律问题。这也就意味着，最高法院不审查事实的意思仅仅是，它把事实是否存在的问题留给了下级法院。这就存在一个严肃的后果：一旦上诉法院的裁决被最高法院撤销，案件将会被移送到另一个上诉法院，进行事实审和法律审并作出新判决，而且通常情况下最高法院撤销该裁决所采用的理由会被适用。

但在实践中，最高法院发挥着第三审法院的作用，这主要由于下述两个因素：其一，事实问题与法律问题很难进行区分；其二，最高行政法院和最高法院无权挑选案件，这使得上诉案件大量存在。1994年，一项允许最高法院选择案件的法案被提出。然而，该法案的目的并不是让最高法院能够选择最重要和最具代表性的案件，以便创制判例，而只是为了驳回无关紧要的案件。该法案截至1996年8月尚未获得通过。新司法部长可能会再次将其提交议会。

除了以上两个法院体系，还有根据1958年宪法设立的宪法委员会（Conseil Constitut-ionnel），其主要职能是处理选举纷争、对议会制定的法规进行合宪性控制。1971年宪法委员会决定其他法律必须遵照的宪法包含其序言和序言当中的原则。这一决定使宪法委员会的作用有了相当大的提升，学术界经过对该机构的司法或政治性质的长期讨论，现在普遍认为它是一个法院。虽然如此，宪法委员会仍有一些其他重要特质：第一，它的成员是任命制，任期为九年，由总统、国民议会议长、参议院议长各委任三分之一的人员。第二，它仅能够管辖议会已经通过但未颁布的新法律（即尚未实施的新法律）。因此法国宪法委员会面对一个已经颁行的法律便无能为力，即使这部法律违反了最基本的原则。第三，一部法律只能由以下权威人士提交到宪法委员会：总统、总理、两院议长、60位国民议会代表或者60位参议员。第四，即使宪法委员会的决定对其他法院有约束力，其他法院也不能向宪法委员会上诉。最后，它不举行公开会议，律师也不得出席。

还有必要特别指出的事实是，根据宪法，国际条约的位阶高于一般的法律。这一点可以这样理解：其一，某法律与国际条约冲突但并不违宪，宪法委员会便不能废止它；其二，法院可拒绝适用与国际条约相抵触的法律。在法国具有约束力的条约包括两个设立国际法院（欧洲法院和欧洲人权法院）的欧盟条约。当对国际条约的内容出现争议时，法国的法院可以诉诸于欧洲法院。在此种情况下，法国的法院被当作欧洲法院的组成部分。

2．结构和程序

最高法院有84名法官（不含检察官），他们裁决了非常大量的案件。仅仅在1991年，就有超过26000起案件被审理，同时还有33000起未决案件。这样的情况并没有改观， 1993年最高法院判决了25000件案件，但又有26000件新的案件被提交。到1994年12月31日，未决案件已增至36000至37000件。根据推算，如果最高法院的目的只是为了创制判例，那么每年只需要审理大约120件民事案件和206件刑事案件（数据来源于最高法院年报）。

最高行政法院的情况大致也是如此。法官的具体人数很难确定，因为最高行政法院虽然大约有270名成员，但他们大多数都有行政职务，并不实际参加审判。案件由诉讼组（Section du contentieux）（约60名成员）进行审理。1991年，最高行政法院审结了11000起案件。

最高法院和最高行政法院都是由不同的审判庭（委员会）组成的。最高法院分为六个审判庭（委员会），其中五个为民事庭，一个为刑事庭。裁决可以由各庭单独作出。重要案件可以由两个以上属于不同庭的法官组成混合庭，或者由全体大会审理，如果上诉法院反对，则该案件将会被发回重审。

最高行政法院同样如此。非重要案件由各组单独作出（共有十个组）审理，重要案件由两以上的联合组或者审判全会审理。

3．选择案件的权力

正如前文所述，最高法院没有选择案件的权力，但是两个最高法院的院长却有一定的自由裁量权，可以决定，将疑难案件分配给单独的审判庭、混合庭或全体委员会（大法庭）。这就解释了为什么法院每年都必须审理大量的案件，但是在最后一种情况下需要很长时间才能作出判决。

（二）裁决的结构、内容和风格

《民事诉讼法》第455条对判决书的形式和内容作了基本规定：“判决应当简要表述当事人的诉讼请求以及各自提出的理由；判决应当进行说理。即，它必须包括正当性论证。判决意见应以倾向性的形式进行表达。”虽然这一条仅适用于普通法院，但《民事诉讼法》却同样对行政法院具有约束力。

所有判决都由以下五个部分组成：

（1）开头（mentions）：判决书是否公开宣读、当事人的姓名、到庭情况以及法庭的组成；

（2）审判经过（visas）：经法院审查的文件清单、摘要、当事人提交的文件和法律法规；

（3）判决理由（motifs）：这是判决书中最重要而且（相对而言）最主要的部分。455条所规定的说理义务由两部分构成：一是当事人经过审查的证据，二是允许上级法院对判决施加控制。它通常包括对事实的简短陈述和对证明该判决合理性的各种论证。

主要的论证通常是对适用于该案件的一般规则的陈述。该一般规则的陈述可以是简单的条款列举，也可以是对法规和原则“真实意思”的解释。因此，这种提及方式显然是面向判例的，因为有了这些法条、解释或原则，法院裁决的不仅是要裁决的单一案件，而且还有类似的案件。这就是法国学者用“管辖法院”（cour régulatrice）这个词的原因。

（4）主文（dispoitif）：这部分是完整的判决、法院裁定和法院的命令。它通常由类似于成文法形式的一个或两个条款组成。值得强调的是，主文是判决中唯一在原则上享有既判力的部分，尽管法院已将这种权力扩展到构成主文的必要基础的判决理由上。

（5）执行命令（formule exécutoire）：一种授权给一些公权力机构执行判决的命令。

判决意见的风格特征来自法国法官的一般概念，即法官不应当行使“司法权”，而只应履行“司法职能”。法的唯一合法渊源是“法律”，它等同于成文法。正如1789年《人权宣言》所述，“法律是公意的表现”。因此，首先，司法是一种推论，因为判决本身就被构造为一种三段论。其次，虽然法律在原则上被尊重，但是必须承认，出于“事实的法律认定问题”的重要性，法院往往不是讨论法律条款的意义，而是讨论事实的性质，以便确定这些事实的法律归属；虽然这种讨论通常是简洁的，但也往往是实质性的。最后，判决意见具有权威性。法国法院的判决是极其简短的，甚至有时不过短短几行。这种权威风格一部分是因为每年审判案件数量巨大；一部分是由于法院所扮演的权威角色，这可以追溯到古典政权时期，最高法院（法国大革命前）行使的是君主自身的权力。时至今日，尽管人们认为法院不过是法律的工具，但程序性规则和传统却唤起了国家第三种“权力”的威严观念。每一个判决书都是这样开始的：“以法国的名义”（Au nom du peugeot Fran-gais）。

一些法国学者多年来一直主张对法院判决，特别是由司法法院作出的判决进行更详尽和更充分的论证说理。由于欧洲法院和宪法委员会的影响，最近有朝这一方向发展的轻微趋势。因为当宪法委员会审查各个部门法，认定公私法的宪法基础，发布法律解释的指示时，司法法院和行政法院为了证明他们的判决与宪法委员会在法理上的一致性，有时会被迫对依据内容进行更详细的实质性讨论。

（三）判决公开

最高法院（司法法院和行政法院）大部分的裁决都以官方公报的方式发布。法院自行决定哪些裁决可以公开。非常重要的裁决有时候会连同法官（政府专员）的意见一起公布。因为裁决本身非常简短，法官意见对解释案件非常有帮助。

行政法庭和上诉法院最重要的裁决都出现在法律期刊上。最低级别法院的裁决是公布的例外。然而，那些没有公布的判决有时也会在学术文章中提到。这些案件可以在法律论证中引证和使用，原则上案件副本还可以从法院获得。

当法院的裁决在官方公报上发布时，人们首先会得到一份简短的相关主题或关键词列表（例如，债务、合同、租赁），这与电子数据库中备份的指引相对应。这份主题清单项目通常由法院初级法官作出甄选，这份主题清单还有一个简单的相关度比例总结。法律期刊也做了同样的事情。[4]

在学术期刊上，要发表的案例由编辑委员会挑选，但最重要的案例是和评论（note d'arrét）一起发表的，且通常由法学教授撰写。在案件被公布之前，法学教授们会根据他们的研究方向收到最高法院或最高行政法院裁决的完整打印副本，他们会选择值得评论的案例。执业律师和法官非常信任这些评论，这些评论对判例的形成有很大贡献，这也就是全球范围内所称的“判例制度”。

除了那些专门的报纸，很少有报纸报道上诉法院的判决。还有几种电子媒体，其中使用最广泛的是Lexis。人们也可以阅读MINITEL上的最高法院和最高行政法院最近的判决的摘要，并订购传真副本。

（四）案例汇编的内容

因为裁决是简短的，它通常以未删减的形式在官方公报中公开。法律期刊并不总是有必要公布审判经过和规则本身，因为公众感兴趣的是判决理由。在典型的法律期刊中，法院判决的案例汇编通常除判决本身外，还包括以下内容：

（1）案件名称。

（2）裁判法院名称。

（3）标题加上关键词（由公报或法律杂志的编辑决定，因此内容非常多样化）。

（4）裁决中的简单事实陈述。当有评注的时候，它通常会包含对事实的更详细深入的陈述。当问题取决于“法定资格”（事实的法律定性）时，这一点显得尤为重要。

（5）类似情况的先前裁决的讨论也会在最高法院的裁决中发现，并会在评述中再次详细讨论。

（6）法律问题的陈述并不总是在裁决书中作出，但将是评注的重要组成部分。

（7）关于解释问题的讨论通常不会出现在判决中，因为有一种法律上的假定，即法律是清晰明确的。因此，人们可以在法律意见中找到解释，但只有在例外情况下才会讨论解释问题。但是这样的讨论，自然肯定会在法律评论中出现。

（8）如前所述，裁决结果并不总是公开的，因为①它只是裁决理由的结果，②它只由一两句话组成，只涉及案件的当事人，公众并不感兴趣。

（9）裁判理由是裁决的必要组成部分。当裁决发布后，报道总是包含裁判理由部分。评论者将从其他信息来源，例如法官报告的意见等，详细地揭露这些理由。

（10）决定性的裁决陈述。判决书的这一部分称之为主文，后面附带着 ‘执行命令’，即命令某个公权力机关执行裁决。

（11）法国的法院没有表决意见。表决的结果从不公开，而且推定裁决是全体一致作出的。一些学者建议引入不同意见机制，但这一观点遭到法官的强烈反对。一般认为，这种意见会削弱法院的合法性，因为法院的裁决不会被视为真理的表达，而只是法院多数人的个人意见。

（12）律师的意见有时被提及，且在司法法院的提及率高于行政法院，但它们只以非常简短的摘要的形式被提及。

（13）行政法院的一些法官被称为“政府特派员”，尽管被称之为官员，他也被认为代表着法律的利益，而不是当事人的利益，甚至也不是“政府”的利益。他或她的报告陈述的是法律所要求的内容，而且对裁决的是实质部分具有完善作用。这些建议在大多数情况下都会被采纳，这些重要案件的报告也会在官方公报和法律期刊上发布。这些报告被看作是分析法院说理的最佳资料来源，这既是因为其极具影响力，也因为它们弥补了裁决简短的不足。

司法官员在以官方身份撰写裁决时是不带个人意见的，但他们有时会在法律期刊上写评论文章。例如，作为最高行政法院的年轻成员（如审计官），定期撰写评论作为理论积累，被认为是其职业生涯中的重要一步。

（14）在重要的法庭判决公布后，法学期刊会发表学术评论，官方公报则不会。这些评论被认为是法学理论著作的典型表现，而且按照一般的规范格式写成，是法国法律教育的重要组成部分。[5]

（五）判例的含义

在法国的法律语言中，“判例”一词从未有过有约束力的判决的意思，因为法院从不受判例约束。正如一位作者所写的：“在一个以成文法为基础的法律体系中，法官如果可以在先前的判决中寻找其判决的依据，这简直是不可想象的。”[6]这并不意味着法院直接采用某个裁决作为以后裁决的依据，基于以下两点：

（1）仅有的一种判例指导未来裁决的类型是，最高法院在全体大会上就上诉法院无视先前的裁决之情况作出的判决。最高法院的裁决对上诉法院的新裁决是有约束力的，但是原则上这种约束力仅及于特定的案件，并不涉及未来相似的案件。而且，这种约束力仅来源于最高法院的组织性规则。

（2）法院的裁决只有“相对的约束力”（autoritérelative de la chose jugée）：它仅对当事人和同一案件有约束力。

因此，根据最常用的法律词典，“判例”一词在法语中的意思仅仅是：“在案件审理过程中（所参考的）过去的类似情况或类似案件”。[7]这里有两个方面的意思：

第一，在强意义上，判例指的是上级法院的裁决，不是作为一种法律上的依据，而是作为一种隐含在裁决中的权威论据，不具有约束力也能被下级法院所遵照；下级法院没有遵循的义务，但出于实际原因，判例几乎总是被参照遵循的；

第二，在弱意义上，指的是任何法院对类似案件的裁决，可以将判例作为一种正向或反向的参照，即使是一个更低等级的法院的判例也可以被参照；这种对判例的参考使法院得以对事实和法律问题进行广泛的分析，并且符合法律面前人人平等的预设原则。

然而，我们必须提到1991年5月15日的一项法令所引起的重要的制度改革。（Article L 151-1 et s.du code de Torganisation judiciaire）。司法法院的任何法官都可以请求最高法院就经常出现的新的和困难的法律问题作出咨询意见。这种咨询意见类似于最高法院全体大会判决的形式，并没有法律约束力，即使是对请求该意见的法官也是如此，但是事实上它显然有一定的效力。它甚至可以与判例联系起来，因为法律的目的在于规制将来的诉讼。[8]

（六）引用的模式和相关讨论

法官在裁决书中并不会引用判例，但是研习者和学者会这么做。引用判例的重要性根据法庭类型和法律类型的不同而不同。在行政案件中，当成文法很少，或者没有成文法，又或者有待法院的解释时，这种情况更为常见。这些引用涉及已公开的判例文本和裁决理由，但主要是评论。这些法律文本的作用是极为重要的，原因如下：第一，正如前文所述，法学教授选择的都是值得评论的案例，然后这些案例会作为判例被引用；第二，它为实务界和学界提供了针对非常简短，有时甚至是不清楚的裁决文本的解释；第三，这将当前的裁决置于先前的相关裁决的序列之中；第四，它们形塑了判例和法规都可以引用和解释的观念；第五，新的原则有时可能会被提出，这些原则可以作为裁决的基础，或表明隐藏的假设的存在，从而对今后的法院裁决产生影响。这也解释了为什么“法理学说”在法国有时被认为是法律的辅助来源。

（七）判例的整体作用

判例作为一个（法国法理学意义上的）整体的作用应当同单一判例在某一特定问题上的作用区别开来，前者在目前的法律文化中被认为是法律的一个次级渊源。法律渊源的排序是这样的：宪法（含宪法性文件）、欧盟法、议会法（含法律文件）、判例。

在效力上，判例无法与宪法、法典、成文法在位阶上相比，因为判例无约束力，判例的相对效力只能来自在判例中适用和解释的正式法律渊源。在这方面，判例在法国体系中的作用既可以被认为是非常小的，也可以被认为是非常重要的，这取决于人们关注的是所引用的法律内容，还是法院实际上使用的内容。法院很少引用判例，也不能以此为依据进行裁决，因为唯一合法的法律渊源是成文法。相反，如果注意实际应用的内容，人们会意识到判例是最重要的。甚至可以说，其他内容在某种程度上，只有在判例中被提及并加以解释的情况下才是相关的，至少在下级法院和上诉法院是这样。民法典本身只有通过判例所作的解释才能发挥作用。一个著名的例子是民法典第1384条，该条规定一个人需要对“他必须保护的事物”所造成的损害负责。法院很少适用这一条，直到最高法院裁定这些“东西”指的是对工厂里对工人造成伤害的机器，从而使机器的所有者，即机器的“监护人”，需要对这些损害负责。此后，第1384条成为侵权法的主要条款之一。同样的道理也适用于基本原则和学术著作。它们本身没有效力，只有出现在判例中才有效力。这些可以简单地归因于法院审级制度。如果下级法院的裁决适用的是由上级法院判例所解释的法规或原则，则该判决将得到确认。然而，最高法院在任何方面都不受判例的约束，甚至也不受其自身判例的约束，因此判例可以被引用，不是因为判例本身的价值，而是因为判例所体现的解释性论证或规则的价值。

（八）判例在不同的部门法中的作用

这种区别不在于判例的作用，而在于创造判例的方式，以及各部门法的体系和表现方式。

总体而言，法国行政法是最依赖判例的。这并不意味着没有对公共行政活动进行规制的成文法。相反，法国有大量相关的法律法规。但这些法律法规没有构成一个像法典那样的系统规则体系，也没有列出一般原则。因此，对行政法的系统阐述只能通过最高行政法院的判决所表达出的原则来实现。相反，民法主要是成文法化的，因为它是在民法典中表达的，但如前所述，民法的条款经常被最高法院的裁决所解释。

其实在这两种情况下，判例的作用都是巨大的。这种差别主要是意识逻辑上的：显而易见的是，最高法院的“法”被认为是“法规”一词古典意义上的解释，即对法规意义的揭示。在此种观念下，唯一的法律渊源是可以被法院所解释的成文法。相反，在法国法律文化背景下，最高行政法院是不可能承认法学理论中所表达的规则与只能由法院揭示的成文法以同样方式存在。即使最法行政法院坚持此种措辞，学者们已经在很久以前便接受了原则是被创制的，而不是发现和揭示的观念。

另一方面，任何民法学术著作都是大致遵循民法典条文顺序的，因此行政法的学术著作也是根据最高行政法院所形成的基本原则进行划分的。宪法著作则介于二者之间。一方面，宪法委员会是一个相对新的机构，而且没有被授予创制规则的权力，而仅仅能够适用宪法。在这个意义上，宪法委员会类似于最高法院，因为裁决都是被提交上来的，宪法委员会并不能创制规则而只能解释宪法文本。但是另一方面，宪法的条文是模糊的，所以宪法的论述不可能不使用宪法委员会的概念、原则和分类标准。

前文所列举的1971年的裁决可以作为一个例子。宪法委员会认为，成文法的合宪性审查，不仅审查成文法是否符合宪法中在编的条文，而且还需审查其是否符合宪法序言部分的规定。1958年宪法的序言指的是1789年的《人权宣言》，也包括1946年宪法的序言。现在后者提到了“共和国法律承认的基本原则”，但没有列出这些原则。因此，宪法委员会根据自身对宪法的解释，授权自己列出和定义基本原则。但是，到目前为止，当宪法委员会提及其中一项原则时，它并没涉及到尚未被先前特定法规所承认的原则。由此可见，尽管法国宪法的解释仅仅是宪法委员的“法学理论”，但仍有可能为一些思想观点提供支持。正如最高法院适用法典，宪法委员会适用宪法序言并表达原则，这些内容在正式立法之前便是有效力的。但事实上宪法委员会和最高行政法院一样，完全可以决定原则是什么。

（九）判例与法律漏洞

正如前文所述，法院没有直接有意识地在创制判例。判例总是以一种先前存在的规则的形式表现出来，无论是法规还是原则的形式，“即使没有法律文本也是有效的”（v.arrét Arramu oct.1945）。原因在于，法院的裁决只应该揭示法规或先前存在的原则的“真实”含义。理想化的假设是法律系统是完整的。然而，当某个法条有了新的解释或一项新的原则被揭示时，这就会形成所谓的判例。

法律共同体将会意识到一个新的判例是被创制的，因为裁决以特定的正式形式宣布，或者因为学者分析了判决理由，并且可以发现：法律漏洞被填补、法律文本有了新的解释、新的原则被创制、原先的裁决被推翻（revirement de jurisprudence）。

二、判例的效力

（一）规范性强制力的种类和程度

（1）在法国，先前的司法判决不具正式的约束力。人们甚至认为存在着一条相反的规则：仅仅因为它是判例，所以禁止予以遵循。人们也可以这么理解，正式的有约束力的判例规则意味着“法院的判决若未将判例视为有约束力的裁决则是无效的，一旦上诉后就将被推翻”。相反，法国的制度包含这样一条原则：“若法院的裁决视判例有约束力则是无效的”。《民事诉讼法》第455条规定了这一规则：“判决必须简要说明当事人的主张及其依据；且必须说明理由”。这一规定只对司法法院系统具有约束力，但对行政等级法院具有的约束力在法律本质上也是相似的。这就是为什么任何司法裁决都排斥参考判例，甚至是最高法院的判例，而且都认为判例是说理意义的，因此它违反了《民事诉讼法》第455条（Cass.civ.II, 4 mai 1961, Bull.civ.II, n.314; Cass.com.13 avril 1964: Bull.civ.III, n.179）。同样地，如果不审查案件的特殊性而提及“判例”或法官创制的法律，也是非法的。（Cass.civ.III, 6 fevrier 1969, Bull.civ.III, n.119）。

这里必须分析两种可能的例外情况。第一种是程序性的而且是很少发生的：一旦最高法院宣布上诉法院的裁决无效，案件将会被送到另一个上诉法院。如果第二个上诉法院作出了与第一个上诉法院同样的裁决，且该案件基于同样的理由再一次被提交到了最高法院，则最高法院会将其呈交到全体委员会（大法庭）审议。如果该案被送到指定的第三个上诉法院审理，则该上诉法院必须遵照最高法院的审议结果进行判决。只有在这种特殊的情况下，判例制度可以说是有“正式”而且“严格”的约束力。但这形似以往的裁决仍然是一种不恰当的方式，因为这里并没有一个新的案例，只有一个必须由上诉法院在同一案件中遵循的裁决而已。因此，最高法院的裁决并不是真正的判例，而是上级法院对下级法院的指示。

这种法律机制的正当性在于区别了事实与法律，这一点在法国法律文化中非常重要。最高法院的设立只有一个目的：确保法律（即成文法）被法院正确而统一地适用。因此，提交给最高法院的不是当事各方的主张要求，而是上诉法院的裁决。一旦最高法院裁决某个上诉裁决不合法，那么，一项正确适用法律的新裁决就只能由一个新的上诉法院作出，它具有完全的管辖权：不仅处理法律问题，而且也处理事实问题。但最高法院却无权就案件的事实问题进行裁决，也无权对当事人发号施令。

第二种情况是基于宪法第62条之规定：“宪法委员会的裁决不应受到审查。该裁决对公共权力机关、一切行政机关和司法机关都具有约束力”。此条款有两种解读方式。一些学者认为根据宪法第62条，宪法委员会的判例对其他法院有正式的约束力。这种解释是基于宪法委员会本身的态度，即宪法委员会规定它的裁决享有既判力的权威，而且这种权威不仅作为理由，而且延伸到主文（Decision 62 -18 L 16.1.1962, GDCC, p.158 and 92-312 DC 2.09.92, Rec.p.76）。此外，如果一条法律已被宣布合宪，但条件是必须以具体方式加以解释，则其他法院在适用该法条时必须遵循宪法委员会的解释（DC 69-58 L 24.10.1969, Rec.p.34 and TA Dijon, 12.07.1988, Abdekader, RFDA, 1989, p.155）。

然而，既判力不应当被混淆，即既判力只与所裁决的案件有关，此种情况下，一方面涉及到法规的效力和意义，另一方面是判例的权威。后者与所裁决的特定问题无关，而是关乎某一类非常相似的裁决。如果宪法委员会规定必须解释某一法规，为了使之合宪，其他法院必须以规定的方式解释该法规。但是，这样做的话，法院并没有遵循任何判例，因为法院并没有涉及同类型案件的其他法规，也没有遵循宪法委员会所规定的解释方法。他们所做的只是在宪法委员会所规定的特定情况下适用一项司法决定。正式约束力形式之间的其他区别都是无关紧要的。

（2）上级法院作出的没有正式约束力的判例，也许会对下级法院正在审理的案件产生效力。这仅仅反映了法院的层级结构。低层级的法院意识到如果忽视高级别法院生效的判例，那么所作出的判决就有被撤销的风险。因此，如果“可撤销性”意味着一个裁决只有在正式规则预先确定某些不足的影响下才可以被推翻，那么就不能说这种情况具有可撤销性，因为判例从来就没有正式的约束力。判例只有相对的效力。

（3）没有正式的约束力，也没有效力的判例，可以在某些案件中可以为一项内部决议或某些实质性裁决提供进一步的支持。例如，法院可以遵循自己的判例，或其他同级法院的判例，甚至下级法院的判例，只要不遵循这些判例就意味着同案不同判。因此，损害赔偿责任案件中所规定的赔偿数额可以在每个上诉法院公布的表格中找到依据。法院没有必须遵照的义务，裁决也没有被推翻的风险。尽管法院总是通过对判例适用的法规进行列举来支持其裁决，但是这只是一个惯例问题。

（4）在某些案件中，判例作为说明性的法律依据，以类推或相反的方式来决定未决案件的裁决。

法国法律体系的基本原则源于法国对权力分立的解释，即成文法是法律的唯一渊源。这一原则在1790年8月16-24日制定的法律中得到了正式确立，它禁止法院制定法律或介入立法。这一原则造成了两个结果，第一个结果是禁止法院创制一般性的法律，这在法国大革命初期（1790年8月16-24日法律）第一次被确立，而且法国民法典（1804）第五条再一次明确规定：“法官不得就其受理的案件作出创制一般法规和条例的裁决”。

第二个结果是禁止适用除法定成文规则以外的任何规则。这就是为何《民事诉讼法》第455条的通说解释是，法院仅适用判例的裁决被认为是理由不充分的。适用一个判例和适用一条法规是完全不同的（Cass.civ.II, 4 mai 1961, Bull, civ.II, n.314; Cass.com.13 avril 1964: Bull.civ.III, n.179）。该条的适用范围超出私法，被视作法国法律体系的一般原则。

然而，虽然这在法律上是确定无疑的，但一般的理解是，法院不仅有可能遵循判例，而且事实上法院也有义务如此，这从上面已经提到的法院层级制度便可以略见一二。因为一个低级别法院的判决如果违背了最高法院对某一法规的解释，就有可能被推翻，这种情况下低级法院就必然遵循判例了。[9]“事实上的义务”这个表达可以形容这种情况。此处可以从以下两个方面来理解。判例有正式的约束力通常意味着：（1）存在正式的法律规则要求法院遵循判例；（2）若法院不遵守该正式规则，其判决应当被撤销。法国的法律体系没有此种条款的存在，但若某法院不遵循判例，其判决也应当被撤销。

所以事实和规范性约束应当区别开来。规范性约束不是来自规范本身，而是来自规范体系和规范行为。一个例子是政府责任的产生。最初，没有正式规范规定内阁应议会多数要求辞职。但是仍有一些规范允许多数议员弹劾各部长或拒绝通过预算，从而迫使内阁辞职，并造成一种普遍的感觉，即当多数议员要求时，内阁应该辞职。这种规范性约束可以称之为“事实上的约束”。

事实上的义务可以像新《民事诉讼法》第604条那样部分的的正式化，它是这样规定的：“上诉到最高法院的目的是让最高法院裁定有争议的裁决是否符合法律规定”。这是对大革命时期形成的既有理论的重大发展，前一种理论只接受推翻法庭判决的一种理由，即所谓的违反了法律规定。从此开始，“法律”不仅是成文法，而且也包含由法院解释和适用的与判例相结合的法律。用“法律规则”代替“法律规定”意味着人们接受这样一种观点，即可以存在通过判例创制法律规则。

时至今日，法国学者认识到，“判例”（jurisprudence）是法律的来源，因此，上级法院对下级法院裁决的撤销，可以是基于下级法院对判例所适用规则的未遵循。寻求规则实质的律师显然不会局限于成文法，还必须寻求判例。

行政法也是如此，其基本规则或者说唯一的法律渊源是成文法。同样的，合法性原则和层级制度使最高行政法院能够将其对法律的解释和适用方式强加于其它法院。然而，由于有关行政活动的法规的数目和范围受到极大的限制，而且还没有编成法典，最高行政法院仍然假装宣称严格适用法规，因此还必须制定绝大多数的实体规则。因此，法国行政法有时可称为是法官制定的法律，这与普通法系是一致的。这在一定程度上是一种夸张的说法，因为在行政法庭上，判例不能像在民事或刑事法庭上那样被引用。

综上所述，在法国的体系中，判例的约束力是一个规范性约束力定义的意识问题，如果判例被视为法律渊源，那它总是跟成文法相结合的，这也是它最终效力的来源，即便是行政法领域中也是如此。

（二）有关判例的法律

正如前文所提及的，《民事诉讼法》第455条（也包括《民法典》第5条）被解释为排除判例的正式约束力，这些规则的规范性效力来源于习惯。

（三）决定规范效力程度的因素

因为判例没有正式的约束力，以下只是判例事实约束力或者规范性效力的一些因素。

1．法院层级序列

前文已经解释了法院层级结构在判例形成中的作用，特别是最高法院和最高行政法院起到的作用。也可以这样说，在此方面，上诉法院受最高法院判例的约束比初审法院受上诉法院判例的约束更强烈。巴黎上诉法院严格遵循最高法院的判例是众所周知的。

在低级别的法院（一审法院和上诉法院）中，一审法院独立审判并且经常宣称不担心因无视上诉法院的判例而出现上诉。但是这种独立仅仅是表面的现象，通过心理学和社会学模型分析显示，低级别法院的法官在相当大程度上对高级别法院是保持自我谦抑的。特别是相对于最高法院，这是一种法官的职业纪律。这就体现了最高法院裁决的权威性。根据Van de Kerchove的说法，“只有最高法院拥有统一的权力，其他法院只能通过重复相同的裁决来获得这种权力，而且没有其它任何稳定的保证”。[10]这位学者还说：“这也导致了这样一种观点，即法律规则的约束力取决于它通过最高法院达成的统一性。这解释了最高法院对下级法院的立场，下级法院根据最高法院的判例作出裁决的原因。最高法院通常会接受下级法院的判决是基于“判例”（任何法院的一系列判例）或最高法院本身的判例”。

有些学者甚至宣称，这种机制是双向的：接收方（下级法院）有自我约束，但另一方面，发送方（上级法院）有教育引导。因此，当纪律制裁是一个限制因素时，法官的实质性自我约束似乎是产生判例的一般原因。[11]

2．由合议庭或全体大会作出的裁决

法国学者将最高法院的裁决做了一个区分，分为载有重要原则的裁决和特殊裁决。只有前者可以被当作类似的判例。目前用这些标准划分为此类或彼类裁决，也是法院裁决的组成部分。

当然，由最高法院全体大会作出的裁决很容易被确定为原则性裁决，因为该大会只在审理特别重要的案件时召开。此外，1979年1月3日的法令增加了最高法院增强裁决效力的权力，因为当案件提出规则性问题时，例如上诉法院的实质性裁决之间有矛盾，全体大会可在其第一次向最高法院上诉时就举行。

裁决的规则也有可能以一种消极的方式确定。1981年8月6日的一项对最高法院进行改革的法案规定可以由一个较小的、受限制的合议庭作出裁决，“以便在案件中应用恒常的，不造成困难的法律解决方案”。很明显，所作的裁决不是一个判例，而是一个具体的裁决。因此，将案件交给较小的合议庭审理的决定可以被解释为最高法院坚持其审判规程而且并无创造新判例的意愿。但最高法院也可以在一个正常的合议庭中做出规则性的裁决，在这种情况下，只有实体性的或更强制的方式才能使其归类为判例。

同样的，最高行政法院的整体性（全体大会）裁决比下属各组的裁决更有效力。

3．法院声望

在法国，法院的声望是与其层级成正比的。事实上，法官的聘用和职业生涯都是从低级法院到高级法院。另一方面，巴黎上诉法院比起其他同级的法院有更高的威望。人们可以发现一些上诉法院最初的“判例”的试探性发展，获得了一些特殊的声誉（例如，普罗旺斯地区艾克斯法院），但是，如前所述，最高法院没有对此予以正式承认。

4．政治、经济、社会背景的变迁

通常情况下，人们会用这些改变作为论据，来支持判例的效力已被削弱甚至丧失的观点。这些被用作论证的变化因素可能是经济、社会和科技方面的。

政治变革以下列的方式影响判例的效力。由于基本规则是成文法的最重要部分，因此对成文法的解释是根据现行立法者的假设意愿进行的，因为立法者总是有权通过一项新的法律来推翻判例。当议会中多数席位无重大变化时，这种向当前立法者屈服的现象并不常见，在法国历史中，只有出现根本性政治变革的情况下才会如此，比如维希政权（Vichy regime）的终结。在这种情况下，下级法院可以不顾先前确立的判例。

5．法律论证意见的可靠性

法院意见的可靠性及其水平是法院自身的一个潜在约束力因素，就此而言，我们应作出几个区分并对几处难点进行强调。一个具体的裁决可以通过两种不同的机制成为判例。第一，裁决首次对新的法律规则作了解释，此时就无所谓何种法院所做的裁决了。第二，裁决包含最高法院作出的解释（无论是针对新的还是旧的法规）。此种情况下，权威性的论证起到了很大的作用，特别是在裁决是由全体大会所作出的情况下。

论证水平有助于将判决认同为判例。通常而言，驳回上诉只与原告有关，而撤销的裁决则是针对下级法院的裁决。因此，要推翻的裁决比要确认的裁决有更多的判例。法国学者也通过解释裁决来发现判例，后文将对此进行讨论。

6．判例使用期限

一方面，过时的判例因为长时间被不间断地引用而具有效力，另一方面未被经常引用的案例自始便没有效力，这二者之间存在张力。在后一种情况中，较新的判例更适合目前的情况。因此，一位作者写道：“判例没有无限的生命力；它的影响随着时间的推移而减弱，这就是为什么会不时出现一个新的裁决，以表明这个规则仍然有效。过去和未来在法理规则上是统一的。这种规则是所有判决所创制的结晶。但是这也是可以改变的”。[12]

7．异议的有无

法国的法律体系中不存在法官异议或保留意见的制度。

8．所涉及的部门法

我们不能说作为判例的裁决之重要性取决于所涉法律部门的性质。我们可以发现的是，从判例法形成的历史原因可以看出，判例在法国行政法中具有特殊的重要性。

9．案例是否代表着某种倾向

裁决所代表的倾向是案例约束力的重要因素。前文分析了判例的作用取决于下级法院的附着性和忠诚度。这一点在颁布一项新的法规时表现得最为明显，因为在这种情况下，最高法院往往要等待上诉法院的裁决被上诉到最高法院，然后再在各种可能的解释中作出裁决。最高法院可能遵循下级法院所揭示或设定的倾向。

当然，法院审判时不会有判例一词，而是使用“判决一致性”（jurisprudence constan-te），尽管事实上最高院的单个裁决被认为是服从了判例。这就是为什么许多学者认为法律规则可以从最高法院的一个裁决中产生。最高法院本身接受这一观点，但有一个条件，即下级法院的判决必须重申支持判例的论点，并说明判例的事实与它必须作出裁判的案件事实之间的相似性。[13]

但是这种倾向也有反作用。上诉法院作出的裁决可能与最高法院迄今作出的裁决相反：“上诉法院的反对也会启发最高法院，低级别法院法官的不服从也给最高法院一个反省自身定位和改变判例规则的机会”。[14]

10．学术观点的采纳

在我们的观念中，判例的特质并不仅仅由判例本身性质所决定，而是由一系列的裁决和法律教义的解释所决定的。当然，这种分类常常被评论者的偏好所影响，特别是受法学教授的影响，但是有时候也会涉及实务律师的态度，尤其是最高行政法院和最高法院的律师，他们垄断了最高法院的法律代理。正如一位学者所写的，这就是为什么“对法庭裁决的解读往往变得有选择性、片面性和规范性”。[15]

在很大程度上，判例的问题涉及司法活动的权威性，这种特质并不与正式的规则相关，甚至也不与法院的层级相关联。诚如一位学者所说：“这是一种解释，律师将会把判例解释为一套在裁决中显现出来的允许或禁止的惯例。”[16]

然而，这里仍不能断言法教义学对法院（包括最高法院）的影响是直接和立即起作用的。相反，这是一种“长期的”趋势，它代表着最具影响力的思想和法教义学构造在司法实践中的逐步渗透与进步。

11．相关领域法律变更的影响

这种影响可以在单个部门法而不是多个部门法的变更中被更好地发现。在经过几十年的孤立主义之后，在这个问题上出现了一种新的趋势，即最高行政法院如何采用最高法院生效的判例，这是一个有趣的新问题。最高行政法院是行政领域的最高法庭，且不受最高法院所适用规则的约束，反之亦然。有时这就导致了实体法在不同法院适用的差异。例如，与最高法院下面的司法法院不一样的是，行政法院很长一段时间都没有判处过精神损害赔偿。但是，最高行政法院在多年后往往会采取最高法院的一些规则。可是引用判例的形式一直没有被采纳。

另一方面，在所有其他部门法甚至是私法领域，宪法委员会的判例影响力是日趋上升的。这种新现象渗透到了整个法国司法体系，并引起了当代法教义学的广泛讨论。

正如前文所述，判例从没有约束力，大多数被讨论的是使其失去效力的因素。这些使其失去效力的因素和决定其效力的因素是一致的，这一点在本文二之（一）中已经有过分析。

在法国司法体系中，人们可以简单地把判例的相关问题归到法院层级序列的审判决策上，判例效力可能被剥夺的主要因素是这些法院拒绝遵循它。最高法院当然也可以不顾低级法院的阻力，但程序会很漫长，最高法院因此也会犹豫不决。第二种可能的原因是前文所提到的撤销或更改（revirements），这在后文会详细讨论。

针对成文法的判例和其他判例的影响应当区别开来，这在行政法中尤为重要。最高行政法院在一项被认为是重要判例的裁决中宣称，“即使在没有法律文本的情况下，仍然存在有效的一般法律规则”。这一裁决正式引入了一种不一定与成文法相关的，“展现”新的法律规则的判例。最近，所有部门法日益“宪法化”导致了这类裁决的综合应用，其阐明了附有宪法价值的新一般原则，但却是由法院“展现”出来。基于两个理由，有关原则的判例似乎更有分量。第一，有关规则的判例仅仅显得是法律文本的解释。如果社会经济条件发生变化，并且法院认为需要适应新变化，因而应当遵从现有的立法而不是原有立法者的意图，新的解释往往会被尝试并被接受。但是法院裁决中所确立的原则是恒常的，是独立于社会经济环境和立法者意图的，也就意味着这是很难改变的。第二点与司法审查的发展有关。直到第五共和国时期，这些原则在规范等级中被认为是高于政府规章，但紧接着低于成文法的，因为成文法至少在原则上总是可以改变或废除这些原则。[17]但是宪法委员会的判例使一些原则的宪法化改变了这一情况：如果这些原则属于宪法规范，那么它们就不能被立法机关所更改，最高法院（特别是最高行政法院）将推翻下级法院与这些判例不符的裁决。

（四）弱化判例的因素

在法国语境中，削弱判例效力的因素仅仅是作用于判例规范性效力因素的否定或缺失。

（五）纵向和横向的约束力

前文已经讨论过法院层级的影响。最高法院没有遵循自己判例的义务，但在实践中却往往会遵循。这样做是有道理的，因为判例揭示了法律的“真正”意义、法律面前人人平等的原则、以及作为有效性的先决条件的一致性要求。通过遵循它自己的判例，最高法院能够更加有效的管控下级法院审判活动，而不是频繁和随意地撤销判决。

（六）效力、支撑和说明性作用分析

法国学术著作中没有使用这种区分，这些术语和相应的概念也没有出现在裁决中。关于这个问题的唯一立法是已经提到的关于受再次撤销影响的法律。

（七）判例是否过剩

这在法国的语境中并不存在。

三、判例的基本原理

在法国体系中，认可判例具有正式约束力的官方理由并不存在。公认的将判例视为具有效力或类似性质的理由，似乎在某种程度上是矛盾的：一方面，有一个公认的普遍原则，即成文法是法律的主要渊源。另一方面，忠于成文法一词的使用，使得判例表现为成文法的解释，从而表达了忠实于成文法的理想。但是，尽管判例缺乏约束力，一些裁决中会用到“已经审理的案件……”。这可以通过一些法国学者关于既判力权威和解释性权威之间的区别设定来解释。根据这一观点，成文法典体系有两种不同类型的判例，可以称之为“解决方案的判例”和“解释的判例”。显然，后者更容易被这套体系所接受，因为法国的判例规则没有约束力，最高法院的正式功能是统一法律适用，自然也包括统一法律解释，而不是使用“解决方案的判例”。这就解释了法院为何从不讨论先前裁决中的事实内容，而且也解释了法院为何通常既不提及判例本身也不提及其它法院的权威裁决，但却涉及到此类判例中的实质性内容，即其中的判决理由。

在法教义学中，法国学者为了论证判例的约束力而经常提到的论点是法官造法必须统一的必要性，这种统一通过法院的层级结构反映在制度层面上。一些学者还引用了平等原则，这一原则不仅需要特定的个案所采用，而且要求同案同判。这对于所谓的“解释性判例”尤其重要，因为成文法占据主导地位是一个长期存在的原则，但是成文法也需要统一解释。[18]

换言之，人们可以在此语境下提及“普遍化”的论证，这被看作是非常重要的。学者们认为这甚至是最基本的，因为“原则裁判”与“判例”相统一可以使得裁决普遍化。前文提到的“方案性案例”和“解释性案例”的区分，后者在这一点上更加明确，因为对一个法条的解释不仅仅需要正确适用于一个案件，还要正确地适用于类似大量的案件。[19]贝列特（Bellet）提出了最高法院的个别化和整体化功能。马蒂（Marty）认为，“原则裁判”最重要的特征是它“倾向于普遍化……以这种方式，该解决方案可以作为解决未来类似难题的判例，从而使其获得一个普遍的价值”。[20]

因此，我们可以负责任地说，在法国真正的判例是一种规则的制定。制定规则的权力可以取决于法院的层级制度，也可以取决裁决的特质，这表现为对法规的特别适当的解读，或者是对一个疑难案件的特别好的处理方式。

“判例”与“普遍性”解决方案的统一性似乎是不言而喻的，甚至是可分析的；被称之为“判例”的案件必须是可以适用于未来案件的，因此是普遍性的。一个不具有普遍性的解决方案只能适用于个案。但是关于普遍性的论证是其并不由法官阐述，法官更多的是引用法规和法律的一般原则。

一些学者还提到了下级法院的自我约束和被上级法院撤销判决的担忧，或者是一些案件负担过重的法院，通过复制裁决或主要适用条款的方式，加快运作的一种自然倾向。尽管如此，这些只是心理学上的解释，并不能称作原理。此外，这些要素自然也从不在审判意见中被陈述。

最后，一些作者通过上级法院对下级法院的影响来解释判例的产生。依照此种观点，成文法体系更接近于普通法，并且与之相反的是，根据成文法的优先性，最高法院有训诫功能。[21]其他学者对该理论有一些批评的意见。他们认为判定法官造法的法律有效性并不仅仅基于一种形式化的标准（规则与机关的裁判实际相一致）也不是基于经验主义的标准（存在一个统一司法实践的法院），而是基于一种价值论的标准（适应法律和社会的演变，裁决的“正确性”，裁决是否能让其他法院遵守，等等）。[22]这些原理从来不会在审判意见中出现，而常见的内容是一种演绎的、遵照法律的、权威性的形式。

四、判例的内涵和适用方式

（一）怎样才算有约束力（或效力）

判例没有正式的约束力。法院的义务是遵循判例背后的法律规则而不是判例。一个法院不会直接讨论未决案件和判例的事实的相似性，但是必然会在决定适用相同的法条（以同样的解释）或原则时将其纳入考量。

因此，为了发现有约束力的要素，我们有必要考察下级法院在裁判中错误地忽略了某些判例的要素时，高级法院用来论证撤销其判决的正当理由。撤销判决的理由不来源于相似的事实因素，而是来源于下级法院对判例明确的或暗含的某些规则或原则的违反。然而，由于法国裁判的特殊性，法院不可能区分判例的要素，也不可能将规则与事实分开。这种特殊性就是“事实的法律定性”，即法院决定案件的事实应当归入规则的类别。这是通过同时审查事实和规则的实质内容实现的。

（二）适用性的论证

法国还没有支持或反对适用判例的司法实践，因为没有引用或者直接提及特定判例的情况，但在大多数情况下参考案例又是一种持续和恒常的司法现象（司法常态）。律师和法律研究者自然进行了相关讨论。由于法律适用理论的存在，他们可以从事实或规则中进行客观的讨论。

例如，他们会争辩说，不同事实不能归入同一类法规，因此这一规则不适用于本案。或者，他们也可以相反地争辩说，规则的意义，特别是在判例中规则所用的词语的意义，妨碍了将该规则适用于案件的事实。这就是为什么学术著作常常采用一长串案例的形式，来决定事实的法律定性。

有时律师或学者会提及在判例中的实质性理由，认为这些理由不适用于当前的案件。他们可能试图证明，判例的应用会导致荒谬的或不利的社会后果。这种类型的论证所带来的影响尚无法评估，但是没有法院会在裁决中讨论这一点，更不会在意见书中以一种显著例外的方式提及它。这个实质性的理由也许是规则的一部分。行政法的情况是，如果效益大于成本，法律规则会授权一个机构作出裁决。在此种情况下，法院会以三种方式遵循判例：

（1）授权性规则本身并不是由成文法构成，而是由最高行政法院规定，低级别法院遵照该模式进行法律规则论证从而遵循判例；

（2）低级别法院必须平衡未决案件的成本和收益（实质性理由）；

（3）当最高行政法院本身适用了特定规则并作出裁决时，例如判定了某片特定类型土地的效益高于成本，下级法院必须以最高行政法院同样的方式，分析手头未决案件效益与成本（事实分析）（Jurisprudence, ‘LIII e VIII e nouvelle est' t）。

（三）理论的讨论

如果下级法院的裁决与上级法院的判例相反，下级法院的裁决可以被上级法院推翻，则判例具有一定程度的约束力。但是，如前所述，法国法院没有义务遵循判例，只是在某种意义上，高级别法院的法律适用被视为是“正确”的。判例代表的是规则。但是规则并不总是直接阐明的，裁决似乎是特定的而不是普遍的，既判力的权威只及于当事各方。（《民法典》第1351条）。在法国传统中，大量的判例构建成一个连贯体系并发挥功能，是由法律学者架构的理论学说。[23]这主要是由法学教授完成的，这些学说的作用有时被认为类似于法典编纂的模拟。由于这些著作往往具有评价性和规范性的维度，它们可能对法院，甚至对立法者产生影响。例如，有时候法学家会揭示一系列的判例都是基于裁决中的某项原则，而法院本身并没有意识到这点。在评论发表后，该原则也许会得到正式认可，并在法庭裁决中得以应用。公共服务作为行政法的基本原则，意志自治作为民法的基本原则，就是这种模式建构的结果。这就是为什么“理论”有时候也是一种“法律渊源”。

虽然判例评论是由学者撰写在在法律期刊上，但由于裁决的简洁，每个法律人在阅读案件时都必须进行类似的操作。法学院的主要练习之一是写案例评论。这些学术评论的形式是标准化的：它们首先陈述案件的事实，然后是法律事项，第三是法律裁决，第四是裁决所依据的规则和原则。

这种做法已经被许多代的法律人实践过，并成为了教科书的科目，但还没有关于具体的法律评论中所使用方法的讨论。[24]

（四）解释性或类比性判例

法国所有的判例都只是为了解释规则或者进行类推。说明性或类比性判例与其他判例之间没有显著差异。

（五）单个判例还是系列判例

就约束力而言，这种区别在法国体系中是不存在的，因为判例不具有正式的约束力。约束力是遵循判例中的原则或规则的义务，因此，是单个判例还是一系列判例所适用的规则就不那么重要了。

尽管事实上单个案例可以形成新的规则或原则，但当判例被一系列的裁决所遵循时，法院和学者都倾向于承认判例作为“审判规则”的作用。在这种情况下，一系列的裁决起到了间接确认单一判例的作用。还有一种情况是，第一个裁决并没有阐明原则或规则，这些原则或规则便只能由接下来的裁决所明确，这就造成了后续一系列的裁决巩固了首个裁决的印象。

由于裁决中“事实的法律认定”技术的应用，法官通常情况下给出的是实际上并不矛盾的连续定性，但没有任何明显的一致性。这是学者和法院案例汇编的功能，即重新解释一系列的案件，以表明它们都遵循一个共同的倾向。

事实上在法国语境中，“判例法”只能在一系列的判例中产生，这是一种意识形态的构建，即在一个民主制度中证明创立普遍性规范的权威并不同于议会的权威，并且这种权力已经被民法典第5条所否认。学者们强调，创造一个“判例法”需要大量的判例，从而使它成为法律习惯的子范畴。[25]

但是如果判例的权威主要来源于最高法院和最高行政法院的层级地位，那么单个的判例就足够了。也就是通常所说的，一个裁决构建一个有约束力的规则。另一方面，一系列的判例也可能被最高法院的单个裁决所推翻。

（六）指导案例的概念

如前所述，在最高法院的判决中，法学评论者区分了原则性裁决和具体裁决。学者们仅仅把具体裁决称之为最高法院的判例行为。马蒂（Marty）将其定义为“最高法院的每一次干预，都可能成为未来类似困难裁决的判例”。[26]其他学者则认为，只要最高法院就一个新的或有争议的问题作出裁决，判例活动就会展开。另一方面，具体性裁决仅仅给出了一个具体的解决方案，并没有任何对未来裁决的导向作用。

当然，在最高法院（最高行政法院也是如此）的裁决中，困难在于明确指明哪些裁决必须被视为原则性裁决，哪些是具体裁决。它们的“判例约束力”是学者们讨论的一个有难度的问题，法教义学用“对法律规则的正当性的评价”来描述它们的约束力的程度。这一特征并不会从该裁决的文本中显现出来。“这是律师作为一个解释者，将其解释为一套禁止或许可的方案，一套裁决中所推论出来的结论”。[27]执业律师的做法有时候是影响深远的，律师辅助委员会（avocats aux Conseils）的做法尤其如此，在法国，他们垄断了向最高法院进行上诉的法律权利。

识别一个案件具有判例特征的方式有很多种。这里有一种说法，“驳回上诉只与原告相关，撤销则关乎规则”。这就意味着比起驳回上诉的裁决，人们在撤销的裁决中更容易发现判例。人们也可以认为最高法院每一次维护自身的判例都是作为一个惩戒机构。

法国学者解析了法律意见的语言风格，以探讨它是否可以被视为判例：

大多数为撤销裁决辩护的形式争论（例如，如果上诉裁决不回应双方的争论点；或者它没有被充分证明）被认为是一种用以控制撤销裁决的纯粹纪律手段。相反，缺乏法律基础和错误的事实认定被认为是产生规则的原因，因为这些规则处于法律和事实的边界。对法律的错误解释（或适用）的争论迫使最高法院在对某一文本所作的解释上偏向其中一方，并因此限制了最高法院对该文本的概念作出更详细的法律定义。这些概念的重新组合使得律师能够在具体裁决中坚持判例的存在，从而区分特定的具体裁决与产生了一般性原则的裁决。对最高法院判例的解读也往往变得有选择性、片面性和规范性。[28]

这意味着，判例的性质并非潜藏在法院裁决的特征之中，而是同时从裁决本身及其法教义学解释之中推断出来。

五、区别、解释、更正和撤销

（一）区别

似乎只有在法院有义务遵循判例，并须在不遵循判例之时必须给出理由的情况下，这种做法才是有必要的。在法国的制度体系中，这种义务本身并不存在，法院在其裁决中也不加以区别，正如它们不援引判例一样。然而，在作出裁决的论证过程中，当事人通常会讨论判例是否适用于目前案件，法院也会加以考虑。

（二）法律评论

法律期刊上的评论是为了讨论判例之间的不同点，从而解释和论证某个特定的裁决。案例评论者会强调，事实的差异导致了一个案例不同于某些可能适用的判例。

（三）过度区分与否

这种实践存在于学者的评论中而不是法庭上。实际上，解释过去的指导案例是一种典型的学术行为，目的是证明“真正的”判决理由与人们习以为常的并不一样，也即是说一个新的或者假设的案件引用判例会得出新的结果。例如，行政法教授几十年来一直在讨论是否存在一个简单的标准，可以将案件分流给司法法院或行政法院。一些学者认为，行政法院对所有与公共服务相关的案件都有管辖权，即使公共服务是由私人经营的。另一些学者则认为，只有涉及行使了本质上不同于私人权力的公共权力之案件，才属于行政法庭的管辖范围。为了证明他们各自的理论，学者们对一系列从早期到现在的案件进行了解释，以证明公共服务或公共权力的标准一直是决定法院管辖权的真正标准。

（四）撤销之类型

由于判例没有正式约束力，所以法国不存在撤销判例的专门法院和特定程序。判例是一种主要出现在最高法院的司法实践，由最高法院的层级地位而建立起来，问题是最高法院何时可以用何种方式撤销自己的判例呢？撤销是一种非常难定义的行为，推翻判决是很难确定的，因为法律意见既没有提到判例，也没有提到撤销的决定。学者之间经常争论的一个问题是，一个特定的裁决是否实际上推翻了一个判例。

立法方面有一些不同于判例的地方，我们通常不称其为“撤销”，这将在五之（七）中讨论。

（五）预期的撤销

法国的制度体系没有任何预期的撤销，因为这相当于一项适用于今后案件的一般规则的陈述，这样的做法会被认为是对民法典第5条的违反，即“法官不得就其受理的案件作出一般规定和规则”。该条款源于对法国权力分立的解释，禁止法官造法。其目的是禁止有权颁布一般规则的原最高法院的活动。这最初是在1790年8月16日至24日法国大革命初期颁布的一项法令中公布出来的，后来被1804年民法典第5条重申。如今，第5条被视为对各种法院具有约束力的一般原则。例如，在侵权责任法中，法国体系认为所有的裁决——所有的判例法——实际上都来自民法典的三条规定。

然而，学者们在评论最高法院的重要裁决时，往往能够预见到一些可能的撤销。他们能这样做的原因是他们注意到“法学理论”中有一种趋势，并据此推断未来的撤销裁决。在这项工作中，案例汇编的意见和最高法院的年度报告很有帮助。

（六）下级法院的可预期撤销

下级法院的可预期撤销显然是被允许的，因为判例没有正式的约束力，而且在实践中这种做法也是常见的。这正好可以由法院的层级制度和移送最高法院之前的程序来解释。原则上，最高法院并不是第三级别的上诉法院，之所以会有争议肯定是因为存在除事实问题之外的法律问题。因此，最高法院只处理上诉法院被认为违反了法律的案件。通常情况下，这种对法律的违反是经过深思熟虑的有意为之，因为这种做法实际上是下级法院尝试改变规则，并不顾最高法院的判例，目的是最高法院能够撤销自身的判例。（这里的“下级法院”包括拥有一般管辖权的初审法院。）

这也可以被社会和政治因素所解释。法国的法官从法学院毕业后，便在国家司法学院接受培训。他们在很年轻的时候就在低级法院开始了他们的职业生涯，当他们有更多的经验时，他们会升迁到高级别的法院。在低级法院的较年轻的法官大多数参加了职业工会。这些工会在重要的法律问题上有自己的立场，并鼓励其成员作出相应类型的裁决，有时还会试图改变判例。

（七）判例与立法实践

法国体系的一个特质必须在此强调：法院创制一般规则的最常见理由是立法机关的默许，因为立法机关随时有权制定成文法撤销法官所造的法。这就是为什么最高法院和最高行政法院撰写的年报会罗列出最重要的裁决，而且有时还会提议新的立法。最高法院的年报有时候会反省自己的裁决，并必须用现行的成文法进行解释，这被称之为法条更正。事实上，新立法常常被认为是必须的，因为判例法并不令人满意。有时，法院会采用一种特殊的策略，即作出激进的裁决，显示现行法律的不合理和副作用（反常的影响），以刺激立法机关制定新法律。

事实上，立法机关的干预可能出于两个完全不同的目的，要么是为了确认一个判例，要么是为了推翻一个判例：

（1）立法机关颁布法规确认判例。（Cass.21.7.82（Bull.II, n.111）and loi du 5 janvi-er 1985）。[29]一个例子是民法典1384条解释的判例。在1982年以前，最高法院对民法典第1384条的解释是，只要受害人有过失，侵权行为人就可以要求免除部分责任。在1982年，一个判例裁决不予以免除部分责任，但只有在受害者的疏忽是不可预见和不可抗拒的情况下才可以全部免除责任。1985年的立法简单确认了这个原则。这里有五种对于这种态度的解释。第一，立法机关担心下级法院抗拒或拖延对判例的遵循；第二，成文法的约束力及于所有法院和法院体系，并不仅仅是判例制度所涉及的法院体系；第三，一些法案起草者可能希望以规则所涉政策的真正制定者的身份出现；第四，当不清楚判例所涉及的规则是否适用于其他事项时，立法机关可能希望明确地适用该规则，而不必等待新的案件出现；第五，如果新的系统性立法已经生效，法院就有必要重新考虑自身所制定规范的实质性定义。

（2）更常见的情况是，立法机关颁布法规是为了否定判例。有时法院会用新的判例来抵制这种新的法律。这就是争议法庭，一个用于裁决司法法院和行政法院之间的管辖权和审判规则争议的混合法庭。争议法庭对1933年的一项规则作出了被认为是违反法律的解释，并裁决在特殊情况下遭到任意逮捕时或者遭受任意逮捕和拘留的受害者向国家寻求损害赔偿时，由行政法院而非司法法院管辖（T.C.27 mars 1952, Dame de la Murette, Rec.626, D./1954.291, note Eisenmann）。当这一裁决受到法学家的批判之后，议会通过了一项更自由的立法：每一个侵害个人自由的案件都只能由司法法院管辖（Article 136 du code de procédure penale, modifiépar la loi du 31 decembre 1957）。但是，争议法庭和最高行政法院都对此条款有一个非常直接的解释，并且规定司法法院无权裁决任意逮捕的行政行为的效力和意义（T.C.16 nov.1964, Clement, Rec.796, D.1965.668, note Demichel）。

甚至出现过在判例被成文法确认后，最高法院背离自己判例的情况。在上述提到的1985年法律确认的案件中，最高法院在该法律颁布两年之后裁决可以部分免责，从而推翻自身1982年的判例，并重申了1976年的判例。

（八）判例冲突

最高法院的作用是统一审判依据，这就意味着冲突的解决方式精确的统一。在此种情况下，指导案例一般可以被找到。最高行政法院也是如此。判例冲突的情况是在发生在两个不同种类的法院之间，争议法庭可以找到解决方案。若是同一法院体系下冲突的裁决就变得更加棘手了。这可能首先发生在最高法院的两个分庭（委员会）之间（14.3.1984, Cass.2e ch.civile, n°49, et 5.11.1985, Cass.Comm.n°260）。[30]解决这一问题的方式是组建混合庭或者由最高法院院长召集全体会议决定。但这并不意味着冲突的各分庭会遵守全体会议的决定（Cass.civ.1, of 8 dec.1987, Bull.I.342中的分庭没有遵守，但另一个案件：21.1.1987, Cass.civ.II, Bull.II, n°23中的分庭遵守了）。

最糟糕的一种情况是冲突的裁决由同一个法院或同一个分庭作出的（Cass.civ.I, 24 fev.1987 and 24 nov.1987均解释了民法典第832条）。[31]这由学者解释其成因仅仅是法院超负荷运作，这的确有深层次的原因，但是并没有任何制度上的或学说上的应对措施能解决它。

（九）假象案例

法国法院裁决及其说理的风格使法官在论证判例时不能预设假想的案件。如前所述，这种裁决及其说理的风格非常简洁，且具有权威性和法律性。这也就没有留下详细而具体的说理空间。

毫无疑问，假象案例的使用经常出现于学者或律师对法庭裁决的评论中。例如，学者常常会在案例评论中例举一些荒谬的情况，目的是说明该裁决不能推广到相似的案件，否则会产生不可接受或不合理的结果。另一方面，如果学者支持某裁决，他便会努力地证明其可以一般性地适用于相似案件，即使是假象的案例也是如此。但是这种推理并没有限制判例，而且可应用于适用法规的裁决。

律师的说理同样如此。为了反驳对方的理由，他们也是用这种论证方式。当他们面对一个规则（成文法或判例）不利于被代理人的情况，他们会尽全力表明该规则不适用于该案件。判例其实没有任何的特殊性。这种类型的推理，无论是一般性的假想论证抑或特殊性的归谬论证，它们都是法律论证的形式之一。

六、一般观点、评价和其他

（一）理论和实践

在法国体系中，理论与实践之间存在着巨大的鸿沟，至少在官方的法律说法中，判例仍然不可能被当作正统的渊源，但是随着法律和司法裁判的发展，判例的作用被接受了。

最高法院在该问题上所采取的方式方法是至关重要的。为了达致其现实目的，并兼顾到下级法院达致新的解决办法，最高法院强制推行自己的司法意见。一旦判例创制了原则，这种做法就不会停止而且会愈发精致。该原则也就会稳定下来，然后例外和区别技术将被采用来确定其适用范围。这种方法被学者们称为“逐步法”。[32]

按照此种方法，法规作为法律来源的排他性构造就得以保留，同时司法活动的统一和稳定也得以保证，因为判例不会是一项孤立的裁决。这是演变的结果。[33]因此，这种方法主要是创制一个一般性的的原则，这个原则具有足够的灵活性，可以被大量的具体案件适用。但这种构造的方式，仍然需要被（官方）确认，即这一原则是在正向的、成文的法规中表明的。

（二）最新的变化和进展

法官造法的比例在本世纪是明确上升的，尽管这也可能是法律的绝对数量增加所致。此处可以从以下几个方面分析：第一，大量的成文法表述质量不佳，导致了解释的困难从而要求判例进行补充；第二，经济和社会政策的复杂性增加，导致立法者将大量的自由裁量权授予给政府当局和行政机构，法院采取措施控制此种权力，这些措施往往是通过判例设置限制和创立规则进行的；第三，很多领域立法的步伐跟不上社会需要，因而产生了适用案例填补空白的需求；第四，司法审查的发展有极大的影响。宪法委员会的判例必须被其它法院所重视，并且不受立法机关阻碍；第五，宪法法院角色的更新、人们对其他国家法院角色与声望的了解，国际环境（特别是欧洲）的变化等一系列因素使法国法官渐渐改变了关于审判本质的认识。

（三）国际环境的变化

前文已经提到，法国宪法的一项规定赋予国际条约高于国内成文法的效力。因此，如果某一条约与某一法规之间发生了冲突，尽管宪法委员会拒绝宣布此规定违反了宪法，条约也会占据上风。最高法院首次作出裁决：与条约相抵触的法规不能适用于当前的案件，这也是最高行政法院所遵循的一个重要判例（CaféJacques Vabres）。这自然给了所有的法院一个非常重要的空间来审查成文法。这种权力的存在，对于那些希望扩大法国司法审查权的人来说是一个重要的论据。但更为重要的是，在行使这种权力时，法院受到条约的约束，也就意味着必须遵循两个欧洲法院确立的判例。

另一个因素是欧洲大陆合宪性司法审查的巨大发展。司法审查的基本概念在欧美之间有很大的不同，但欧洲国家之间有很多的相似之处。法院随时了解其他法院的判例和审判方法。宪法委员会的法官定期举行会议。学者们认为，这些裁决具有实质性的相似之处，有些学者甚至谈到了“欧洲宪法普通法”的发展。[34]

（四）批评和其他

案例的适用有时是存在争议的。一些法国学者担忧，下级法院模仿上级法院判决的趋势扩大化，如果它导致在每一个或多或少相似的案件中，低级法院简单采用重复机械的解决方案的话，这将变得非常危险。这种危险不仅仅是下级法院对上级法院的模仿，也包括最高法院对自己裁决的机械重复。萨鲁登（Saluden）写到：

案例汇编的第一步工作就是搜寻判例。这种参考查询同样以归档方式进行，也是找寻判例……计算机数据的生成很可能会促进这些实践的发展……一项政府的规章（decret n°84-134 du 20 fevrier 1984）甚至规定了关于原告提出的上诉论证的文本分析服务和数据储存…很容易设想该项目会带来的后果。甚至可以说，审判可能会退化为行政管理。[35]

但这种危险也不必被过分夸大，因为“法院是处在正义和裁决模范性的两个可选择目标之间。后者导致了一般规则的制定。因为所要建立的原则具有普遍性，法院并不希望作出不公正的裁决，也不希望导致其他可能的不公正裁决。因此，法院的裁决是这两个目标的折中”。[36]

（编辑：杨知文）