二、中国旅游市场的失范

按照涂尔干的社会分工理论，“社会分工不仅具有表层的经济属性，还具有深层的道德属性；分工不仅建构了市场；还建构了市场背后的社会。进一步说，现代社会中的市场机制，以及其背后一整套抽象的程序技术，都建立在社会团结和道德规范的基础上”[25]。按照这样的观点，在经济社会中必须存在调整经济的规范，运行良好的市场经济也必须有一定的制度环境作为依托。

（一）市场有序的基础条件

1.主体身份清晰

在市场经济条件下，如果说市场是一个广阔的舞台，那么市场经营者是舞台上的演员，而政府则是这出戏的导演，一个不适格的演员被推上舞台，演出的失败就不足为怪。因此，我们要做的是选择优秀的演员进入舞台，并能够将演技低劣的演员及时清除出场，在市场上对主体身份的界定至关重要。我国相关民商事立法都有关于市场主体身份界定的标准，如《保险法》《商业银行法》等立法关于保险、商业银行等特定公司成立条件的规定。我们强调主体身份界定的清晰并不意味着对市场准入条件的苛刻要求和对其行为方式的过度监管。相反，在现代社会，放松管制是基本趋势，如我国2014年3月修改的《公司法》普遍取消了关于一般性公司最低注册资本的要求。此处，我们提出市场主体身份的清晰要求的意义在于使经营者能够明确自己的市场地位，并以合法稳健的方式进行经营。

2.同业合作良好

在市场经济条件下，市场主体间是一种竞争与合作的关系。没有竞争会造成市场的萎缩或垄断，没有合作则会造成市场的混乱。尤其在现代社会，广泛而深入的社会分工决定了一件看似简单的产品，往往是多个经营者互相合作的结果，很多行业的发展需要不同领域的企业密切配合，在合作中实现共赢。在旅游产品的供应中这点体现得更为明显，如对包价旅游合同的履行，旅行社往往需要交通、宾馆、饭店、景区、商店等辅助人的密切配合，正是旅行社和履行辅助人之间建立起常态的合作机制，才对旅游产品的营销成功起到了至关重要的作用。

3.市场经营自由

无论在哪个国家，都不存在绝对自由的市场，都需要对市场行为进行自由与管制的合理界分。只有通过市场我们才能完成资源的合理配置，建立对市场主体的优胜劣汰机制，但是如果没有市场自由，这一目标就无从谈起。自由是实现效率的基本方式，而管制是维持秩序的基本要求。在社会发展的不同阶段，政府对经济生活的干预程度有所不同，但是总的趋势是建立起真正意义的市场机制，更多地放松管制，并在更大程度上依赖市场的自发调节。同时，政府要承担好游戏规则维护者的角色，以稳定的市场监管机制担负起维护市场秩序的任务。

4.市场规则明确

在市场的舞台上，演出的顺利进行还在于能够按照导演的要求完成好预期的角色安排。在市场机制成熟的社会，市场组织规范发挥了极其重要的调整作用，因此市场经济也被称为法治经济，市场经济中的各种规则最终都要通过公司法、消费者权益保护法等法律明晰地体现出来，通过法律形式表现出来的游戏规则成为市场主体实施经营行为的基础，也是判定其行为效力的主要标准。近年来，一提到中国市场经济运行中出现的各种问题，人们往往将其原因归结为法制不健全。其实，随着社会主义市场经济法律体系的建立，还将问题出现的原因归结为我国的市场经济法制不健全是不符合实际的，我们现在要做的是如何树立法律的权威，如何形成契合市场经济内在要求的法治文化。

（二）中国旅游市场行为的表征

1.主体资质良莠不齐

我国旅游市场主体的变迁与旅游业的市场化进程一直相依相伴。在计划经济时代，作为旅游业营销主体的旅行社的身份简单，如最早的总部设在北京的国旅和中旅两大社均为国有企业，其他旅游经营者如旅游景区最初也大都定位为国有事业单位。但40多年来，这种身份不断演化。以旅行社为例，1978年国旅总社开始作为事业单位实行企业化管理，从而开启了全国旅游业微观主体市场化的改革历程。1984年9月，国务院批准国旅总社由事业单位改为企业单位。次年1月，原国家旅游局《关于当前旅游体制改革几个问题的报告》得到国务院批转，该报告提出建立以国营旅游企业为主导的多种经济形式、多渠道、少环节的旅游经营体制。1985年5月，国务院颁布了《旅行社管理暂行条例》，在对该条例的解答中明确旅行社必须是实行独立核算、自负盈亏的企业。对于尚属于事业单位性质的，应当在6个月内改为企业。在这一时期，改革的主要目标是旅行社要政企分开。当时，按照条例的规定旅行社还被分成三类，并需要有3万—50万元的最低注册资本的要求。1987年3月，在全国旅游局长会议后，各省、自治区、直辖市的旅游管理体制改革工作有了新的进展。江苏、陕西等省、市的旅游局率先对所属旅游企业实行了承包经营责任制试点，北京市还成立了一大批旅游集团公司。到了1992年，党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的目标，全国的旅游企业由此开始了全面重新洗牌，总的来说就是不断调整设立旅行社的门槛，最终使旅游企业的设立变得更为容易。1996年国务院颁布了《旅行社管理条例》，仍将旅行社分为国内社与国际社，并设定了最低30万—150万元最低注册资本的要求；2001年国务院对该条例进行了修改，主要增加了关于外商投资旅行社的要求，并且对外商投资旅行社设定了很高的门槛，其最低注册资本为人民币400万元；2009年国务院颁布《旅行社条例》，规定设立旅行社要有不少于30万元的注册资本，但取消了对外商投资旅行社过高的注册资本的要求。2013年颁布的《中华人民共和国旅游法》并没有明确规定设立旅行社的最低注册资本要求，但是2016年3月国务院发布的《关于修改部分行政法规的决定》，将《旅行社条例》第六条关于旅游业务准入资格修订为：“申请经营国内旅游业务和入境旅游业务的，应当取得企业法人资格，并且注册资本不少于30万元。”

随着旅行社业的不断发展，全国纳入统计范围的旅行社不断增长，资产总额不断增加。值得一提的是，在表面繁荣的背后也暴露出诸多问题：我国的各旅行社规模大小不一，内部的管理模式和运营方式也多种多样，现代公司制的企业法人治理结构没有普遍建立，小弱差的旅游市场经营者仍普遍存在，旅行社经营效益各异，具有统一的品牌形象、在业界具有较高的知名度和美誉度的旅游企业为数不多。可以说，在当下中国的旅游市场上，国有大社一统天下的局面已经一去不复返，但是群雄逐鹿的合理竞争局面尚在形成过程中，浑水摸鱼者仍大有人在。

2.竞争行为混乱无序

经济的发展不可避免地造成社会竞争，如涂尔干所言：“随着社会容量和社会密度的增加，劳动逐渐产生了分化，这并不是因为外界环境发生了更多的变化，而是因为人类的生存竞争变得更加残酷了……换言之，竞争的人数越多，对匮乏资源的欲望越强，战争就会越激烈。”[26]在市场经济条件下，企业之间必然存在广泛的竞争，旅游行业更是如此。旅游行业属于准入门槛较低的行业，同时较高的利益回报使更多的人对这一行业趋之若鹜。在这样的背景下，竞争的结果就是旅游者利益的受损和对市场秩序的破坏。以北京市为例，根据北京市文化和旅游局的统计，“2019年第三季度旅游投诉情况公示1018件，同比去年（768件）增加32.6%，其中涉及旅行社投诉863件，同比去年（510件）增加69.2%；涉及景区投诉130件，同比去年（117件）增加11.1%；涉及四、五星级饭店投诉16件，同比去年（21件）减少23.8%；涉及社会旅馆及民俗村户投诉9件，同比去年（31件）减少71%；投诉数量总体上呈上升趋势”[27]。投诉反映的主要问题多种多样又似曾相识，不外乎降低质量标准、出境领队和国内导游服务不到位、擅自增加自费项目和购物次数、行前解约退费等问题。此外，旅游市场的无序竞争还表现为市场潜规则泛滥，最终造成劣币驱逐良币的恶果。以北京市的“一日游”为例，首都的旅游资源丰富，“一日游”本来是很多来京短期出差旅行人士游览京城高效经济的旅游形式，但是近年来各种非法“一日游”充斥市场，一些机构和个人没有经营资质，但是打着正牌大社的幌子低价揽客，然后带游客进行强制或欺诈消费，最终竟使得很多正规旅行社为了维护自己的名声，无奈退出这一领域。虽然北京市文化和旅游行政主管部门下大力气整治，但是北京“一日游”市场的“劣币”仍大量存在。

3.监管权力多元乏力

旅游行业涉及的领域的广泛性决定了政府管理的多元性，但是由于我国部分领域的政府管理体制的条块分割，使得很多问题无法形成合力有针对性地加以解决，就旅游行业来讲，涉及公安、工商、物价、质监、交通、城建、林业、宗教、食品药品、劳动保障等多个部门，这些部门在特定时期可进行联合执法，但是对日常经营性行为的管理显得薄弱，仅由文化旅游行政主管部门来处理更是鞭长莫及。我国《旅游法》第八十三条规定：“县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。”但是在具体管理的过程中，究竟涉及哪些部门，各个部门的职责是什么，它们之间又是如何来分工的？《旅游法》也没有给出一个明确的说法。

在旅游执法问题上，颇具中国特色的运动式执法也一直被广泛采用，最终造成市场主体的投机心理明显。其实，不仅是旅游执法，在中国的行政执法领域，各种通过“专项行动”形式进行的执法仍大量存在。在此，笔者无意否定各类威慑性执法在维护社会稳定方面的速效性及其在顺应国情民意方面的积极意义，但它们毕竟是非常态的执法举措，不能泛化为法治社会执法的基本方式。也许这种做法符合实质正义的要求，但是却传递出法律工具主义倾向，使民众感到法律更多地与暴力、惩罚相联系，而不是与公民权利、社会和谐相匹配。在旅游市场监管的问题上，“运动式”执法的最终效果也并不理想，实践证明尽管一个时期以来各级文化旅游行政主管部门一直没有放松对各类违法行为的处理，但是旅游违法行为仍然是屡禁不止。这不能不说我们在监管的思路上仍存在一定的问题。

4.规则设计不甚明确

市场规则是塑造旅游市场软环境的主要手段。在中国旅游市场管理上，虽然《旅游法》的颁布使市场规则有了灵魂，但是此前形成的多级、多层次旅游立法格局还需要做进一步的调整完善。

（1）《旅游法》的实效问题

2013年10月，30年磨一剑的《旅游法》颁布实施。三年来，作为旅游基本法的《旅游法》的具体实效也经历了一个变化的过程：在法律实施之初，有关遏制不合理低价游、旅游购物的规定的确起到一定的震慑作用，很多旅行社在行程中都取消了涉及旅游购物的条款，旅游团费也出现了一定幅度的上涨。此间，一些习惯了以往经营之道的旅行社都在观望，可谓“愔愔然，莫相之”。再后来，它们发现《旅游法》不过“技止此耳”，最后就又回到老路上。这一现象表明，虽然没有《旅游法》是万万不能的，但是《旅游法》也绝对不是万能的，寄希望《旅游法》能够解决中国旅游业发展中的所有问题也是不现实的。一方面，《旅游法》尽管提升了旅游立法的效力层级，但是大部分规定也并非前所未有，我们单纯把法规的效力进行了升级，并不能保证会取得预期的法律实效；另一方面，《旅游法》内容的合理性问题、实施中的执法力度和技术问题，都会对法律实效产生很大影响。2015年原国家旅游局主办了旅游市场执法专业能力建设高级研修班，来自全国各省、自治区和直辖市旅游委（局）行管、质监执法部门，以及各省会城市、计划单列市旅游执法部门的执法人员，结合自己的一线工作经验，对《旅游法》有关低价揽团、旅游购物、代理招徕等很多方面的规定都提出了一定程度的质疑。总的来说，《旅游法》的规定大都是原则性的规范，还需要相应的诸如实施条例一类的配套规则。

（2）地方性配套法规的出台

虽然在《旅游法》制定的过程中，立法者进行了广泛的立法调研和较为科学的立法论证，但是仍难免出现挂一漏万的情况。由于我国幅员广阔，各地旅游资源的类型和分布不同，风土人情各异，这决定了即便有旅游基本法的规定，各地针对本地区的实际情况，制定地方性法规仍显得必要。很多地方的一些好的做法也确实值得推广，如在我国西藏自治区，政府为了限制旅游车辆超速行驶，在主要道路的各区段实行打卡计时制度，即将从A地到B地的时间经测算规定为若干个小时，对车辆提前达到的要进行罚款，这样车辆超速行驶就变得没有意义。这一制度是在吸取过去因超速导致交通事故的教训基础上，针对本地交通路况做出的科学管理方案，这种做法很好地遏制了西藏自治区旅游车辆的超速驾驶行为，导致事故的发生率大幅度下降；又如，为了解决作为事业单位的旅游质监部门的行政执法权问题，2002年的《福建省旅游条例》第四条第二款规定：“旅游行政管理部门可以委托旅游质量监督管理机构负责旅游市场秩序的监督检查，受理旅游服务质量投拆。”这样，可以使本地旅游质监部门的执法变得有理有据，从而排除了执法主体身份的障碍，也更符合行政法治精神。可见，我们现有的各层级旅游法规还需要做进一步的修订，这其中包括国务院的旅游行政法规、最高人民法院关于审理旅游纠纷案件的司法解释、文化和旅游部的行政规章以及各省、自治区、直辖市制定的条例，对它们要进行梳理，以契合旅游法的规定。

（三）行为失范的社会背景及维度

1.社会背景

改革开放40多年来，中国用很短的时间走完了西方社会需要上百年走完的路程，虽然我们的经济建设取得了卓越成就，但由此衍生的社会问题也日渐突出，有学者认为其主要体现在如下三个方面：“一是组织功能弱化和社会团结的纽带有待加强，社会整合需要借鉴新的路径；二是社会行为规范和道德规范有待进一步明确，并有待社会成员的监督和执行；三是社会转型带来的思想观念混乱以及由此造成的信仰缺失甚至精神上的虚无主义表征。”[28]在这样的社会背景下，社会失范问题十分突出，在社会生活中的很多领域，都存在不同程度的失范。旅游市场的行为失范只是社会整体性失范的局部体现，研究旅游市场失范行为不能脱离中国整体的经济环境。目前，随着社会主义市场经济体制逐步完善，社会主义市场经济法律体系也基本建立起来，但是距离全面依法治国的实现还存在很大差距，在政治、经济和社会生活的各个领域，仍会产生一定的失范问题，如政治上的权力寻租，导致的公共权力腐败而造成的失范；经济领域诸如食品卫生、商业贿赂导致经济秩序混乱而形成的失范；社会生活领域的环境污染、医患矛盾等造成的人和自然之间、人和人之间的关系的失范等。这些失范行为都在一定程度上侵蚀着整个社会的机体，使社会规范的要求得不到落实，产生较大范围的社会无序。我们在研究旅游市场失范问题之时，要兼顾中国整个市场经济运行状况的共性和旅游市场的个性，以免只见孤立之树，不见林中之树。

（1）社会结构深刻变迁

如前所述，失范行为有时表现为群体性的越轨行为。早在20世纪20年代，美国芝加哥学派的社会学家们就认为，社会解组导致越轨行为，也就是说，越轨行为的大量产生并演化为失范，与社会结构的变迁不无关联。在传统的社会中，血缘和乡情等因素将人们紧密连接起来，局部的团体规范对人的行为起到有力的调整作用，也促成了社会关系的稳定性。但是到了近代工商业社会，人们的社会角色的多元化、职业选择的多样化、人口流动的极速化一步步地促进了传统社会结构的解组，整个社会由传统的熟人社会过渡到现代的陌生人社会，“人们越是彼此缺乏联系，隐姓埋名，社会解组的程度就越高；社会解组程度越高，越轨行为就越多。”[29]就中国社会的发展状况来看，正处于由熟人社会向陌生人社会转变的过程中，传统的局部规范难以发挥调整作用，新的制度性规范还没有被完全楔入人们的头脑中，这样就出现了规范的断层期和断层带，这是人类社会发展很难超越的一个阶段，东西方莫不如此。例如，即便当今世界最发达的资本主义国家——美国，在迈向工业化的过程中，也发生过较为典型的解组与失范的情况。经济转型尤其是突如其来的变化是造成社会冲突和越轨的重要诱因。在美国肯塔基州哈兰县，当年由于煤矿工业的迅速发展，使这个小县城人口剧增，人们的工作和生活方式发生改变，恶习泛滥，最终这个宁静的乡村竟变成“血腥的哈兰”。[30]在当下的中国社会，经济生活的个别领域也有几分相似之处。关于社会解组的原因，芝加哥学派的学者们认为，它包括城市的绝对规模、人口的相对密度、异质性特别是种族异质性等几个方面。[31]例如，前面谈到的北京市的非法“一日游”问题，其问题之所以如此突出，与北京的城市规模、旅游资源的分布和经济交往方式等因素密切相关。北京旅游集散中心的有关负责人估计，“北京的一日游市场份额在每年1亿元至2亿元。而集散中心一年的营业额也就是30万元到40万元”。[32]可见，北京市庞大的“一日游”市场需求和监管的困难性决定了“一日游”问题如此突出，这方面仅靠政府单方面的“严打”已经难以起到立竿见影的效果，政府可以通过一时的执法行动改变人们的短视行为，但是却难以彻底转变失范的行为方式和思维方式，真正意义的市场经济离不开现代市场经济文化的支撑。

（2）市场越轨亚文化泛滥

失范也具有一定的文化属性，是社会的异质性亚文化。朱力认为：“失范亚文化吸引、凝聚着游离于主流文化之外的各种不良的非主流文化，形成了一套独特的文化结构，影响着失范者的思想，为部分反社会成员提供另一套价值系统和规范系统。”[33]这一概括是有道理的。中国传统社会是典型的农业文明社会，当下农耕文化根基尚存，现代工商业文化和交往方式仍缺乏土壤。在社会转型时期，全民对利益的深切渴望以及社会评价机制的扭曲，造成市场经济亚文化产生，旅游市场经营亚文化作为一个分支也逐步形成，这种亚文化的基本特征就是漠视规则，对消费者进行肆意掠夺和欺诈，而任何一种文化都有释放和传递的效应，初始的非规范行为没有得到有效遏制，就会滥觞成为一种群体性通行模式，最后生成为某种积重难返的经营文化。索罗金曾说过：“如果某人与整个连队的步调不一致，那也许是由于它听到的是另一个鼓点。”[34]当越来越多的人听到那另一个鼓点时，队伍迟早要走乱。在社会生活中，社会成员的价值观决定了其行为方式，共同的行为方式形成了群体的行为模式，越轨亚文化的驱动力是强大的，“越轨亚文化群都具有独特的、为其成员欣然接受的行为规范，即属于该种亚文化群的成员用以区别是非的准则”[35]。关于亚文化的社会根源，莫顿认为，越轨行为并非来自人性中原始的无政府主义，而是与社会结构密切相关。群体性的文化价值目标深刻影响个人的价值目标，但却并未规定好实现这些目标的手段，但是社会规范却在限制实现这些目标的手段。“大规模的越轨行为只有在下述情况下才会发生，一个文化价值目标系统将某些人人都有的共同成功目标实际上完全置于其他一切目标之上，而对其中相当一部分人来说，社会结构却严格限制了或完全堵死了达到这些目标的途径。”[36]按照这种解释，旅游市场失范行为的本质也在于实现欲求的手段不合理。

就中国旅游市场来说，市场亚文化主要表现为商业道德的缺乏和潜规则的泛滥。在传统中国社会，人们基本的生活伦理和商业伦理大都是统治阶层以各种形式灌输给民众的伦常规范，其人性预设是人应该具有“存天理，灭人欲”的道德情操，但这其实是幻想。现实中的人总是利己的，利己本无可厚非，正当的商业伦理是人就应该利己，但绝不能损人。在我国旅游市场上，还存在所谓潜规则文化，作为一种心照不宣的规范，潜规则使行为人通过彼此间的默契建立起行为和利益的共同体，并以他们特有的方式来完成交易，如在团队旅游中的旅游购物环节，导游带领游客去购物商店并在事后取得回扣就是不言而喻的潜规则，实践中他们都采用即时清结的形式，即在购物后导游随即去商店结算一定比例的回扣金额，到如今这已经成为不是秘密的秘密。有关潜规则的运行机制，可以这样描述，“潜规则发生之时，在行为人之中自然地形成了一个‘圈子’，这个‘圈子’实则一张利益链接网，大家的利益息息相关，同荣同损”。[37]潜规则被有些学者称之为第二种规范，它的产生源于市场化中盛行的隐蔽性交换。[38]还有学者指出：“在社会转型这一大背景下，这种潜规则文化被看作一种时尚，社会精英和大众根据自己对潜规则文化的理解，在不同维度上共同进行着对社会失范的建构和传播。”[39]根深蒂固的潜规则文化存在也是旅游市场诸多失范行为难解之惑的深层根源。在我国，旅游市场的潜规则遍布各个环节：在主体身份上，假冒他人商业名称、通过设立所谓的门市部进行挂靠承包；在缔约过程中，通过虚假宣传、低价揽团、揽客后肆意转团；在履约过程中，诱导游客购物收取回扣、安排五花八门的变相消费、偷梁换柱减少景点，等等行为，不一而足。旅游市场失范行为之所以治理难，其深层次的根源也在于撼行为易，撼文化难。

那么，这种另类的规范是如何产生的呢？笔者认为，从生物进化论的角度来看，亚文化最初来自事物成长过程中的基因突变，开始也许是一种偶然的因素，但是随着其不断地发展，形成一种转基因的力量，从而从根本上改变了事物发展的趋势。在这一进程中，其他事物的回馈又起到一定的反作用，它或者逐渐遏制另外一种规范的势力使其被压抑，或者漠然处之使对方的继续发展得顺理成章。就两种不同社会规范的抗衡过程来讲，面对规范的摇摆，人们的选择至关重要，“如果规范是临时性的、不稳定的、无效率的，人们遵守了规范而没有得到回报，遵守规范并不能给遵守者带来直接的或间接的收益，反而遵守规范的人比不遵守规范的人要付出更多的代价或成本，我们将之称为规范贴现率。规范贴现率其实就是社会规范的损耗率，与其相对的是失范赢利率，即行动者通过失范可以获益而不会受到惩罚”[40]。就我国的旅游市场来讲，失范之所以产生就在于经营者通过潜规则所获得的贴现远大于通过显规则获得的利润。

（3）公权力配置和运行强弱不适当

公共权力的价值之一在于维护社会的基本秩序。在1982年的《大西洋季刊》上，美国学者凯林和威尔逊共同发表了题为《破窗理论》（Broken Windows）的文章，文中提到：“如果一栋建筑的一扇窗户破了且无人修理，其他窗户很快也会被破坏……一扇未修补的破窗，代表那里无人在住，打破更多的窗户也无所谓。”[41]文章以“破窗”来形容在警方维护秩序勤务方面的重要性，但是这一理论涵盖的领域具有普遍性。在社会生活中，类似损害秩序的“破窗”行为常常会发生，政府的责任之一就是及时发现“破窗”的存在并加以修复，以防止楼窗大面积损坏。要做到这点还需要两个重要条件：其一是现行的政府组织体结构中有一双慧眼，能够及时发现“破窗”的存在；其二是政府能够有动力去努力修补“破窗”。在中国的旅游市场上，最初的“破窗”行为的发生是偶然的，但是我们却错过了修复“破窗”的最佳时机，使得欺诈和强迫等“破窗行为”没有被及时有效制止，以至于更多的经营者以儆效尤，造成更多的窗户被打破，旅游市场的失范行为由此产生。我们现在要做的工作就是大面积地亡羊补牢。

在真正的市场经济社会，政府对经济生活的管理建立在对经济规律的充分认识和利用的基础上，并力求把握好公权力干预经济生活的尺度，以避免矫枉过正。在当下的中国，政府对市场行为的调控有时也存在失当的情况，如对于房地产市场，前些年政府一直强调通过限购、限价等直接行政手段的调控，其结果是房价越调越高，房地产领域的投机盛行。政府对经济生活的调控如果脱离经济规律，其结果就会适得其反。综观国外的市场调控立法，重点关注的是对企业实施的恶意欺诈行为的惩治，很多国家的反欺诈立法都规定得详尽具体，并设定了较为严厉的法律责任，政府的职能也在于制定并严格维护市场规则。目前，在对旅游市场监管的过程中，我国各级监管部门在执法手段的力度和方式上都存在一定的不适合新情况、新问题的地方，需要我们认真加以研究改进。

（4）个性差异与行为选择

从法社会学的角度来看，违法行为的直接动因在于社会成员的个体行为选择。在同样的背景条件下，面对同样的事情不同人的选择结果各不相同。在旅游市场领域，我们既看到一些唯利是图的旅游企业和从业人员，但也看到一批勇于承担社会责任的优质企业和一批具有高尚的道德情操、真诚履行职责的从业者，原湖南省湘潭市新天地旅行社导游员文花枝就是其中杰出的代表。2005年8月，文花枝带团的旅游车在陕西洛川发生严重交通事故，她伤势很重却执意要求施救人员先救游客，后来由于延误了宝贵的救治时间，医生不得不为她做了截肢手术。文花枝在生死关头把生的希望让给游客，把死的威胁留给自己的高贵品质使我们感受到旅游从业群体中的榜样的力量。这说明，旅游从业者并不都具有天生的原罪，而是整个行业通行的经营伦理、个别企业的经营文化、个别从业人员的职业道德共同塑造了当下整个行业的经营状态，每个经营者也都是身在江湖——当雪崩发生的时候，没有一片雪花是无辜的。反过来，旅游市场秩序的根本好转也有赖于各方的共同努力。这期间，如果“出于淤泥而不染”成为多数企业自身的主流文化，并将这种文化贯彻到员工的实际行动中去，则会慢慢带动整个行业风气的逐渐好转，最终完成良币对劣币的反向驱逐。

2.主要维度

关于失范的维度，有学者提出三维度说，认为失范的维度包括价值失范、规范失范和行为失范。[42]这三者标示的领域不同但又存在紧密联系，行为失范的内因往往是价值失范，而规范失范又往往会导致价值和行为的失范。我国旅游市场的发展阶段和商业环境的复杂性决定了市场失范行为的多元化。目前，我国旅游市场失范的维度也主要表现为以下三个方面：

（1）价值失范

价值失范意味着社会主流价值观被抛弃，公认的具有合理性的伦理准则被错误认识和不被遵循，因此也可以说它是伦理的失范。伦理的重要价值在于它能够指导人的行为，在任何一个社会，不论国家的政治、经济结构有怎样的不同，都需要一些基本的价值维护社会的存在与发展。在商业交往领域，诚信价值是在古今中外都被普遍认同的社会价值，从中国古代的信义文化，到现代民商法的诚实信用原则；从西方古代城邦契约文明到现代法治精神，都对诚信价值极度珍视。在市场经济的条件下，经济的健康发展更离不开企业诚信的保证，失去了诚信，中国的市场经济将最终难以为继。中国旅游市场秩序混乱的内在根源也在于市场主体的价值失范，即市场主体秉承的经济价值观错位，他们普遍漠视诚实守信原则，认为获利是一切市场行为的核心价值，至于手段是否妥当则不做过多考虑，最后形成群体性的价值观，这种价值观一方面强化其拥有者的信念，另一方面也对周边人群产生强大的虹吸效应，吸引他们也加入这一价值共同体中，这样造成新的价值失范在所难免。

旅游市场价值失范最终的结果是双输。最初，旅游消费者会因为欺诈和强迫行为而利益受损，但最终越来越多的消费者会选择“用脚投票”，这将直接导致市场的萎缩，市场经营者的市场份额缩小，最终造成市场经营者将无利可图。现在，越来越多的旅游者选择了自助游而不是跟团游，也能在一定程度上说明问题。旅游行业从业者也要认识到，扭曲的价值会造就扭曲的市场，因为“转型过程中的社会应当且必须被整合有序，新的生活方式需要有新的生活秩序，新的生活方式需要有新的价值精神”。[43]那么，怎样维系正当的核心价值？笔者认为，在价值塑造的问题上，法律规则的作用是至关重要的，一方面它以客观明示的方式向市场主体宣示着国家提倡的是什么，反对的是什么，不当行为的后果又是什么；另一方面法律规则也是一种约束机制，它将社会主流的价值观灌输到社会成员的头脑中去，以确保法律所体现的价值被普遍接受。

（2）规范失范

我们知道，制定良法是法治的基本前提，但法律自身也需要具备合理性，即法律代表并维护某些向善的价值。就像涂尔干所说的，这种约束“只能在服从它的人都认为是公平的时候才有效。如果这种约束只是靠习惯和压力来保持，那么和平与和谐就只能在表面上继续存在；身心的不安和不满是潜在的；表面上得到克制的欲望随时会爆发出来”[44]。就旅游市场来说，亦需要良好的法律制度发挥其预期的调整作用。

我国旅游立法的核心是《旅游法》，2013年《旅游法》的颁布实施固然对旅游法律关系的调整起到了举足轻重的作用，但是《旅游法》并不能够使我国旅游业面临的诸多问题一蹴而就地解决。首先，《旅游法》其实也是各方利益的博弈结果。在立法过程中，旅游行业牵涉的管理部门很多，相关政府主管部门都希望强化自己的管理权限，但是国家和地方的旅游行政主管部门在行业监管中的地位如何界定问题，《旅游法》并没有完全解决。对于旅行社来说，它们更希望放松政府管制，扩充自己作为市场经营者的权利。对于旅游者来说，他们希望《旅游法》能够真正承担起权利保护伞的角色，使自己在旅游活动中能真正体味到做“上帝”的滋味。迄今为止，理论研究者和实务界对《旅游法》制度设计的合理性问题争议也较多，如学者们多年来力主的精神损害赔偿、时间浪费请求权等问题在旅游法中都没有做出相应的规定。这样，旅游基本法本身也存在规范的供给不足的问题，从而为失范的出现提供了空间。其次，《旅游法》功能的发挥还需要一定的配套机制。各国旅游业发展的地域性和不平衡性、旅游法律关系的多元性决定了各国的旅游立法存在较大差异。目前，全世界范围内制定旅游基本法的国家并不是很多，与其他国家相比我国的《旅游法》无论是从体例还是内容上看，都有自己的特色，它对旅游法律关系的诸多要素都加以囊括，既有纲领性的宣誓，又有相对细致的规则，可以说《旅游法》是一部比较地道的旅游基本法。同时，旅游法律关系的复杂性决定了旅游法治体系建设的全方位性，目前我国的旅游法律体系有六个层级：第一层级，国家立法。除了旅游基本法，还应该包括民刑事基本法中调整旅游关系的个别规范。第二层级，国务院的行政法规。主要包括2009年《旅行社条例》、1999年《导游人员管理条例》、2001年《中国公民出国旅游管理办法》等，《旅游法》颁布后，《旅行社条例》等行政法规也正面临修改问题。第三个层级，国务院各部、委、办、局，主要是文化和旅游部的部门规章。例如，原国家旅游局有关上述两个条例的《实施细则》、2010年《旅游投诉处理办法》、2002年《出境旅游领队人员管理办法》等。第四个层级，省、自治区、直辖市国家权力机关、副省级、地级市国家权力机关制定的地方性法规。例如，目前几乎各个省、自治区、直辖市都制定的《旅游条例》或《旅游管理条例》。第五个层级，省、自治区、直辖市政府、副省级、地级市政府制定的地方性行政规章。第六个层级，除上述法律法规外，国务院及其部、委、办、局出台的一些规范性文件。为了保证旅游司法案件的审判，最高人民法院在2010年出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》司法解释。目前，我们面临主要的问题是，在旅游基本法颁布实施后，如何协调旅游基本法与上述其他法律法规的关系，以更好地发挥各类旅游立法的社会调控功能，尤其是针对旅游行业发展过程中出现的新问题进行有针对性的规制。以旅游代理为例，在2010年原国家旅游局发布了旅监管发〔2010〕77号《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》。按照该通知的规定，旅行社可以委托其他旅行社代理自己的业务。该通知实施五年来，国内的旅游代理大量发生，代理行为在便利旅行社拓展商业机会的同时也暴露出许多问题，尤其是由于对代理人的资质没有限定，导致一些不具备相应资质的机构进入市场，旅游代理招徕网点泛滥，部分旅行社违规与银行、汽车4S店、家具经销商等非旅游专业代理商合作，这些代理商在招徕游客的过程中操作极不规范，造成旅游市场秩序混乱，特别在出境游和边境游方面问题较为严重，损害消费者权益的现象频发。关于旅游代理，《旅游法》第六十条规定：“旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息……”立法明确规定代理商也应该是旅行社。这样，为了进一步规范旅游代理秩序，原国家旅游局决定从2015年6月1日起，停止该通知的实施。但是按照我国《民法典》总则编的有关代理制度的规定，对代理人的资质并没有明确的限定，这样旅游市场监管部门在对待旅游代理问题上，面临限制还是不限制都左右为难的尴尬局面。这就是较为典型的规范失范。

（3）行为失范

行为失范主要表现为人们在物质利益的驱动下对规则的无所顾忌。行为失范是价值失范的必然结果。实践中，即使规范本身没有任何瑕疵，失范行为仍有可能大量发生。行为失范主要体现在按照现有的评价体系，行为的手段不具有合法性和合理性，它既包括大量的违法行为，也包括某些法律规避行为。行为失范是对行为规范的不遵守，是社会秩序混乱的直接体现，而秩序的恢复在于规范的作用的发挥。涂尔干认为，“有了明确的行为规范，各种功能就能合理地和和谐地发挥作用，那么，社会在经历一个打乱平衡、陷入混沌的阶段，就能重新产生出和谐健康的状态来”[45]。因此，遏制市场行为失范的关键在于针对不同的失范行为确立不同的、有针对性的规范，而规范的确立前提是我们对当下社会失范行为的深刻洞察。在旅游市场上，失范行为在不同的领域都有所体现，下面我们对此做进一步的论述。

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[1] ［美］杰克·D.道格拉斯、弗兰西斯·C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，河北人民出版社1987年版，第53页。

[2] 高兆明：《社会结构视域中的社会失范——一种系统自组织理论方法的分析》，载《井冈山师范学院学报（哲学社会科学）》2003年第2期，第12页。

[3] ［法］埃米尔·涂尔干著：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第345页。

[4] ［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第62—63页。

[5] 孙帅：《神圣社会下的现代人——论涂尔干思想中个体与社会的关系》，载《社会学研究》2008年第4期，第80页。

[6] 黎汉基：《社会失范与道德实践：吴宓与吴芳吉》，巴蜀书社2006年版，第329页。

[7] 薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第979页。

[8] 朱力：《关于失范的类型探讨》，载《公共管理高层论坛》2006年第三辑，第68—69页。

[9] 高兆明：《社会结构视域中的社会失范——一种系统自组织理论方法的分析》，载《井冈山师范学院学报（哲学社会科学）》2003年第2期，第12页。

[10] ［美］罗伯特·K.默顿著：《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，译林出版社2008年版，第260页。

[11] ［美］罗伯特·K.默顿著：《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，译林出版社2008年版，第260页。

[12] 章若龙、刘少荣：《行为失范及其法律调控》，载《法商研究》1995年第4期，第1页。

[13] ［美］杰克·D.道格拉斯、弗兰西斯·C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，河北人民出版社1987年版，第445页。

[14] 参见陈程：《当前我国社会失范的类型分析》，载《社会》2002年第12期，第12页。

[15] 朱力：《关于社会失范机制的探讨》，载《社会科学研究》2006年第5期，第111页。

[16] ［美］罗伯特·K.默顿著：《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，译林出版社2008年版，第274页。

[17] 薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第77页。

[18] 贾高建：《社会转型中的失范问题》，载《理论前沿》2003年第15期，第17页。

[19] 参见张义烈：《论韦伯的失范思想及其理论意义》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2009年第1期，第90页。

[20] 参见陈兴良、刘华：《经济领域中失范行为的评判及其法律规制》，载《中外法学》1993年第3期，第15—17页。

[21] 张君平：《黑格尔法权理论探析》，载《前沿》2010年第13期，第46页。

[22] ［法］埃米尔·涂尔干著：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版第二版序言，第22页。

[23] 孙帅：《神圣社会下的现代人——论涂尔干思想中个体与社会的关系》，载《社会学研究》2008年第4期，第84—85页。

[24] 参见陈兴良、刘华：《经济领域中失范行为的评判及其法律规制》，载《中外法学》1993年第3期，第17—18页。

[25] 孙帅：《神圣社会下的现代人——论涂尔干思想中个体与社会的关系》，载《社会学研究》2008年第4期，第79页。

[26] ［法］埃米尔·涂尔干著：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第223页。

[27] 北京市文化和旅游局：《2019年第三季度北京地区旅游服务质量投诉工作情况》，http://whlyj.beijing.gov.cn/zfxxgkpt/zdgk/gzxx/201910/t20191012_1784791.html，最后访问日期：2020年7月30日。

[28] 吴辉：《迪尔凯姆社会事实论研究——基于唯物史观及其思想史视野的考察》，复旦大学2011年博士学位论文。

[29] ［美］杰克·D.道格拉斯、弗兰西斯·C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，河北人民出版社1987年版，第80页。

[30] ［美］杰克·D.道格拉斯、弗兰西斯·C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，河北人民出版社1987年版，第82页。

[31] ［美］杰克·D.道格拉斯、弗兰西斯·C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，河北人民出版社1987年版，第85页。

[32] 《黑车疯狂“抢客”国旅总社正式退出“北京一日游”市场》，http://finance.people.com.cn/n/2013/0820/c70846-22624229.html，最后访问日期：2020年7月22日。

[33] 朱力：《关于社会失范机制的探讨》，载《社会科学研究》2006年第5期，第115页。

[34] ［美］杰克·D.道格拉斯、弗兰西斯·C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，河北人民出版社1987年版，第91页。

[35] ［美］杰克·D.道格拉斯、弗兰西斯·C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，河北人民出版社1987年版，第96页。

[36] ［美］罗伯特·K.默顿著：《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2008年版，第241—242页。

[37] 陈红艳：《论明规则与潜规则之关系》，载《求索》2012年第11期，第174页。

[38] 参见朱力：《关于社会失范机制的探讨》，载《社会科学研究》2006年第5期，第116页。

[39] 艾旭：《论社会转型时期的社会失范》，载《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》2011年第1期，第297页。

[40] 朱力：《我国社会生活中的第二种规范——失范的社会机制》，载《江海学刊》2006年第6期，第115页。

[41] 转引自［美］乔治·凯林、凯瑟琳·科尔斯著：《破窗效应——失序世界的关键影响力》，陈智文译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第23页。

[42] 具体论述参见朱力：《关于失范的类型探讨》，载《公共管理高层论坛》2006年第1期，第59—75页。

[43] 高兆明：《社会失范论》，江苏人民出版社2000年版，第43页。

[44] ［法］埃米尔·涂尔干著：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆1996年版，第268页。

[45] 吴辉：《迪尔凯姆社会事实论研究——基于唯物史观及其思想史视野的考察》，复旦大学2011年博士学位论文。