一、减弱对竞争者的保护

竞争发生在经营者相互之间。竞争者保护,也就是在争夺合约的过程中,对竞争者之间的利益进行权衡,对于采用不正当方式的竞争者,对企图消灭竞争的经营者予以惩罚,从而恢复和谐健康的竞争秩序。在互联网市场中,强行法对于竞争的保护应当减弱,法律的强制性规则应当更多地让位给竞争者之间的自我调整。理由有三:

其一,互联网资源产权的模糊性及产权竞争激烈性,必然影响合约竞争。如果初始产权的分配存在渐进性和相对性,那么建立在产权制度之上的合约竞争,必然存在不稳定性。在竞争所采取的方式上,如果对既有的权利造成损害,则是法律所不希望的。而在互联网领域,如果部分权利的确认本身是模糊的,那么对于这些权利的损害则难以受到强行法的保护。

其二,在互联网市场中,经营者之间的利益一致性更强。在传统领域中,因为产品生产和销售的规模性和互补性带来“做大蛋糕”而使得竞争者共赢的做法并不鲜见,如一村一品策略的推广等。但在互联网领域中,经营者经营的产品具有多样性和综合性,经营者之间的产品具有交叉性、竞争性和互补性,这使得经营者更容易适当让渡自己的当前利益来做大蛋糕,进而分享蛋糕做大后的盈利。互联网市场上的一种观念是:正在成长的市场细分和市场细分的增长,比市场份额的多少更加重要。因此,在一个非常小的市场细分中占有50%的市场份额,获得的利益可能远不如在一个更大的市场细分中拥有20%的份额。[1]因此,现代的平台领导者可以在开发补足产品和竞争品的公司之间进行充分协调,从而加大产品经营者之间利益的一致性和共荣性。这种共荣性导致互联网竞争的自治性更强,传统法律的强行干预可以适当缩减。

其三,现代竞争理论认为,在一个可竞争的市场上,企业规模不再是问题,“大”不再为祸,取代产业结构的是市场过程:不用过多考虑企业的数量和规模,只要关于价格的信息能够在消费者之间自由传播,只要资源能够顺利地从效率较低的产业转向效率较高的产业,市场就会像新古典理论所描述的那样运行。[2]可竞争理论也对竞争政策产生了一定的影响。它认为在接近完全可竞争的市场上,自由放任政策比通常的反托拉斯政策更为有效。在反垄断法实施的现有领域,少数几家大企业采取纵向兼并或横向兼并的方法,传统的观点都认为这会带来垄断弊端,而在可竞争市场条件下,它们都变成无害的甚至可能是更有效率的了。可竞争理论认为,政府的竞争政策与其说应该重视市场结构,倒不如说应该重视是否存在充分的潜在竞争压力。互联网市场的可竞争性强,正是因为具有较大的潜在竞争压力,在这样的市场竞争中反垄断法的实施就必须注意两个方面:减弱对竞争者的保护,加强对交易相对人的直接保护。对此,可以简要地总结为“横向宽容,纵向严格”的反垄断规制立场。