一、商标构成要素的确定

传统商标多由文字或图形，或字母，或数字，抑或它们的组合构成，这就是商标的构成要素。实践中还有一些非传统商标，由三维标志、声音、颜色、位置等构成。这里主要介绍非传统商标的可注册性和显著性审查。对商标构成要素的判断，是审查商标注册的前提基础，影响可注册性的结论。比如就 “使用在鞋底位置的红色”，究竟是三维标志还是单一颜色，如果是单一颜色，《商标法》是否排除其可注册性？一审法院认为，克里斯提·鲁布托使用虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色。二审法院认为申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，虽然该案申请商标的标志构成要素不属于《商标法》第8条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，应当重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。[3]这表明我国法院对《商标法》第8条的商标构成要素持开放性的理解立场，不因为本条对构成要素的封闭性列举而排除可注册性。

对商标构成要素的判断，还会影响商标显著性的审查结论。比如，在迪奥尔公司申请注册的圆锥形香水瓶的显著性审查中，构成要素究竟是图形商标还是立体商标，存在一些不同认识。商标局和商评委认为申请商标是一个由瓶子构成的图形，不具有显著性；再审法院认为，申请商标请求在中国获得注册的商标类型为“三维立体商标”，应当考虑申请商标进入中国市场的时间，在案证据能够证明的实际使用与宣传推广的情况，以及申请商标因此而产生识别商品来源功能的可能性。[4]可见，图形商标和立体商标的不同认定，对该商标显著性的判断存在完全不同的影响。