三、商标使用与其他概念的区分

（一）商标使用与混淆可能性

第一，商标使用与混淆可能性之间是原因和结果之间的关系，两者虽然都指向来源识别功能，但前者关心使用意图，后者是商标使用行为的可能结果。[21]商标的使用行为可能会发生多种结果，比如导致相关公众产生混淆可能，也可能不会使相关公众产生混淆误认，是否会导致相关公众产生混淆可能则是由多因素综合判定的。在判断商标使用行为的背景中，“行为人的主观意图指的是将标志用于识别来源的意图。此意图不同于搭便车的意图，也非探究行为人是否具有盈利的目的。此意图也有别于可归责性判断中的故意或过失。”[22]相对于判断“混淆可能性”中的“消费者标准”，商标使用行为的判断标准被学者称为“行为主体标准”。[23]

第二，“商标使用”的判定具有行为指向性，而“混淆可能性”具有事实依赖性。商标使用行为作为一种发挥商标识别功能的行为，具有行为指向性，商标使用行为的独立性有利于纠纷的提前解决，从而可能提高诉讼效率。商标使用行为是商标权所控制的行为，对于提前排除不受商标法评价的行为具有意义。“混淆可能性”的判定则必须通过综合考察案件所有因素之后得出结论，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条规定了如下因素作为判定混淆可能性的考察因素：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及实际混淆。

（二）商标使用与商标正当使用

第一，商标使用和正当使用在诉讼中的地位不同。尽管在实践中，被告只要证明其行为是在描述意义上使用商标，即可反驳商标使用行为的指控，同时也可证明正当使用抗辩。但这并不意味着商标使用可被正当使用所吸收。商标使用是商标侵权构成要件，原告对“被告的使用行为是否属于商标使用”承担证明责任，再进入“混淆可能性”的证明阶段；商标正当使用[24]是商标侵权抗辩事由，由被告承担证明责任。

第二，商标使用与商标正当使用的性质和内涵无法替换。“商标使用”的相对概念是“不用于识别商品来源”，“正当使用”可能是“非来源识别意义的使用”（如描述性使用、通用名称使用），也可能是“来源识别意义的使用”（如指示性使用），[25] 两者无法相互替换或相互吸收。商标正当使用制度服务于商标法的多元立法目的，“避免混淆”并非商标法的唯一目的，商标法还服务商品流通以及促进公平竞争。由于商标法保护目的的多样性，在成立商标使用行为，甚至存在混淆可能的情况下，立法者通过商标正当使用的制度管道排除商标侵权行为的成立。比如为言论自由目的而设定商标指示性使用、允许戏谑目的的商标使用，为商品自由流通、平衡商品所有权人的利益而设定商标权利穷竭抗辩，因历史、善意、意思自治等因素而容忍相关公众一定程度的混淆可能等，这些情况下的商标使用行为不构成商标侵权。