二、非规范商品的使用

由于市场商品需求及商业发展的多元化，实践中存在大量的非规范商品，它们不存在《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，实践中经常会遇到权利人的核定商品类别是否正确的问题。如果权利人注册有误，实际使用的商品并非核定注册的类别，可能在市场中会面临被竞争者申请撤三，或者真正的商品类别被后来者抢注进而发生复杂的市场分割和诉讼问题。

在“妙妙”商标案中[3]，妙士公司在申请注册及后续使用注册商标时，区分表并未明确规定“乳酸菌饮料”这一类别，而“妙妙”商标核定使用的类别为“乳酸饮料（果制品、非奶）”，能否认定为实际使用了注册商标，应从以下几个方面进行分析：首先，商标注册人是否在与实际使用商标的商品最类似商品上进行了注册。区分表是对已有的商标和服务所作的类别区分，其往往具有一定的滞后性，对于某一新类型商品，经营者不可能等待区分表对某一商品类别进行了规定之后，再在该类商品上去申请注册。法律不能强人所难，在商标注册人已经在与实际使用的上商品最类似的商品类别上进行注册的情况下，说明其已充分尊重注册商标制度，并且不具有垄断商标资源的意图。其次，商标注册人是否对商标进行了公开、真实、合法的连续性使用。要注重维护注册商标制度的稳定性，正如最高法院在该案中所言，注册商标毕竟是经商标行政管理部门依法核准注册的商标，我们对于商标权利人的商标使用行为不能苛刻，只要进行了公开、真实、合法的连续性使用，就不能轻易撤销一个合法获得注册的商标。在区分表未对某一商品类别进行明确规定，而商标注册人已经在最类似的商品类别享有注册商标的情况下，若不认定为注册商标的实际使用，不仅会损害商标权的信赖利益，也会对注册商标制度的稳定性带来冲击。

（一）基本案情

1999年1月14日，案外人龙宝公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第1415139号“妙妙”商标（以下简称诉争商标），核定使用商品为第32类乳酸饮料（果制品、非奶）、水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、可乐、汽水等。2014年4月24日，经商标局核准，诉争商标转至妙士公司。

2014年6月9日，蒙牛公司向商标局提出针对诉争商标的连续三年停止使用撤销申请，商标局于2015年4月9日作出决定，诉争商标予以维持。蒙牛公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2016年5月11日，商标评审委员会作出决定，认为结合妙士公司提交的经销合同、提货单等证据材料，可以认定妙士公司于2011年6月9日至2014年6月8日（简称指定期间）对诉争商标在乳酸菌乳饮料商品上进行了实际的商业使用。蒙牛公司称3202群组中的乳酸饮料不含奶，由于乳酸菌乳饮料并非规范的商品名称，商标注册审查实践中通常将其归入3202乳酸饮料（果制品、非奶）商品中。因此，蒙牛公司关于乳酸饮料不含奶的主张，不予支持。妙士公司将诉争商标使用于乳酸菌乳饮料商品上的行为可视为其在乳酸饮料（果制品、非奶）商品上对复审商标进行了实际的商业使用，故复审商标在乳酸饮料（果制品、非奶）商品上的注册予以维持。同时，诉争商标指定使用的除乳酸饮料（果制品、非奶）商品外的其余商品与乳酸饮料（果制品、非奶）商品属于类似商品，故复审商标在其余商品上的注册应予以维持。

（二）判决内容

北京知识产权法院认为，本案的焦点在于：妙士公司在“乳酸菌饮料”商品上使用诉争商标，是否能够认定属于在其核定使用商品上使用诉争商标，从而可以维持诉争商标有效。妙士公司申请诉争商标的时间为1999年1月14日，当时《类似商品和服务区分表》（1998年版）中3202群组只有“乳酸饮料（果制品、非奶）”商品，并不存在“乳酸菌饮料”商品。妙士公司在指定期间内实际使用诉争商标时，商标局依然没有对第32类商品中“乳酸饮料（果制品、非奶）”的含义作出明确的解释和界定，蒙牛公司也没有提交证据证明相关公众和商标注册审查人员在上述期间内对“乳酸饮料（果制品、非奶）”和“乳酸菌饮料”有明确的区分。基于行政相对人对行政机关具体行政行为信赖的原则，在商标局对《类似商品和服务区分表》中商品没有作出明确解释和界定的情况下，不能对商标注册权人提出高于商标注册审查人员的判断标准。因此，妙士公司将诉争商标使用在“乳酸菌饮料”商品上，已经证明了其不具有注册后不实际使用诉争商标的意图，也不具有垄断商标资源的意图。应当认定，妙士公司将诉争商标在“乳酸菌饮料”上的实际使用，视为其在核定使用“乳酸饮料（果制品、非奶）”商品上的使用。北京知识产权法院判决驳回蒙牛公司的诉讼请求。

蒙牛公司不服北京知识产权法院的一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院认为，“乳酸菌饮料”与“乳酸饮料（果制品，非奶）”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面高度重合，并且诉争商标在申请注册时“乳酸菌饮料”在《类似商品和服务区分表》中没有记载，故商标评审委员及一审法院认定“乳酸菌饮料”与“乳酸饮料（果制品、非奶）”为类似商品，并将诉争商标在“乳酸菌饮料”上的使用视为在“乳酸饮料（果制品、非奶）”上的使用是正确的。二审判决驳回上诉，维持原判。

蒙牛公司不服北京高院判决，向最高法院提请再审。最高法院认为，鉴于妙士公司在2011年6月9日至2014年6月8日的三年指定期间内，商标局并未对第32类商品中“乳酸饮料（果制品、非奶）”的含义作出明确界定，蒙牛公司亦未提交证据证明相关公众和商标行政管理部门在上述期间对“乳酸饮料（果制品、非奶）”和“乳酸菌饮料”有明确的区分，因此在商标行政管理部门对《类似商品和服务区分表》中商品没有做出明确解释和界定的情况下，不能对商标注册申请人提出过高的判断标准。妙士公司提交的其在“乳酸菌饮料”上使用诉争商标的证据，可以证明妙士公司在2011年6月9日至2014年6月8日指定期间内，对诉争商标进行了公开、真实、合法的使用。再审判决驳回蒙牛公司的申请。