三、在先权利条款

问题：“乔丹”的中文姓名，美国乔丹可否主张姓名权的保护？飞人乔丹投篮的剪影，其可否主张肖像权的保护？美国乔丹可否阻止他人注册“乔丹”中文姓名及乔丹投篮的剪影？“姓名”“肖像”等人格特征，是否要求具有“识别性”才能受到姓名权或肖像权的保护？《反不正当竞争法》第6条对人格特征的保护条件与《民法总则》对人格权的保护条件有何区别？

《商标法》第32条前段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。这里的“在先权利”，可以是著作权等其他知识产权，也可以是姓名权、肖像权等传统民法上的绝对权，还可以是其他合法权益。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第18条规定，《商标法》第32条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。因此，本条的适用范围非常广泛，成为孵化一些新型权益的重要条款。

（一）基本判断思路

适用本条的一个基本逻辑是判断侵犯在先权利的构成要件。比如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第19条第1款规定了按照著作权侵权行为的构成来审查判断对在先著作权的侵犯：当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

同样的道理，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第16.15条规定了侵害肖像权的审查标准：当事人主张诉争商标的申请注册损害其在先肖像权的，应当举证证明诉争商标标志具有足以使相关公众识别其所对应的特定自然人的个性特征，从而使该标志与该自然人之间形成了稳定的对应关系，相关公众容易认为标有诉争商标的商品与该自然人存在许可等特定联系。人形剪影未包含可识别的特定自然人个性特征，当事人据此主张损害其在先肖像权的，不予支持。

最高法院在美国公民乔丹与乔丹公司之间的商标争议行政纠纷案中指出，迈克尔·杰弗里·乔丹对自己的运动形象照片拥有肖像权，其在本案中主张的肖像权可以构成《商标法》第32条规定的“在先权利”。但是乔丹公司的人形商标logo并未损害迈克尔·杰弗里·乔丹的肖像权。首先，肖像权所保护的肖像是对自然人体貌特征的视觉反映，社会公众通过肖像识别、指代其所对应的自然人并能够据此将该自然人与他人相区分。“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，而涉案标识并未达到此程度。其次，面部特征是自然人肖像中最为主要的特征，迈克尔·杰弗里·乔丹主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，也未提供充分的证据证明该标识包含了其他足以反映其所对应迈克尔·杰弗里·乔丹的自然人的个人特征。最后，关于涉案商标标识“人形logo”，虽然该标识与迈克尔·杰弗里·乔丹运动形象照片中的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与迈克尔·杰弗里·乔丹有关的个人特征。并且，迈克尔·杰弗里·乔丹就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以做出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代迈克尔·杰弗里·乔丹。[42]

（二）姓名权与姓名的商品化权益

姓名中的人格特征和财产价值的保护，是比较复杂的一个问题。姓名包括户籍登记中使用的姓名，也包括别名、笔名、艺名、雅号、绰号等，只要是能够与特定的自然人建立起对应关系的主体识别符号就可以视为该自然人的姓名。[43]在当代商业社会，姓名或名称常蕴含财产利益，出现了人格权的商品化。如果严格按照人格权的保护思路，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称简称《民通意见》）第141条规定，盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。“德国通说认为，擅用他人的姓名来称呼商品或机构，以此使这个姓名与这些商品或机构发生联系，属于冒用他人姓名的行为。”[44]可见，保护姓名权的重点是避免人格上的混同。姓名权作为一种人格权，人人都可主张，而无需以知名人士为前提。但若无知名度，权利人如何证明他人的使用会造成人格的混同？且被告对姓名的使用往往不再是在人格意义上的使用，而是在商业标记意义上对其财产价值的利用，这究竟是否构成对姓名权的侵犯，不无疑问。

对姓名中财产利益的保护，应当基于《反不正当竞争法》第6条，即必须经过使用具有“一定影响”的商业标记才能受到保护。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条规定，当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。本条规定将“姓名中的财产利益”“装入”《商标法》第32条前段中的“在先权利”，似有不妥。

孔祥俊先生认为，乔丹案再审判决虽以保护姓名权为名，但事实上并不是基于姓名权本身，而是基于诸多市场因素，尤其是在商标保护思路与姓名权保护思路之间，存在明显的交织和混乱。[45]侵害姓名权的本意是发生自然人身份的误认和“人格混同”，而将姓名用作商标时指示的是商品来源，此即发生指示对象的转换和变化，在使用的功能和目的上发生了实质变化。这种转换性使用已超出“人格混同”意义上的人格权保护范围，不会导致自然人之间的人格“混淆”，因而难以构成“盗用”和“假冒”，不为姓名权保护所禁止，认定侵害姓名权与人格权保护的本意相悖。如果使用的是知名人物的姓名，所利用的是知名人物“名气”的商业价值即市场号召力，该保护已超出姓名权本身的范围，只能基于另外的理由进行保护，这就是将其归入商品化权益保护的缘由，也说明商品化权益乃是在姓名权之外的延伸保护。非知名的姓名不存在商品化权益，在商标上转换性使用不构成侵害姓名权。[46]姓名权作为人格权的保护定位显然是不适合将其纳入《商标法》第32条在先权利保护范围的，因为此处的在先权利出现于商标法场景，通常要考虑市场要素，这也是乔丹案再审判决自然而然寻求商业性保护条件的原因。姓名的商品化权益不再是人人可得而享的基本权利，是否享有取决于知名度等市场要素，有着比姓名权保护更多的保护要素和更高的保护门槛，是一种十足的财产权益。[47]麦卡锡教授在区分商标权与公开权时也很好的区分了姓名中的人格利益和财产利益：“当主张‘姓名’的商标权时，商标所有人的排他权是指作为‘第二含义’的已经建立起来的相关公众认知。个人姓名中的‘主要含义’就是指向这个人，这不是商标法关心的。商标侵权是侵犯个人姓名中的‘第二含义’，侵犯公开权则指侵犯个人姓名中的‘主要含义’。个人姓名，作为特定个人的标识，是公开权关注的对象。个人姓名作为商业实体中商誉的象征，则是商标权关注的对象。”[48]这种区分在判断使用自己姓名是否构成描述性使用或商标侵权时，也具有启发意义。

（三）商品化权益的保护路径

我国司法实践的主流做法是把人格特征的财产利益纳入《反不正当竞争法》第6条第3项。法院在“泥人张”案指出，“泥人张”具有多种含义和用途，承载多种民事权益……“泥人张”这一称谓在使用过程中，已经从对特定人群的称谓发展到对该特定人群所传承的特定泥塑技艺和创作、生产的作品的一种特定称谓，在将其用作商品名称时则属于反不正当竞争法意义上的知名商品（包括服务）的特有名称。[49]法院在“功夫熊猫”案指出，“功夫熊猫”既是梦工场公司出品的电影《功夫熊猫》的片名，也是该电影中主要人物的名称，可以作为知名电影特有的名称受到保护。该知名度的取得是梦工场公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得。[50]

除此之外，我国有些判决直接承认商品化权益并发展出了商品化权益的保护要件，使得《商标法》第32条前段成为孵化新型权益的“兜底条款”。如法院在“甲壳虫”案指出，文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性的名称、姓名等确实会使上述作品或名称的拥有者通过上述作品、姓名等取得声誉、信誉、知名度等，拥有者通过将上述的声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，因此，上述作品或名称通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。“商品化权”无明确规定，称为“商品化权益”并无不可。被异议商标指定使用的商品“钱包、书包、背包”等属于日常消费品，如知名乐队等一般会在上述商品上标注其名称，作为纪念品等进行销售，因此，本案苹果公司所主张的“商品化权益”可以延及上述商品。[51]

更有法院直接称商品化利益为“商品化权”。如在“功夫熊猫”案，当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第31条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。[52]