二、质量保证功能

问题：在北京、上海、深圳、杭州等全国各地购买“农夫山泉”牌的矿泉水，所购买的矿泉水的质量不统一吗？在上海的平行进口商店购买一包日本进口纸尿裤，这个纸尿裤的质量与日本国内原产的、日本权利人授权在国内销售的商品质量一致吗？地理标志证明商标是否具有质量保证功能？

（一）概念

近代以来，商品生产者或服务提供者从事跨界经营的现象越来越多，商品的生产和服务的提供成为一个全球性的经营活动。在商品或服务上载有相同商标，不仅意味着这些商品或服务具有相同的来源出处，而且代表着一致的、稳定的质量，这就产生了质量保证功能。同样品牌的商品或服务，消费者不用担心在上海、北京、东京、巴黎、纽约等不同地点购买会存在质量差异。为了确保商标质量保证功能得到维系，《商标法》第42条第1款、第43条第1款等条文明确要求商标受让人、被许可人保证使用注册商标的商品质量。

质量保证功能并不向消费者保证载有相同商标的商品或服务具有高水准的质量，也并不约束商标权人只能固守原有商品的原料配方或服务提供方式，而只是保证具有统一的、稳定的并符合消费者期待的质量。加多宝公司请求王老吉公司停止使用“怕上火就喝王老吉”广告语，认为广大消费者会误以为被告刚刚生产的且配方根本不同的此红罐“王老吉”就是过去原告生产经营的彼红罐“王老吉”。法院指出，反不正当竞争法禁止的是因使用标识所造成的商品来源的混淆或误认，即商品提供者的混淆或误认，以及商品提供者关系的混淆或误认，而不是两种不同配方的产品特性的混淆或误认。即使会导致相关消费者误认为新产品是沿用原来配方，这种混淆也并非商标法和反不正当竞争法意义上的混淆。标识具有质量保证功能，标识权人也负有保证商品质量的义务，但这并不意味着标识权人生产的产品只能固守一种配方。标识的质量保证功能，是指标识在消费者心目中代表了特定商品或服务的质量，并保证它们能达到他所期望的水平。标识具有质量保证功能，并不意味着标识就是质量的保证书，更不意味着商品只能按照原有的工艺、流程、配方等来生产，标识权人完全可以改进产品，亦有权根据现实生活的需要，生产多种不同配方和口味的产品，当然也有权放弃原来配方而生产新的产品。[18]

在手机翻新案件中，法院常基于质量保证功能作出判决。比如被告人出售翻新机，但却明确告知购买人该手机为全新机的行为，法院往往基于质量保证功能进行分析。“对于注册商标而言，商标法首先保护的是商标的识别区分功能，即禁止他人未经许可对注册商标进行混淆性使用，而商标的质量保证功能和广告宣传功能是从商标的识别区分功能中派生出来的。消费者之所以要‘认牌购物’，即通过商标来购买商品（或接受服务），其基本的交易心理在于，在通常情况下，标注同一商标的商品（或服务）来自同一企业或者是经过该企业商标授权许可的其他企业，标注同一商标的商品（或服务）的质量应该基本一致或基本稳定，依靠商品（或服务）上的商标可以购买到自己信得过的商品（或服务）。与新手机相比，翻新手机在部件、形态和品质功能等方面已经发生了重大变化，如此一来，被告人将翻新手机作为全新手机销售的行为已经使商标的质量保证功能遭到破坏，导致消费者对翻新手机与全新手机的来源产生混淆。”[19]

（二）关于被许可人使用有关标识权益归属的争议

美国《兰哈姆法》第5条规定，关联公司对注册商标的使用所产生的利益应当归于商标注册人或申请人，只要不以欺骗公众的方式使用该商标，则该等使用不会影响注册商标的有效性。再根据《兰哈姆法》第45条规定，许可关系属于上述“关联关系”的范畴。因此，被许可人使用注册商标所产生的利益应当归于许可人，因为被许可人是商标法意义上的“关联公司”，被许可人商品或服务的性质和质量均由许可人控制。[20]可见商标许可关系的这一重要规则是由质量保证条款所决定的。如果没有这层质量控制关系，则不存在“关联关系”，也不存在使用注册商标的利益归属于许可人的规则。问题在于，商标许可结束后，被许可人在许可期间创设并与商标一同使用的商业外观，究竟如何归属？

在王老吉与加多宝之间的争议纠纷中，广东高院认为该商业外观不具有独立性。如果将商标标识作为包装装潢的一个组成部分，即商标与包装装潢已经融为一体，此时不应将商标与包装装潢的其他组成部分割裂开来，应将包括该商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护。从本案所涉包装装潢可以看出，其最吸引相关公众注意之处在于红色主调和竖排的、黄色字体“王老吉”三个字，“王老吉”三个字已经与王老吉红罐凉茶包装装潢的其他组成部分紧密地结合在一起，已经成为该包装装潢的一个重要组成部分，即商标与包装装潢已经融为一体，不可分离。各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用。[21]

最高法院在上述案件中指出该商业外观具有独立性，但其权益归属于许可人和被许可人共有。本案纠纷发生的特殊之处在于，许可使用期间形成的特有包装装潢，既与被许可商标的使用存在密切联系，又因其具备反不正当竞争法下独立权益的属性，而产生了外溢于商标权的商誉特征。加多宝公司在设计、使用及宣传推广涉案包装装潢的过程中，始终将作为广药集团注册商标的“王老吉”文字在包装装潢中进行突出使用，客观上使包装装潢同时指向了加多宝公司与广药集团。消费者亦不会刻意区分法律意义上的商标权与知名商品特有包装装潢权益，而会自然地将红罐王老吉凉茶与广药集团、加多宝公司同时建立联系。实际上，涉案包装装潢中确实也同时蕴含了广药集团“王老吉”品牌的影响力，以及加多宝公司通过十余年的生产经营和宣传推广而形成、发展而来的商品知名度和包装装潢的显著识别效果。[22]

美国法院在一个案件中认为商业外观具有独立性，归属于被许可人，被许可人的继续使用不构成侵权。该案中，原告认为被告的产品侵犯其（联邦注册）商标权和（普通法）商业外观权，请求法院发布禁令禁止被告销售。原告PCA拥有“Magna Doodle”注册商标，1992年与Tyco达成该商标的许可协议。1997年，被告Fisher-Price与Tyco合并，成为该许可协议的概括承受人。原被告之间因为许可协议价格条款的争议，在2003年12月31日终止许可关系。根据该许可协议，被告从2004年1月1日开始的半年内销售库存的商标商品。被告同时开发和推广了一种称为“Doodle Pro”的替代商品。这种新商品及包装与被告销售的最后一款“Magna Doodle”几乎相同，但这个包装是被告设计的。美国法院的裁判要旨有三点：被许可人无可争议地享有该商业外观；许可协议并未将该商业外观转让给许可人；“Doodle Pro”标识并未侵犯“Magna Doodle”的商标权。法官认为被许可人设计并使用了该商业外观，并使该外观产生了指示商品来源的功能；该外观与注册商标一起使用的事实，就该外观是否指示许可人作为产品来源而言，说明不了任何问题。[23]

以上三种意见，你赞同哪一种？