三、气味商标的审查

除声音商标之外，气味、味道商标也是非传统商标。美国商标注册审查实践中涉及一些气味商标[12]、味道商标[13]的案件。在这些案件中，首先需要判断是否属于商标法的商标要素，然后再考虑这些非传统商标是否克服了功能性障碍，最后考虑这些非传统商标是否获得了第二含义。由于美国《兰哈姆法》接受气味、味道作为商标要素，商标审查及上诉委员会（Trademark Trial and Appeal Board）重点考虑功能性问题。这里以味道商标的审查为例。

本案中涉及在药品上注册“橘子口感”（orange flavor）的商标。本委员会首先考察功能性。联邦巡回上诉法院使用Morton-Norwich[14]因素来分析功能性问题，本委员会从之。这个分析框架中的第二个因素——申请人在广告资料中宣传过“橘子口感”的实用优势，这对本案的分析尤其重要。尽管申请人意图在商业中使用该标记，但是在案证据包括申请人官方网站中阐述其药丸橘子口味实用优势的一段摘录。申请人的官网指出，病人不服药是治疗抑郁症的主要障碍。“超过一半的受访医师说与常规抗抑郁药相比，更大的给药自由度和令人愉悦的口感是重要的优势。”申请人在其官网不下四次指出，其抗抑郁药丸具有“令人愉悦（橘子）的口感”，“目前令人愉悦的橘子口感”是“相对传统抗抑郁药的重要优势”。申请人的药丸就是为了解决病人口感而设计，因而这种药物具有吸引人的口感是实际需要的。申请人网站传达的印象是，申请人的橘子味使其药物具有优越性，而不是有效性，使患者服用该药从而使该药物有效。显然，除非患者服用，否则无论其潜在疗效如何，药物都是无用的。确实，更大的患者依从性可以导致更快的康复。由于申请人药物的橘子口味会导致患者依从性，因此橙色味道会间接提高药物的功效。

至于第三个要素，联邦巡回上诉法院指出“替代设计”的存在并不必然意味着申请人的外观不具有功能性。存在替代口味的事实不足为奇，或者就其本身而言，在法律上不足以确定申请人的橘子口味就没有功能性。问题不在于是否存在可以实现相同基本功能的替代口味，而是这些口味是否“同样有效”…… 申请人称其“令人愉悦的橘子口味”为“相对于传统抗抑郁药的重要优势”。虽然可能有其他口味可用于抗抑郁药，但申请人实质上是在宣传其橙色口味比其他口味更好。此外，证据表明，橘子口味一直被用在制药行业。尽管我们不能确切地说橘子口味是最受欢迎的风味，但它肯定会出现在最受欢迎的风味的简短清单（short list）上。因此，并不存在真正的替代品，或者至少不存在多种可接受的替代品。

根据Morton-Norwich因素的分析，尤其是申请人对其橙色风味的功能性质的吹捧，以及缺乏可接受的替代品的证据，都支持在这种情况下认定实用功能。另外两个因素是中立的事实不影响该结论的成立。并没有要求必须成立所有四个因素才能认定具有实用功能。