案情简介
汪某，A公司法定代表人。2014年2月，汪某与方某、蒋某共同出资设立该公司，汪某持股35%，方某和蒋某合计持股65%，汪某任法定代表人及总经理，公司主要经营范围为：投资咨询、商业信息咨询，以及为中国公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关服务活动等国内客户办理移民出国咨询服务。该A公司在方某、蒋某二人共同经营的B公司办公场所共同办公，汪某主要负责业务、文案资料和咨询。
2014年4月，由于B公司变更、无法正常开展相关业务，汪某、方某、蒋某以A公司的名义与众多淘宝商家签订《托管运营服务合同》，承诺帮助淘宝商家进行网店代运营，合同约定服务期为一年，并以前期策划和技术资源投入等综合成本过高为由，向客户收取高额首期费用。但淘宝商家称与对方签订合同并交纳首期费用后，对方便以各种理由和手段故意拖延履行合同约定，并不断催促该等商家继续缴纳下期服务费用，而事实上并不真正实施运营。
该等商家认为遭到对方诈骗，要求对方退回款项，但对方以各种理由拒绝退款。后受害人向公安机关报案，公安机关介入调查后，以涉嫌合同诈骗罪对汪某、方某和蒋某采取刑事拘留，其中涉案金额高达2300余万元。
指控事实
汪某、方某、蒋某以A公司的名义与众多淘宝商家签订《托管运营服务合同》后，以承诺帮助淘宝商家进行网店代运营、需要前期策划和技术资源投入为由，向客户收取高额首期费用及后续服务费用。但合同签署后，其并未按照合同约定履行相应的合同义务，并且拒绝按照商家的要求返还相应款项，公安机关认为汪某、方某、蒋某作为公司的直接负责人，其行为已涉嫌合同诈骗罪，并提请人民检察院对其审查逮捕。
指控罪名
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条——合同诈骗罪
有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。
罪名分析
一、主体要求
合同诈骗罪的主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。此外，根据《刑法》第二百三十一条之规定，单位亦可成为本罪的主体。
二、罪行表现
（一）主观
构成合同诈骗罪要求行为人具有直接的主观故意，且以非法占有为目的。非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。行为人预见到其诈骗行为会发生非法占有他人数额较大以上财物的结果，并希望这种危害结果的发生。非法占有他人财物所有权的目的，决定了合同诈骗罪的主观表现只能是直接故意。这种故意可以发生在行为前，也可以产生于行为过程中，如行为人取得财物占有前并未产生非法占有的目的，但在取得占有权后产生了上述目的，亦可认定其诈骗，即行为人在合法占有他人财物时并没有诈骗故意，也没有采取欺骗手段，但后来主观意志发生了变化并意图非法占有他人财物，采用欺骗手段非法继续占有他人财物。
非法占有的主观目的是区分行为人是否构成合同诈骗罪的重要因素，作为行为人的一种主观心理态度，除其本人外，外人不能确知，故在行为人否认具有非法占有目的时，只能依据行为人外在的客观行为，结合审判实践经验，由法官进行分析、推断后，最终形成内心确信。应当坚持主客观相统一，既要重视犯罪嫌疑人供述反映的主观状态，也要重视客观行为表现出的实际状况，根据案件情况综合判断。可以从行为人取得财物后的行为、与欺骗对象的关系以及欺骗的手段综合考虑。如具有携带诈骗财物潜逃、使用诈骗财物从事违法犯罪活动等情形的可以考虑认定非法占有目的。实践中，对非法占有目的的审查认定还应结合犯罪嫌疑人一贯表现、欺骗行为、犯罪嫌疑人同被害人是否有民事纠纷以及其他情节具体认定，不能简单地以犯罪嫌疑人具有某个行为，就认定非法占有的目的。
（二）客观
合同诈骗罪的客观表现形式多样，《刑法》第二百二十四条主要列举了以下几种情形。
1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。
该形式下行为人的主要表现为伪造虚假的身份证明，以虚假的证明材料虚构不存在的单位，该虚构的单位表面上具备相应的资质或能力，以此骗取对方的信任并签订合同，在合同履行过程中收取对方支付的财物后销声匿迹。此外，该情形下行为人或冒用其他具备资质、能力公司的名义，利用他人之公司签订合同骗取财物。
2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。
该情形下行为人主要通过伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明，虚假的土地使用证、房屋所有权证等作担保，通过虚假的材料营造自身具有相应实力的假象，以此虚张声势并诱使对方产生信任，而后与对方签订合同诈骗钱财。
3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。
在此情形下，行为人虽然具备签署合同的相应资质，但却并不具备实际履行合同的能力，为此，行为人采取先履行小额合同或者部分履行合同的手段，使合同对方相信其履约能力和诚意，进而与之签订标的额更大的合同，待对方支付大额财物后立即销声匿迹，以此“放长线钓大鱼”，最终达成其骗取大额财物的目的。
但是在实际的商业活动中，部分夸大自身合同履行能力的情况大量存在，签订超出自身履行能力的合同并不必然意味着诈骗，如若行为人在合同签订后，积极落实合同义务，尽力、设法履行合同，即便合同最终无法得以完全履行，其行为也不宜认定为诈骗。
4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。
该情形下行为人通过虚构购销产品、发包工程、投资协作等名目骗签合同，或者作为买方与对方签署货物贸易合同，待合同对方支付相应的货款、预付款、保证金或交付货物后迅速逃逸，以此达成其骗取财物的目的。
不难看出，合同诈骗犯罪均与合同的签署、履行息息相关，因此在司法实践中往往与合同纠纷相互交织，特别是在我国民营企业经营不规范、合同履约意识较为欠缺的大环境下，罪与非罪之间的界限极易混淆。对于此类民刑交叉案件，为客观看待企业经营中的不规范问题，严格区分经济纠纷与刑事犯罪、严格把握刑事犯罪的认定标准，防止将经济犯罪认定为刑事犯罪、利用刑事手段干预经济纠纷，最高人民法院接连发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》、《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等文件，要求司法机关以历史和发展的眼光客观看待民营企业因经营不规范所引发的问题，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。对虽属违法违规，但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当宣告无罪，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。对在生产、经营、融资等活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止的，不得以犯罪论处，或者虽属违法违规但不构成犯罪而以犯罪论处的，均应依法纠正。
律师工作及成果
辩护人在侦查阶段及时介入，与办案机关多次沟通，并向检察院提交不予批准逮捕的法律意见书，检察院作出不批准逮捕决定。
诉前辩护
〔争议焦点及辩护要点〕
1.汪某、方某、蒋某的行为究竟是民事行为中的合同纠纷或欺诈，还是刑事规范中的诈骗？
2.汪某、方某、蒋某是否具有合同诈骗罪所要求的“非法占有目的”？
〔辩护策略〕
通过会见，辩护人了解到汪某、方某、蒋某三人之所以涉案，系因其与淘宝商家签订《托管运营服务合同》后，公司因假冒资质、虚假宣传多次被天猫平台处罚，淘宝商家认为合同的履行需要双方之间的充分信任和密切配合，鉴于公司已被平台处罚，双方已丧失继续合作的信任基础，并以该公司所提供服务未达到预期效果为由，提出解除合同，要求退还所支付的费用。但因合同约定服务期未满，汪某、方某、蒋某认为其公司虽被平台处罚，但不影响其继续为对方提供运营服务，且其前期为提供运营服务已经投入大量人力和资金成本，此次纠纷系对方先违约，故拒绝退还对方前期支付的费用，由此案发。
商业行为中，行为人为了追逐经济利益，在经济合同的签订与履行过程中，难免会使用一些欺诈手段获利，而这些欺诈手段和一些正当的商业谋略之间并不存在不可逾越的鸿沟，在有些事实上也界限模糊，并无明确的边界，往往既涉及刑事法律规范的领域，又涉及民事法律规范的领域。如何正确区分合同纠纷和合同诈骗犯罪一直是司法实践中的难点问题，一些本属于合同纠纷的案件受到了刑事追诉，而一些构成了合同诈骗犯罪的案件却作为民事争议处理，不仅相关当事人的人身权利和财产权利得不到保护，还会影响经济的健康发展。具体到本案，汪某等人的行为究竟是合同欺诈行为，还是合同诈骗行为，其关键即在于汪某等人在签订、履行该合同过程中是否具有“非法占有的目的”。
此外，本案涉案合同虽以当事人汪某所属公司名义签订，但其并未实施具体的合同行为，且未从中获取任何利益，即便方某、蒋某的行为涉及合同诈骗，其与该二人并无任何犯意联络，不构成共同犯罪。
综上，结合当时案件还处于侦查阶段，辩护人最终确定的策略是全力争取说服检察院作不予批准逮捕处理。
〔辩护观点及论证〕
（一）涉案B公司具有实际履行托管服务合同的能力
涉案的B公司成立于2012年，公司人员规模达2000余人，主体资格真实有效，不存在利用虚假身份进行交易的情况。此外，该公司也曾为众多淘宝网络店铺提供托管运营服务，在对外签订合同时已具备履行合同所需的资金、物资及技术力量。
（二）涉案公司为履行合同作出了积极的努力
与客户陆某签订合同后，涉案公司依约组织公司技术人员搭建运营团队，实际为陆某网络店铺进行了托管运营，履行了相应的合同义务，其后未能继续履行合同义务系因对方违约终止合同所致。
（三）被害方单方解除合同，构成实际违约，在本案中存在过错
如前所述，双方签订合同后，B公司积极履行了合同义务。后续之所以发生纠纷，系因陆某以未达到预期效果为由拒绝支付应缴纳的第二季度服务费用3万元，单方终止合同，要求解除《托管运营服务合同》并退款。但根据《托管运营服务合同》第五条第一项约定，乙方承诺的保底销售额是以一年的服务时间为期限，第五条第二项也再次约定“甲方按一整年服务周期对乙方销售业绩进行考核评判”。故被害方以对方没有达到预期效果为由提前解除合同是违反合同约定的，而汪某、方某、蒋某在对方违约的情况下，根据合同约定可以不予退还服务费用，并不能以此推断该三人对涉案服务费用具有非法占有的目的。
（四）涉案公司在签订和履行合同过程中不存在欺骗行为
本案中，汪某等人虽具有“假冒资质、虚假宣传”的行为，但该虚假夸大宣传行为并非“无中生有、编造虚假事实，有意隐瞒真相，以合法形式掩盖骗取对方财物的非法目的”。涉案公司在与淘宝商家签订《托管运营服务合同》时，以真实主体资格与对方签订合同，虽有虚假夸大宣传行为，但其公司确实具有履行合同的能力，也确实在前期履行了合同义务。公司仅是在与客户签约时存在有意夸大或者对事实作不真实的描述，但行为人客观上具备履约能力，与合同诈骗的“虚构事实、无中生有”存在质的区别，只是民事纠纷中的合同欺诈行为。
（五）当事人汪某未参与实施上述具体合同行为，不构成合同诈骗罪
上述涉案合同虽系以A公司的名义签订，且该公司法定代表人为汪某。但事实上，系因方某、蒋某所经营的B公司正值公司变更，无法对外签订合同，所以才借用A公司的名义签订，但合同约定的具体服务均由B公司提供。并且在签订合同前，方某、蒋某向汪某出具承诺书，承诺以A公司名义签订的合同所产生的任何法律纠纷或责任与A公司无关，完全由B公司承担。事实上，该合同签订后，具体合同行为由方某、蒋某所经营的B公司实施，汪某并不参与具体运营，更未从中获取任何利益，故其行为不构成合同诈骗罪。