第十八章 建设工程合同

本章共二十一条，对建设工程合同的定义、订立、禁止违法分包与转包、建设工程合同的内容、竣工验收、支付价款以及发包人与承包人的其他权利义务作了规定。

第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

条文主旨

本条是关于建设工程合同定义和种类的规定。

立法背景

建设工程通常具有资金投入量大、工程复杂、技术含量高、专业性强的特点，建设工程的质量不仅涉及发包人的利益，还关系到社会上不特定第三人的人身和财产安全，甚至关系到国计民生和社会稳定，因而，在建设工程合同领域具有一定的国家干预特征。基于建设工程合同的特殊性，本条对建设工程合同的定义与种类作出规定。

条文解读

建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。建设工程的主体是发包人和承包人。发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”。建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即成为分包工程的发包人。建设工程的承包人，即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位、勘察承包单位、设计承包单位、施工承包单位和承包分包工程的单位。

本条第1款规定的建设工程合同的定义，体现了合同双方当事人即发包人和承包人的基本义务。承包人的基本义务就是按质按期地进行工程建设，包括工程勘察、设计和施工。发包人的基本义务就是按照约定支付价款。

本条第2款规定了建设工程合同的类别。一项工程一般包括勘察、设计和施工等一系列过程，因此建设工程合同通常包括工程勘察、设计、施工合同。

勘察合同，是指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。建设工程勘察，通常需要根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，并编制建设工程勘察文件。勘察合同就是反映并调整发包人与受托地质工程单位之间权利义务关系的依据。

设计合同，是指发包人与设计人就完成建设工程设计工作而达成的协议。建设工程设计，通常需要根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，并编制建设工程设计文件。建设工程设计一般涉及方案设计、初步设计以及施工图设计，它们之间还具有一定的关联性。按照国务院《建设工程勘察设计管理条例》第26条的规定，编制的方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制的初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制的施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。

施工合同，是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，这里的建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。建设工程施工合同是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

相关规定

《中华人民共和国建筑法》第2条；《建设工程质量管理条例》第2条；《建设工程勘察设计管理条例》第2条、第26条

第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。

条文主旨

本条是关于建设工程合同形式的规定。

立法背景

合同按照其订立方式可分为口头合同、书面合同以及采用其他方式订立的合同。凡当事人的意思表示采用口头形式而订立的合同，称为口头合同；凡当事人的意思表示采用书面形式而订立的合同，称为书面合同。书面形式的合同对当事人之间约定的权利义务有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确地履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时地解决纠纷。建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用书面形式。此外，建设工程的质量涉及社会上不特定第三人的人身和财产安全，采用书面形式，也便于建设工程相关监督管理工作的开展。为此本条明确规定建设工程合同应当采用书面形式。

条文解读

依据本条的规定，建设工程合同除双方当事人意思表示达成一致外，还应当采用书面形式明确双方的权利义务。依照本法规定，书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。在实践中，较大的工程建设一般采用合同书的形式订立合同。通过合同书，当事人写明各自的名称、地址，工程的名称和工程范围，明确规定履行的内容、方式、期限，违约责任以及解决争议的方法等。工程承包合同，还应当明确承包的内容以及承包方式。勘察、设计合同，还应当明确提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限，设计的质量要求、勘察或者设计费用以及其他协作条件等内容。施工合同，还应当明确工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方互相协作等内容。当事人也可以选择有关的合同示范文本作为参照订立建设工程合同。

相关规定

《中华人民共和国建筑法》第15条

第七百九十条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

条文主旨

本条是关于工程招标投标要求的规定。

立法背景

招标投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或者建设工程发包与承包时通常采用的竞争交易方式。

采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，与采用“一对一”谈判的办法进行的建设工程的发包与承包相比，具有明显的优越性，这主要表现在以下两点：第一，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。第二，招标投标活动要求依照法定程序公开进行，有利于堵住建设工程发包与承包活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”。正因为招标投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式，尤其是对于使用国有资金建设的工程项目。本条对建设工程的招标投标作出了规定。

条文解读

所谓建设工程招标投标活动，是指建设工程的发包人作为招标方采用适当的方式，发布拟建工程的有关信息，如工程的内容和主要的技术条件，对承包人的资质要求等，但不标明工程的造价，通过这些行为表明发包人将选择符合条件的承包人并与之订立建设工程合同的意向，由各有意承包该工程项目的承包人作为投标方向招标方提出自己的工程报价和其他承包条件，参加投标竞争，经招标方对各投标方的报价和其他条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与之签订建设工程合同的活动。

我国建筑法规定建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的才可以直接发包。因而，依据建筑法和其他法律、行政法规的规定，工程建设需要采取招标投标的方式订立合同的，当事人必须采用招标投标方式订立合同。法律没有规定的，发包人可以采取招标投标方式进行发包，也可以直接发包。依据我国招标投标法的规定，需要进行招标的项目主要包括：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；（4）法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。招标投标法及其实施条例还对可以不进行招标的特殊情形进行了规定。必须进行招标的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购等都必须进行招标。招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者非法人组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者非法人组织投标。法律、行政法规规定必须进行公开招标的项目还必须进行公开招标。

依据本条的规定，建设工程的招标投标应当按照公开、公平和公正的原则进行。所谓的公开，是指进行招标投标活动的有关信息要公开，招标方应当通过在新闻媒体上刊发广告或者以其他适当形式，发布建设工程招标信息，并在公开提供的招标文件中，载明招标工程的主要技术要求以及投标人的资格要求等内容，使所有符合条件的承包商都能有机会参与投标竞争。同时，招标投标的程序要公开，包括领取招标文件的时间、地点，投标的截止日期，开标的时间、地点以及评标与定标的标准、方法等，都应当公开透明，以便各方面监督，不允许进行“暗箱操作”。所谓的公平，是指招标方要平等地对待每一份投标，投标方也要以正当手段进行竞争，不得有向投标方及其工作人员行贿、提供回扣等不正当竞争行为，以保证竞争的平等。所谓的公正，是指招标方在招标过程中要严格按照公开的招标文件和程序办事，严格按照既定的评标标准评标和定标，公平地对待每一个投标者，不得厚此薄彼。

相关规定

《中华人民共和国招标投标法》第3-5条；《中华人民共和国建筑法》第16条、第19-22条

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

条文主旨

本条是关于建设工程合同发包、承包和分包的规定。

立法背景

目前，我国建筑市场中存在支解发包的乱象。一些发包单位往往将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，造成施工现场秩序混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。从实际情况看，支解发包往往还与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用支解发包多拿回扣等违法行为有关。因此，为了杜绝支解发包乱象，本条第1款中明确规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”

在我国建筑市场上还存在转包行为，转包行为存在着较大的质量风险隐患和纠纷隐患，因为：（1）在实践中，一些单位为了牟取不正当利益，会将其承包的工程压价转包给他人，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。（2）承包人擅自将其承包的工程项目转包，还破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往是经过慎重选择，才确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，违背了发包人的意志，损害发包人的利益。因此，本条明确规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止建设工程的转包，建筑法也有相应的规定，在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。如日本和韩国都规定，除经发包人书面同意外，建筑业从业者不得以任何形式将其承包的建筑工程一并转包给他人。因此，本条关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行做法相一致。

为了保证工程的质量，本条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。为避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，本条第3款还规定，分包人不得将其承包的工程再分包，建设工程的主体结构必须由承包人自行完成。

条文解读

建设工程合同发包承包根据订约双方的不同，可以分为直接承包和分包两大类。直接承包是指发包人直接将工程承包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。分包是指总承包人、勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

建设工程的总承包，又称为“交钥匙承包”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程的发包承包方式。工程总承包是国内外建设活动中多有使用的发包承包方式，它有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。在建设工程的发包承包中采用总承包方式，对那些缺乏工程建设方面的专门技术力量，难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位来说，更具有明显的优越性，也符合社会化大生产专业分工的要求。为此应当提倡对建设工程实行总承包，发包人可以将全部工程发包给一个总承包人完成，由该承包人就工程建设的全过程向发包人负责。与总承包方式相对应的是单项任务的承包，即发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。这种发包方式有利于吸引较多的承包商参与各项工程建设业务的投标竞争，使发包人有更大的选择余地；也有利于发包人对建设工程的各环节、各阶段实施直接的监督管理，这对于那些具有建设活动方面专业技术的人才，对工程建设有较强的组织管理能力的单位来说是有利的。

建设工程的发包承包是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守本条的规定，不得将建设工程支解发包，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。至于如何确定是否属于应当由一个承包人完成的建设工程，需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。如对一幢房屋的供水管线，发包人就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位；而对一幢房屋中的供水管线和空调设备的安装，尽管都属于同一建筑的设备安装，但因各有较强的专业性，发包人可以将其分别发包给不同的承包人。

所谓建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的发包承包方式。总承包人或者勘察、设计、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人分包建设工程的，应当符合以下条件：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人；（2）为防止总承包人或者勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程必须经过发包人的同意。

在承包与分包相结合的承包形式中，存在承包合同与分包合同两个不同的合同关系。承包合同是发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工人之间订立的合同，总承包人或者勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任，即使总承包人或者勘察、设计、施工承包人根据合同约定或者经发包人的同意将承包合同范围内的部分建设项目分包给他人，总承包人或者勘察、设计、施工承包人也得对分包的工程向发包人负责。分包合同是承包合同中的总承包人或者勘察、设计、施工承包人与分包人之间订立的合同，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人或者勘察、设计、施工承包人负责，并不直接向发包人承担责任，但为了维护发包人的利益，保证工程的质量，本条适当地加重了分包人的责任，即第三人（分包人）就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因分包的工程出现问题，发包人既可以要求总承包人或者勘察、设计、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

所谓转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。依照本法和其他法律规定，承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是允许的，但承包人的转包行为是禁止的。本条明确规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

为了保证工程的质量，本条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。依据本款规定，工程的分包人必须具备相应的资质条件。依照我国有关法律的规定，从事建设活动的勘察人、设计人和施工人必须具备以下资质条件：（1）有符合国家规定的注册资本；（2）有与其从事的建设活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建设活动所应有的技术装备；（4）法律、行政法规规定的其他条件。从事工程建设活动的勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的，该分包合同无效。为避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，依据本款的规定，分包人不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包。实行施工承包的，建设工程的主体结构必须由承包人自行完成，不得分包，即承包人承包工程全部施工任务的，该工程的主体结构必须由承包人自行完成，即使经发包人同意，也不得将主体工程的施工再分包给第三人，承包人违反本款规定，将工程主体部分的施工任务分包给第三人的，该分包合同无效。

相关规定

《中华人民共和国建筑法》第13条、第26条、第28条、第29条；《建设工程勘察设计管理条例》第8条、第17条、第20条、第21条

第七百九十二条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

条文主旨

本条是关于国家重大建设工程合同订立程序的规定。

立法背景

为了规范国家重大工程的建设，保证国家投资计划得以实现，保证质量，避免资源浪费，保证投资效益，减少投资风险，本条对国家重大建设工程合同的订立提出了更严格的依据，即国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

条文解读

依据本条规定，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。一般在实践中，国家重大建设工程事先应当进行可行性研究，对工程的投资规模、建设效益进行论证分析，并编制可行性研究报告，然后再申请立项。立项批准后，再根据立项制定投资计划并报国家有关主管部门批准，投资计划批准后，有关建设单位根据工程的可行性研究报告和国家批准的投资计划，遵照国家规定的程序进行发包，与承包人订立建设工程合同。这里的国家规定的程序是指建筑法等有关法律、法规规定的重大工程建设项目订立的程序。国家重大建设工程合同必须实行公开招标发包的，发包人应当按照法定的程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，确定中标候选名单，中标候选单位必须具备能够建设该重大工程项目的相应资质。发包人在具有相同资质条件的投标者中，择优选择中标者。发包人应当同中标者订立建设工程承包合同。国家重大工程建设项目一般都属于国家强制监理的建设工程，因此发包人应当委托具有相应资质条件的工程监理单位对工程建设进行监理。发包人应当与其委托的工程监理单位订立书面的委托监理合同。

哪些建设工程属于国家重大建设工程，法律并没有具体规定，在实践中，并不是政府投资的项目都属于国家重大建设工程，一般列入国家重点投资计划而且投资额巨大，建设周期特别长，由中央政府全部投资或者参与投资的工程，往往属于国家重大建设工程，如三峡工程。有些虽然未列入国家重点投资计划，投资额不算巨大，但影响很大的工程项目，也属于国家重大建设工程项目，如国家大剧院工程。也有些工程，虽然属于地方政府投资，但投资额巨大、影响广泛，也属于国家重大建设工程项目。例如，亚运工程建设项目虽然是主要由北京市政府投资的工程项目，但是其投资计划是经过国家批准的，也属于国家重大建设工程项目。

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

条文主旨

本条是关于建设工程施工合同无效时对承包人进行补偿的相关规定。

立法背景

建设工程施工合同具有投资数额大、建设周期长、建设完工后不宜轻易恢复原状等特点，特定情形下还涉及农民工等弱势群体利益保护。因而，有必要结合建设工程施工合同的特点，在一般合同无效的处理规则之外，对建设工程施工合同无效时的特殊处理规则进行细化规定。基于此，本条明确了相关规定。

条文解读

本法第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。依据该规定，合同无效后，对于因该行为取得的财产应当返还或折价补偿，因自己的过错给对方造成损失的，应当赔偿由此给对方所造成的损失。这是合同无效时的一般处理规则，在建设工程施工合同领域也应当适用。但是，建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，建设工程施工过程完成会有建筑物等不动产的产生。基于这一特殊性，合同无效时，发包人既无法向承包人返还建设工程，也无法向承包人返还已经付出的劳务和使用的建筑材料，因此，只能折价补偿。

折价补偿的前提是建设工程本身具有价值。本法第799条第2款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第61条也有类似规定。建设工程质量是建设工程的生命。建设工程质量不合格便无使用价值，甚至会危害人民群众生命安全。对发包人来说建设工程质量不合格不仅没有价值，甚至可能还有危害，需要拆除重建，给发包人带来损失。因此，建设工程施工合同无效后，对承包人进行折价补偿的前提是建设工程经验收合格。对于经验收不合格，但是具有修复可能的建设工程，基于节约社会资源原则和当事人之间的公平，应当在确保工程质量安全的前提下，充分科学评估建设工程在技术上和经济上是否具有修复可能或者修复必要。如果可以通过修复使建设工程重新达到验收合格的，应当提倡进行修复，并由承包人承担修复费用，不宜一概要求恢复原状推倒重建，造成社会资源的浪费。如果从技术和经济上判断确属没有可能修复或修复成本明显过高，进行修复显著不经济、不合理的，则没有必要要求必须进行修复，徒增不合理的负担和成本。因此，本条第2款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格，修复后经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。修复后仍不能验收合格的，则无需对承包人进行折价补偿。本条内容来自我国司法实践经验的积累，在以往司法实践中各种观点和做法很不统一。一种观点认为，按照合同法、建筑法的规定，建设工程必须经竣工验收合格方能交付使用，否则便不能使用，因此，合同无效，建设工程经竣工验收不合格或者未经竣工验收，承包人要求支付工程款的，人民法院应依据合同法等法律关于建设工程必须经竣工验收合格方能交付使用的规定，驳回承包人的请求。另一种观点认为，按照合同法规定的合同无效处理的一般规则，合同无效，无论工程是否竣工，是否经验收合格，建设工程都要归发包人，因此，发包人应对承包人予以折价补偿。对于第一种观点，反对的意见认为，如按第一种观点处理，将会导致发包人不用支付对价即可接受建设工程，如果建设工程具有利用价值，发包人将依据无效合同取得利益，而承包人则不能依据其投入得到相应报酬，双方利益不平衡，不符合民法公平原则，案件审理的社会效果不好。对于第二种观点，反对的意见认为，无论建设工程是否经验收合格，均要求建设工程归发包人，并要求发包人就接受的建设工程支付承包人工程款，如果建设工程确属无法修复，没有实际使用价值，则会导致合同无效时建设工程不合格的风险和损失完全由发包人承担，这不符合公平原则。因此，最高人民法院结合我国建筑市场实际，从统一司法裁判标准和提高案件处理社会效果出发，最终在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）中规定以经竣工验收合格作为承包人请求折价补偿的前提条件，经修复后验收合格的，承包人可以请求折价补偿工程款，但发包人可以请求承担修复费用，否则，承包人请求折价补偿工程款的，人民法院不予支付。这一规定在司法实践中已经适用十余年，具有一定的实践基础，基于确保建设工程质量安全、合同当事人之间公平和节约社会资源等价值考量，本条规定吸收了司法实践的成果。

关于折价的标准。在我国以往的司法实践中存在不同的意见。第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人应当向承包人返还建设工程的造价成本。造价成本与合同价款的差额为损失，按照过错责任原则承担责任。第二种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。对于发包人应当向承包人返还建设工程的造价成本的观点，司法实践认为，该观点存在造价成本计算的难题。对造价成本的计算也有不同的观点。一种观点认为，造价成本应按照建筑行政主管部门颁布的当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算；一种观点认为，建筑行政主管部门颁布的工程定额标准跟不上市场价格变化，造价成本应按照建筑行政主管部门发布的市场价格信息计算；还有一种观点认为，造价成本为合同约定的工程款中的直接费与间接费，不包含利润与税金。对于以上三种关于造价成本计算的观点，司法实践认为，在我国建筑市场属于发包人市场的背景下，发包人在签订合同时往往会把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效时按照当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息计算可能会出现最终计算出的折价数额超出合同约定的价款的不合理结果，使承包人不合理地获得超出合同有效时应得的利益，给承包人带来负面激励。同时，采用当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，还需要进行鉴定，会增加鉴定成本，导致诉讼时间和费用成本增加，因此，不宜采用这两种计算造价成本的方式进行计算。对于按照合同约定的直接费和间接费计算造价成本的观点，司法实践认为，承包人将不能主张利润与税金，该计算方式在最终结果上也可能会出现从整个建设过程和最终清算结果来看发包人获得了不当利益的现象，这也不符合当事人不应从无效合同中获得不当利益的精神。因而，司法实践结合建筑市场的实际情况，总结司法实践经验，采用了第二种意见，即建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。司法实践认为，第二种意见有利于保证工程质量，符合当事人真实意思，平衡了当事人双方之间的利益，且可以适当简化程序，减少当事人诉累，便于法院掌握施行，从实践经验来看取得了良好的社会效果。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，当事人双方在合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有一定的合理性。此种确定折价补偿的方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人预期和我国建筑市场实际，且有助于提升案件的社会效果。结合各方面意见以及我国建筑市场的实际情况，考虑到建设工程施工合同无效时，折价补偿问题的复杂性，本条规定吸收了司法实践的成果。但是，同时需要指出的是，本条规定的建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，只是规定了一种相对易于掌握和施行的折价补偿参照标准，即参照合同关于工程价款的约定折价补偿。对于工程建设中大规模改变设计，施工合同的约定却未进行相应变更等无法参照建设工程合同关于工程价款的约定进行折价补偿的情况，仍需要法院根据实际情况来认定。此外，需要强调的是，建设工程施工合同无效，虽然依据本条规定可以对承包人参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿，但是折价补偿并不影响承包人承担违反法律的行政法律责任和其他法律责任。

法律行为无效后，对于因该行为取得的财产应当返还或折价补偿，因自己的过错给对方造成损失的，应当赔偿由此给对方所造成的损失。建设工程施工合同无效时，当事人有过错的也应赔偿因此给对方造成的损失。建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格，修复后，建设工程经验收仍不合格的，承包人不能请求参照合同关于工程价款的约定补偿，但是，发包人对因建设工程不合格造成的损失也有过错的，也应根据其过错承担相应的责任。例如发包人提供有瑕疵的设计、提供不合格的材料等，在具体案件中人民法院应当根据发包人的过错程度判定其责任承担。

第七百九十四条 勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

条文主旨

本条是关于勘察、设计合同主要内容的规定。

立法背景

勘察、设计合同是指勘察人、设计人完成工程勘察、设计任务，发包人支付勘察、设计费的协议。勘察、设计合同明确了发包人与勘察人、设计人之间的权利义务关系。为了规范勘察、设计合同，本条规定了勘察、设计合同的主要内容。

条文解读

提交有关勘察或者设计的基础资料和文件是发包人的义务，勘察或者设计的基础资料是指勘察人、设计人进行勘察、设计工作所依据的基础文件和情况。勘察的基础资料包括可行性报告，工程需要勘察的地点、内容，勘察技术要求及附图等。设计的基础资料包括工程的选址报告等勘察资料以及原料（或者经过批准的资源报告），燃料、水、电、运输等方面的协议文件，需要经过科研取得的技术资料等。为了保证勘察、设计工作的顺利进行，合同中应当明确提交有关基础资料的期限。

提交勘察、设计文件（包括概预算）是勘察、设计人的基本义务。勘察文件一般包括对工程选址的测量数据、地质数据和水文数据等。勘察文件往往是进行工程设计的基础资料，勘察文件的交付进度能够影响设计工作的进度，因此，当事人应当在勘察合同中明确勘察文件的交付期限。设计文件的期限是指设计人完成设计工作，交付设计文件的期限。设计文件主要包括建设设计图纸及说明，材料设备清单和工程的概预算等。设计文件是工程建设的依据，工程必须按照设计文件进行施工，因此，设计文件的交付期限会直接影响工程建设的期限。当事人在设计合同中应当明确设计文件的交付期限。

这里的质量要求主要是指发包人对勘察、设计工作提出的标准。勘察人和设计人应当按照确定的质量要求进行勘察、设计，按时提交符合质量要求的勘察、设计文件。勘察、设计质量要求条款明确了勘察、设计成果的质量，也是确定勘察人、设计人工作责任的重要依据。

这里的费用是指勘察人、设计人完成勘察、设计工作的报酬。支付勘察、设计费是发包人在勘察、设计合同中的主要义务，因此，在勘察、设计费用条款中应当明确勘察、设计费用的数额或者计算方法，勘察、设计费用的支付方式、地点、期限等内容。

其他协作条件是指双方当事人为了保证勘察、设计工作顺利完成所应当履行的相互协助的义务。发包人的主要协作义务是在勘察、设计人员入场工作时，为勘察、设计人员提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。勘察、设计人的主要协作义务是配合工程建设的施工，进行设计交底，解决施工中的有关设计问题，负责设计变更和修改预算，参加试车考核和工程验收等。对于大中型工业项目和复杂的民用工程应当派人现场设计，并参加隐蔽工程的验收等。

当然，勘察、设计合同不只是包括这些条款，当事人的名称或者姓名和住所、履行地点和方式、勘察或设计工作的范围与进度、违约责任、解决争议的方法等条款，也是勘察、设计合同所应当具备的条款。此外，根据合同的性质和具体情况，当事人还可以协商确定其他必要的条款。本条规定的内容是建议性的，本条规定只是根据勘察、设计合同的性质作出的一般性规定，当事人签订的勘察、设计合同中不具备上述内容的，并不因本条规定导致该合同无效。

第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

条文主旨

本条是关于施工合同主要内容的规定。

立法背景

施工主要是指工程的建筑与安装。施工合同主要是指施工人完成工程的建筑、安装工作，发包人验收后，接受该工程并支付价款的合同。本条为了规范施工合同，根据工程施工的一般特点，规定了施工合同中一些主要内容，即工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

条文解读

工程范围是指施工的界区，是施工人进行施工的工作范围。工程范围是施工合同的必备条款。

建设工期是指施工人完成施工任务的期限。每个工程根据性质的不同，所需要的建设工期也各不相同。建设工期能否合理确定往往会影响到工程质量的好坏。实践中，有的发包人由于种种原因，常常要求缩短工期，施工人为了赶进度，只好偷工减料，仓促施工，结果导致出现严重的工程质量问题。为了保证工程质量，双方当事人应当在施工合同中确定合理的建设工期。

中间交工工程是指施工过程中的阶段性工程。为了保证工程各阶段的交接，顺利完成工程建设，当事人应当明确中间交工工程的开工和竣工时间。

工程质量是指工程的等级要求，是施工合同中的核心内容。工程质量往往通过设计图纸和施工说明书、施工技术标准加以确定。工程质量条款是明确对施工人的施工要求，确定施工人责任的依据，是施工合同的必备条款。工程质量必须符合国家有关建设工程安全标准的要求，发包人不得以任何理由，要求施工人在施工中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全的标准，降低工程质量。

工程造价是指施工建设该工程所需的费用，包括材料费、施工成本等费用。当事人应根据工程质量要求，根据工程的概预算，合理地确定工程造价。实践中，有的发包人为了获得更多的利益，往往会压低工程造价，施工人为了盈利，则不得不偷工减料，以次充好，结果导致出现工程质量不合格的现象，甚至导致严重的工程质量事故的发生。因此，为了保证工程质量，双方当事人应当合理地确定工程造价。

技术资料主要是指勘察、设计文件以及其他施工人据以施工所必需的基础资料。技术资料的交付是否及时往往会影响到施工的进度，因此，当事人应当在施工合同中明确技术资料的交付时间。

材料和设备供应责任是指由哪一方当事人提供工程建设所必需的原材料以及设备。材料一般包括水泥、砖瓦石料、钢筋、木料、玻璃等建筑材料和构配件。设备一般包括供水、供电管线和设备、消防设施、空调设备等。在实践中，材料和设备有的由发包人负责提供，有的则由施工人负责采购。材料和设备的供应责任由双方当事人在合同中作出明确约定。合同中如果约定由承包人（施工人）负责采购建筑材料、构配件和设备，则施工人履行采购任务，既是施工人应当履行的义务，也是施工人应当享有的权利。发包人有权对施工人提供的材料和设备进行检验，发现材料或设备不合格的，有权要求施工人调换或者补齐。但是，发包人不得利用自己有利的合同地位，指定施工人购入的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求施工人必须向其指定的生产厂家或供应商购买建筑材料、构配件或设备。因为，由发包人指定供应厂商，容易导致发包人与供应厂商之间出现腐败行为，此外，在建设工程造价固定的情况下，发包人如指定施工人购买高价的建筑材料、构配件或设备，也会损害到施工人的利益。

拨款是指工程款的拨付。结算是指工程交工后，计算工程的实际造价以及其与已拨付工程款之间的差额。拨款和结算条款是施工人请求发包人支付工程款和报酬的依据。一般来说，除“交钥匙工程”外，施工人只负责建筑、安装等施工工作，由发包人提供工程进度所需款项，保证施工顺利进行。现实中，发包人往往利用自己在合同中的有利地位，要求施工人垫款施工。施工人垫款完成施工任务后，发包人却常常不及时进行结算，拖延支付工程款以及施工人所垫付的款项，这是实践中欠付工程款中常见的现象，因此，当事人在合同中应明确相应的拨款和结算条件，并避免在合同中约定垫款施工。

竣工验收是工程交付使用前的必经程序，也是发包人支付价款的前提。竣工验收条款一般包括验收的范围和内容、验收的标准和依据、验收人员的组成、验收方式和日期等内容。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

建设工程的保修范围通常包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷工程等项目。质量保证期是指工程各部分正常使用的期限，在实践中也称质量保修期。质量保证期应当与工程的性质相适应。当事人应当按照保证工程在合理寿命年限内的正常使用、维护使用者合法权益的原则确定质量保证期，但是，当事人确定的质量保证期不得低于国家规定的最低保证期限。

双方相互协作条款一般包括双方当事人在施工前以及施工过程中应当相互提供的必要协助。双方当事人的协作是施工过程的重要组成部分，是工程顺利施工的重要保证。

第七百九十六条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

条文主旨

本条是关于建设工程监理的规定。

立法背景

建设工程的发包人为了能够取得良好的投资效益，保证工程质量，合理控制工期，需要对承包人的工程建设活动实施必要的监督。但是，多数发包人并不擅长工程建设的组织管理和技术监督。因而，由具有工程建设方面的专业知识和实践经验的人员组成专业化的工程监理单位，接受发包人的委托，代表发包人对工程的质量、工期和投资使用情况等进行监督，对于维护发包人的利益，协调发包人与承包人之间的关系，保证工程质量，规范建设市场秩序，具有很大的优越性。建设工程的监理制度在国际上已有较长的发展历史，西方发达国家已经形成了一套完整的工程监理制度，可以说，建设工程监理已成为建设领域的一项国际惯例，随着改革开放进程的发展，我国在工程建设中也推行了监理制度。因此，本条对监理作出了规定。

条文解读

本条所称的建设工程监理，是指由具有法定资质条件的工程监理单位，根据发包人的委托，依照法律、行政法规以及有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。工程监理单位通常需要代表发包人对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面进行监督。

建设工程监理是建设项目的发包人为了保证工程质量、控制工程造价和工期，维护自身利益而采取的监督措施，因此，对建设工程是否实行监理，原则上应由发包人自行决定。但是，为了加强对项目建设的监督，保证投资效益，维护国家利益和公共利益，国家对于特定的项目规定了强制监理，明确了强制监理的范围。例如，按照国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第12条的规定，国家重点建设工程，大中型公用事业工程，成片开发建设的住宅小区工程，利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程以及其他国家规定必须实行监理的工程必须实行监理。对于实行强制监理的工程，发包人必须依法委托工程监理单位实行监理，对于其他建设工程，发包人则可自行决定是否实行工程监理。对需要实行工程监理的，发包人应当委托具有相应资质条件的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。受委托的监理单位应在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。发包人与其委托的工程监理人应当订立书面委托监理合同。监理合同是工程监理人对工程建设实施监督的依据。发包人与工程监理人之间的关系在性质上是平等主体之间的委托合同关系，工程监理人是代表发包人，在发包人授予的监理权限范围内行使监理职责，因此，发包人与监理人的权利和义务关系以及法律责任，应当依照委托合同以及建筑法等其他法律、行政法规的有关规定确定。

实施工程监理的，在进行工程监理前，发包人应当将委托的监理人的名称、资质等级、监理人员、监理内容及监理权限，书面通知被监理的建设工程的承包人。建设工程监理人应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在工程建设质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设进行监督。工程监理人员发现工程设计不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告发包人要求设计人改正；工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求施工人改正。工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等方式，对建设工程实施监理。工程监理人在监理过程中，应当遵守客观、公正的执业准则，不得与承包人串通，为承包人谋取非法利益。工程监理单位与被监理工程的承包单位或与建筑材料、建筑构配件和设备的供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。

工程监理人不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照法律、行政法规和有关技术标准、设计文件和建设工程合同规定的要求和检查方法进行检查，给发包人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程建设质量不合格，通常既与承包人不按照要求施工有关，也与监理人不按照合同约定履行监理义务有关，在这种情况下，如造成发包人损失的，承包人与监理人都应当承担各自的赔偿责任。至于如何确定监理人相应的赔偿责任，应当由人民法院或者仲裁机构根据案件具体情况予以确定。工程监理人与承包人串通，为承包人谋取非法利益，给发包人造成损失的，应当与承包人承担连带赔偿责任。

相关规定

《中华人民共和国建筑法》第31-35条；《建设工程质量管理条例》第12条

第七百九十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

条文主旨

本条是关于发包人检查权的规定。

立法背景

为了提高工程的建设水平，保证施工进度和质量，充分发挥投资效益，保障建设工程承包合同的履行，保护发包人的利益，本条规定了发包人可以随时对工程作业的进度和质量进行检查。

条文解读

发包人对工程作业的检查一般通过两种方式。一种是委派具体管理人员作为工地代表。另一种是发包人委托监理人实施对工程建设过程的检查。国家规定强制监理的工程，发包人应当委托监理人对工程实施监理。除此之外，发包人也可以自愿委托监理人对工程进行监理。

依据本条的规定，发包人可以随时对工程作业的进度和质量进行检查。工地代表、监理人在检查过程中发现工程设计不符合建设工程质量要求的，应当报告发包人要求设计人改正。如果发现工程的施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，工地代表和监理人有权要求承包人改正。承包人应当接受发包人的检查，为工地代表和监理人的工作提供方便和协助，并应发包人的要求，及时向发包人提供月份作业计划、月份施工统计报表、施工进度报告表、工程事故报告等文件。如果承包人的勘察、设计、施工等工作不符合工程质量的要求，发包人或工地代表、监理人提出改正要求时，承包人应当立即改正，不得拒绝。

一方面，发包人有权对承包人的工程作业进行检查；但是另一方面，发包人的检查行为要合理，不能因此妨碍承包人的正常作业。因此，本条规定了“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下”这个前提。如果，因为发包人或者工地代表、监理人的不当行为致使承包人无法进行正常作业的，承包人有权要求顺延工期，造成承包人停工、返工、窝工等损失的，承包人还有权要求发包人承担损害赔偿责任。

第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

条文主旨

本条是关于隐蔽工程的规定。

立法背景

由于隐蔽工程在隐蔽后，如果发生质量问题，还得重新覆盖和掩盖，会造成返工等非常大的损失，为了避免资源的浪费和当事人双方的损失，保证工程的质量和工程顺利完成，本条规定了承包人在隐蔽工程隐蔽以前，应当通知发包人检查，发包人检查合格的，方可进行隐蔽工程。

条文解读

为了保证工程质量，本条规定承包人在隐蔽工程隐蔽以前，应当通知发包人检查。实践中，当工程具备覆盖、掩盖条件时，承包人应当先进行自检，自检合格后，在隐蔽工程进行隐蔽前及时通知发包人或发包人派驻的工地代表对隐蔽工程的条件进行检查并参加隐蔽工程的作业。通知包括承包人的自检记录、隐蔽的内容、检查时间和地点。发包人或其派驻的工地代表接到通知后，应当在要求的时间内到达隐蔽现场，对隐蔽工程的条件进行检查，检查合格的，发包人或者其派驻的工地代表在检查记录上签字，经检查合格后，承包人方可进行隐蔽施工。发包人检查发现隐蔽工程条件不合格的，有权要求承包人在一定期限内完善工程条件。隐蔽工程条件符合规范要求，发包人检查合格后，发包人或者其派驻工地代表拒绝在检查记录上签字的，在实践中可视为发包人已经批准，承包人可以进行隐蔽工程施工。

发包人不进行检查，承包人就无法进行隐蔽施工，因此，工程具备覆盖、掩盖条件，承包人通知发包人检查，而发包人未能及时进行检查的，承包人有权暂停施工。承包人可以顺延工期，并要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压等损失。

如果承包人未通知发包人检查而自行隐蔽工程的，事后，发包人有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求进行剥露，并在检查后重新隐蔽，需要修复的，在修复后重新隐蔽。如果经检查隐蔽工程不符合要求的，承包人应当返工，并于返工经验收合格后重新进行隐蔽。在这种情况下，检查隐蔽工程所发生的费用，如检查费用、返工费用、材料费用等费用应由承包人负担，承包人还应承担因此出现的工期延误的违约责任。

相关规定

《建设工程质量管理条例》第30条

第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

条文主旨

本条是关于竣工验收的规定。

立法背景

建设工程质量不仅是关系发包人和承包人双方利益的事情，还关系到不特定第三人的利益和安全，建设工程的竣工验收是工程建设全过程的最后一道程序，是对工程质量实行控制的最后一个重要环节。因而，本条对建设工程竣工验收作出了规定。

条文解读

建设工程的竣工验收是指建设工程已按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人投入使用前，由发包人或者有关主管部门依照国家关于建设工程竣工验收制度的规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。

实践中，建设工程竣工后，承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告，并按照合同约定的日期和份数向发包人提交竣工图。

发包人接到竣工验收报告后，应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时组织有关部门对工程进行验收。验收的内容主要是：第一，工程是否符合规定的建设工程质量标准。建设工程的质量标准包括依照法律、行政法规的有关规定制定的保证建设工程质量和安全的强制性国家标准和行业标准以及国家颁发的施工验收规范，建设工程合同中约定的对该项建设工程特殊的质量要求，以及为体现法律、行政法规规定的质量标准和建设工程合同约定的质量要求而在工程设计文件、施工图纸和说明书中提出的有关工程质量的具体指标和技术要求。按照国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第16条的规定，质量验收合格的，还应当有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。第二，承包人是否提供了完整的工程技术经济资料。这里的工程技术经济资料，一般应包括建设工程合同、建设用地的批准文件、工程的设计图纸及其他有关设计文件、工程所用主要建设材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，申请竣工验收的报告书及有关工程建设的技术档案，完整的施工管理资料等。第三，承包人是否有建设工程质量检验书等凭证。工程竣工交付使用后，承包人应当对其施工的建设工程质量在一定期限内承担保修责任，以维护使用者的合法权益。为此，承包人应当按规定提供建设工程质量保修证书，作为其向用户承诺承担质量保修责任的书面凭证。第四，工程是否具备国家规定的其他竣工条件。例如，按照国务院建设行政主管部门的规定，城市住宅小区竣工综合验收，还应做到住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格，验收资料齐全；各类建筑物的平面位置、立面造型、装饰色调等符合批准的规划设计要求；施工工具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除运走，达到场清地平；有绿化要求的已按绿化设计全部完成，达到树活草青等。

发包人应在验收后及时批准或者提出修改意见。承包人应当按照发包人提出的修改意见进行相应修理或者改建，并承担因自身原因增加的修理、改建费用。为防止发包人为了拖延支付工程款而迟延进行验收，在实践中，如发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后，无正当理由不组织验收，或者在验收后的合理期间内既不批准又不提出修改意见的，应视为发包人已批准竣工验收报告，承包人可以要求发包人办理结算手续，支付工程款。这只是为了防止发包人为了拖延支付工程款而迟延进行验收，虽然承包人在这种情况下可以要求发包人办理结算手续，但是，这并不能免除工程质量存在问题时承包人应当承担的责任。发包人未能按照合同约定的期限对工程进行验收的，应从合同约定的期限的最后一天的次日起承担保管费用。

竣工验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。在工程建设实践中，竣工报告批准后，承包人应当按照国家有关规定或合同约定的时间、方式向发包人提出结算报告，办理竣工结算。发包人在收到结算报告后，应当及时给予批准或者提出修改意见，在合同约定的时间内将拨款通知送经办银行，由经办银行支付工程款，并将副本送承包人。承包人在收到工程款后将竣工的工程交付发包人，发包人接收该工程。现实中有的发包人为了拖延支付工程款，在验收后迟迟不进行工程结算。发包人无正当理由在收到结算报告后迟延办理结算的，应当承担相应的违约责任。

建设工程必须竣工经验收合格后，方可交付使用；没有经过竣工验收或者经过竣工验收确定为不合格的建设工程的，不得交付使用。建设工程质量不仅是关系发包人和承包人双方利益的事情，还关系到不特定第三人的利益和安全，因而，建设工程必须竣工经验收合格后，方可交付使用。建设工程施工质量原则上应由承包人负责，但是，如果发包人在竣工验收前，擅自使用工程，发生质量问题的，发包人也应承担相应的责任。此外，除了民事责任，按照国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第58条的规定，未组织竣工验收，擅自交付使用的；验收不合格，擅自交付使用的；对不合格的建设工程按照合格工程验收的，建设单位还会受到相应的行政处罚。

相关规定

《中华人民共和国建筑法》第61条；《建设工程质量管理条例》第16条、第58条

第八百条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

条文主旨

本条是关于勘察人、设计人对勘察、设计质量责任的规定。

条文解读

建设工程的勘察，担负着为工程建设提供地质资料的任务，建设工程的勘察人应当按照现行的标准、规范、规程和技术条例，开展工程测量、勘测工程地质和水文地质等工作，并按照合同约定的进度及时提交符合质量要求的勘察成果。建设工程的设计，是直接为工程施工提供据以遵循的技术依据的工作。建设工程的设计人应当根据设计技术经济协议文件、设计标准、技术规范、规程、定额等提出勘察技术要求和进行设计，并按照合同约定的进度及时提交符合质量要求的设计文件（包括概预算文件、材料设备清单）。

勘察、设计的质量是整个建设工程质量的基础，如果勘察、设计的质量存在问题，整个建设工程质量也就没有保障，因此，工程的勘察、设计必须符合质量要求。依据本法及其他有关法律的规定，建设工程的勘察人、设计人必须对其勘察、设计的质量负责，其所提交的建设工程的勘察、设计文件应当符合以下要求：

1.符合有关法律、行政法规的规定。这里讲的符合法律、行政法规的规定，既包括要符合本法的规定，也包括要符合建筑法、城市规划法、土地管理法、环境保护法以及其他相关的法律、行政法规的规定。

2.符合建设工程质量、安全标准。这里的建设工程质量、安全标准是指依照标准化法及有关行政法规的规定制定的保证建设工程质量和安全的技术标准。按照标准化法的规定，对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。强制性国家标准必须执行。建设工程涉及保障人身和财产安全、生态环境安全，勘察人、设计人的勘察、设计必须符合国家有关建设工程安全标准的要求，保证其勘察、设计的质量。国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第19条第1款规定：“勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。”第22条第1款规定：“设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。”

3.符合建设工程勘察、设计的技术规范。建设工程勘察、设计的技术规范，通常是以标准的形式制定、发布的。对有关建设工程勘察、设计规范的强制性标准，勘察、设计人必须遵照执行。建设工程的勘察文件应当反映工程的地质、地形地貌、水文地质状况，符合规范、规程，做到勘察方案合理、评价准确、数据可靠。建设工程设计文件的深度应当满足相应设计阶段的技术要求，施工图应当配套，细节点应当交代清楚，标注说明应当清晰、完整。

4.符合合同的约定。勘察、设计文件在符合法律、行政法规的规定和有关质量、安全标准的前提下，还应当符合勘察、设计合同约定的特殊质量要求。

勘察人、设计人提交的勘察、设计文件不符合上述要求的，根据本条的规定，发包人可以请求勘察人、设计人承担以下违约责任：继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费，赔偿损失。需要指出的是，如果勘察、设计质量只有轻微的质量瑕疵，则发包人可以请求勘察人、设计人继续完善勘察、设计。如果勘察人、设计人不具备完成符合要求的勘察、设计工作的能力或者提交的勘察、设计质量严重不符合约定的，则发包人可以解除合同，重新委托其他勘察人、设计人完成勘察、设计工作。如果勘察、设计不符合约定导致出现工程质量问题或者给发包人造成其他损失的，勘察人、设计人还应当承担相应的赔偿责任。

勘察人、设计人未按照合同约定的期限提交勘察、设计文件的，发包人可以催告勘察人、设计人尽快提交勘察、设计文件。如果勘察、设计文件的迟延致使工期拖延给发包人造成了损失，发包人可以请求勘察人、设计人赔偿损失。如果勘察人、设计人在催告后的合理期限内仍未能提交勘察、设计文件，严重影响工程进度的，发包人可以解除合同，并委托其他勘察人、设计人完成勘察、设计工作。

本条是关于勘察人、设计人责任的规定。主要是规定因勘察人、设计人的原因导致勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件导致工期延误产生的责任。当然，勘察、设计合同的履行也离不开建设单位相应的协助和配合，如果是因为建设单位未及时提供与建设工程相关的原始资料或其他相应应提供的协作条件而影响勘察、设计工作的进行，勘察、设计人可以相应顺延期限，并要求发包人承担相应责任。本法第805条对发包人的相关责任进行了规定。

相关规定

《中华人民共和国建筑法》第56条；《建设工程质量管理条例》第19条

第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

条文主旨

本条是关于施工人建设工程质量责任的规定。

立法背景

建设工程的施工是指根据工程的设计文件和施工图纸的要求，通过施工作业最终形成建设工程实体的建设活动。在建设勘察、设计的质量没有问题的情况下，整个建设工程的质量状况最终取决于施工质量。在现实中，不少建设工程的质量问题都与建设工程的施工有关。小的施工问题，如屋面漏水、墙面开裂、管道阻塞，会给用户带来很大的生活不便；大的质量问题，还可能会导致恶性事故的发生，造成人身伤亡和重大财产损失。建设工程的施工人必须以对国家和人民人身、财产安全高度负责的态度，严格按照工程设计文件和技术标准进行施工，严把质量关，做好工程施工的各项质量控制与管理工作。因此，本条对施工人的责任作出了规定。

条文解读

这里所说的施工质量既包括各类工程中土建工程的质量，也包括与其配套的线路、管道和设备安装工程的质量。依据本条规定，建设工程的施工人对工程的施工质量负责。

建设工程的施工人为保证工程的施工质量，必须做到严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计图纸是建设设计单位根据工程的功能、质量等方面的要求所完成的设计工作的最终成果，其中的施工图是对建设工程的建筑物、设备、管线等工程对象的尺寸、布置、选用材料、构造、相互关系、施工及安装质量要求的详细图纸和说明，是指导施工的直接依据。进行建设工程的各项施工活动，包括土建工程的施工、给排水系统的施工、供热、供暖系统的施工等，都必须按照相应的施工图纸的要求进行。工程设计的修改应由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。建设工程施工人除必须严格按照工程设计图纸施工外，还必须按照建设工程施工的技术标准的要求进行施工。施工技术标准是施工作业人员进行每一项施工操作的技术依据，包括对各项施工准备、施工操作工艺流程和应达到的质量要求的规定。按照我国相关法律规定，建筑施工企业还必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。对于建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，建设工程施工企业应当予以拒绝。

凡是因施工原因造成的工程质量问题，都要由施工人承担责任。这些责任包括由建设施工人对存在质量问题的工程进行修理、返工或改建并承担赔偿损失责任等民事责任；由有关行政机关对违法施工人依法给予行政处罚的行政法律责任；以及对造成重大质量事故、构成犯罪的，由司法机关依照刑法的规定追究刑事责任。本条则是规定了施工人因施工质量不符合约定所应承担的民事责任。如果因施工人的原因导致工程质量不符合约定的，发包人可以请求施工人在合理期限内无偿对工程进行修理或者返工、改建以使工程达到约定的质量要求。如果经过修理或者返工、改建，工程迟延交付的，施工人应当承担逾期交付的违约责任。这里的违约责任包括发包人可以要求承包人赔偿因逾期交付所受到的损失，要求按照约定支付违约金，要求减少价款或要求执行定金罚则等。发包人可以根据施工人的违约程度和自己的损失大小，按照合同约定及法律规定合理选择请求施工人承担相应的违约责任。

相关规定

《中华人民共和国建筑法》第58-60条；《建设工程质量管理条例》第26-32条

第八百零二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

条文主旨

本条是关于承包人在建设工程合理使用期限内承担质量保证责任的规定。

立法背景

根据本章的规定，承包人对整个工程质量负责，当然也应当对建设工程在合理使用期限内的质量安全承担责任。本条对承包人在建设工程合理使用期限内的质量保证责任作出了规定。

条文解读

根据本条的规定，承包人承担损害赔偿责任应当具备以下条件：

1.因承包人的原因引起的建设工程对他人人身、财产的损害。建设工程的承包人应当按照法律的规定认真履行工程质量保证义务。建设工程的勘察人应当为建设工程提供准确的有关工程地质资料；建设工程的设计人应当按照有关保证工程质量安全的法律、法规和设计规范的规定进行设计，保证建设工程的设计安全可靠；建设工程的施工人必须严格按照工程设计和施工技术标准进行施工，不得使用不合格的建筑材料，不得有任何偷工减料的行为。不履行法定质量保证义务，造成工程质量安全问题的，承包人应当承担法律责任。如果不属于是承包人的原因，例如，是因用户使用不当等原因造成人身、财产损害的，承包人不承担责任。现实中，有的发包人违法发包，如非法压价、接收回扣选择不具备相应资质的承包人，因此引发质量事故，造成他人人身、财产损害的，发包人也应当承担相应的责任。

2.人身、财产损害发生在建设工程合理使用期限内。建设工程一旦建成，一般都将长期使用，这就要求在建设工程合理使用期限内，不能有危及使用安全的质量问题，否则，将会对使用人等的人身和财产安全构成威胁，在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。为此，首先需要确定“合理使用期限”即建设工程的承包人对其建设产品承担质量责任的责任期限。该合理期限一般自交付发包人时起算。但与一般产品的生产者对其产品的质量缺陷承担损害赔偿责任的责任期限通常最长不超过自产品交付使用最初用户起10年不同，建设工程的承包人应当在该建设工程合理使用期限内对整个工程质量安全承担责任。关于合理使用期限是多长，本法未作具体规定。这需要根据各类建设工程的不同情况，如建筑物结构、使用功能、所处的自然环境等因素，由有关技术部门作出判断，按照国务院有关主管部门制定的标准进行认定。如果该建设工程已过合理使用期限，原则上不允许继续使用，用户继续使用后，因该建设工程造成人身、财产损害的，承包人不承担损害赔偿责任。

3.造成了人身和财产损害。这里的受损害方不仅仅指建设工程合同的对方当事人即发包人，也包括建设工程的最终用户以及因该建设工程而受到损害的其他人。

依据本条规定，在合理使用期限内，因承包人原因发生建设工程质量事故，造成人身、财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。如果是造成发包人的人身或者财产损害的，发包人可以选择请求承包人承担违约责任或者侵权责任。

相关规定

《中华人民共和国建筑法》第60条、第80条；《建设工程质量管理条例》第40-42条

第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

条文主旨

本条是关于发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的违约责任的规定。

立法背景

基于建设工程合同的特殊性，承包人工作的正常进行往往依赖于发包人的配合和一定条件的提供，发包人不提供相应工作条件或者配合，承包人便无法正常开展工作，为了确保工程建设的顺利进行，本条对发包人未提供相关工作条件的违约责任进行了规定。

条文解读

如果工程承包合同中约定由发包人提供原材料、设备的，发包人应当按照约定的原材料、设备的种类、规格、数量、单价、质量等级和提供的时间、地点的清单，向承包人提供建设所需的原材料、设备及其产品合格证明。承包人与发包人一起对原材料、设备进行检验、验收后，由承包人妥善保管，发包人支付相应的保管费用。对于必须经过试验才能使用的材料，承包人应当按照约定进行测燃等测试。不具备测试条件的，可以委托专业机构进行测试，费用由发包人承担。如果经检验发包人提供的原材料、设备的种类、规格、型号、质量等级与约定不符，承包人有权拒绝接收，并可以要求发包人运出施工现场并予以更换。如果发包人未按照约定时间提供原材料、设备的，承包人可以中止施工并顺延工期，因此造成承包人停工、窝工损失的，由发包人承担赔偿责任。

由发包人提供场地的，发包人应当按照合同约定向承包人提供承包人施工、操作、运输、堆放材料设备的场地以及建设工作涉及的周围场地（包括一切通道）。具体工作包括：（1）发包人应当在承包人工作前及时办理有关批件、证件和临时用地等的申报手续，包括工程地址和临时设施范围内的土地征用、租用，申请施工许可证和占道、爆破及临时铁道专用岔线许可证。（2）确定建设工程及有关道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。（3）发包人在提供场地前，应当清除施工现场内一切影响承包人施工的障碍，并向承包人提供施工所需水、电、热力、电信等管道线路，保证承包人施工期间的需要。发包人未能提供符合约定、适合工作的场地致使承包人无法开展工作的，承包人有权要求发包人排除障碍、顺延工期，并可以暂停工作，因此造成承包人停工、窝工损失的，承包人可以要求发包人承担赔偿责任。

由发包人提供工程建设所需资金的，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付。这里的资金一般是指工程款。在现实中，由发包人提供的工程款包括预付工程款和按工程进度支付的工程款两种，具体可由双方当事人在建设工程合同中约定。如果建设工程合同约定由发包人预付工程款的，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人预付工程款，开工后按合同约定的时间和比例逐次扣回。发包人未按照合同约定预付工程款的，承包人可以向发包人发出预付工程款的通知，发包人在收到通知后仍不按照约定预付工程款的，承包人可以停止工作并顺延工期，发包人应当从应付之日起向承包人支付应付款的利息，并赔偿因此给承包人造成的停工、窝工损失。如果建设工程合同约定发包人按工程进度付款的，发包人应当按照合同约定的进度支付工程款。实践中，完成约定的工程部分后，由发包人确认工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款，经发包人签字后支付。发包人在计算结果签字后的合理期限内不按照约定支付工程款的，承包人可以向发包人发出支付工程款的通知，发包人在收到通知后仍不按照约定支付工程款的，承包人可以停止工作并顺延工期，发包人应当从应付之日起向承包人支付应付价款的利息，并赔偿因此给承包人造成的停工、窝工损失。

由发包人提供有关工程建设的技术资料的，发包人应当按照合同约定的时间和份数向承包人提供符合约定要求的技术资料。这里的技术资料主要包括勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等。因为根据法律、行政法规的规定，承包人必须按照国家规定的质量标准、技术规程和设计图纸、施工图纸等技术资料进行施工，如果发包人未能按照约定提供技术资料，承包人就不能正常进行工作，在这种情况下，承包人可以要求发包人在合理期限内提供建设工作所必需的技术资料并有权暂停工作并顺延工期，因此给承包人造成损失的，承包人还有权要求发包人赔偿因停工、窝工所造成的损失。

第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

条文主旨

本条是关于因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担的责任的规定。

立法背景

实践中，建设工程可能因各种原因中途停建、缓建，如果是因为承包人原因造成的，承包人应当承担违约责任。但是，如果是因为发包人原因造成的，也可能因停建、缓建给承包人造成损失，因此，本条对因发包人原因造成工程停建、缓建时，发包人的义务和违约责任作出了规定。

条文解读

这里的“因为发包人的原因”在实践中一般指下列情况：（1）发包人变更工程量；（2）发包人提供的设计文件等技术资料有错误或者因发包人原因变更设计文件；（3）发包人未能按照约定及时提供建设材料、设备或者工程进度款；（4）发包人未能及时进行中间工程和隐蔽工程条件的验收并办理有关交工手续；（5）发包人不能按照合同的约定保障建设工作所需的工作条件致使建设工作无法正常进行，等等。在发生上述原因，致使工程建设无法正常进行的情况下，承包人可以停建、缓建、顺延工期，并及时通知发包人。承包人在停建、缓建期间应当采取合理措施减少和避免损失，妥善保护好已完成工程和做好已购材料、设备的保护和移交工作，将自有机械和人员撤出施工现场，发包人应当为承包人的撤出提供必要的条件。承包人应当就停建、缓建过程中发生的经济支出和实际发生的其他费用向发包人提出报告。

发包人因自身原因致使工程停建、缓建的，发包人应当承担违约责任。首先，发包人应当采取必要措施，弥补或者减少损失，同时应当排除障碍，使承包人尽快恢复建设工作。如承包人在施工中发现设计有错误和不合理之处，应当及时通知发包人，发包人在接到通知后，应当及时同设计人等有关单位研究确定修改意见或者变更设计，并及时将修订后的设计文件送交承包人。其次，发包人还应当赔偿因停建、缓建给承包人造成的损失，包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压所造成的损失和实际发生的费用。

第八百零五条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

条文主旨

本条是关于因发包人原因造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计的责任的规定。

立法背景

发包人的要求是开展勘察、设计工作的重要依据，发包人提供必要的资料和工作条件是勘察人、设计人正常开展工作的前提，发包人变更计划或者不按照合同目的提供资料、条件必然影响勘察人、设计人的正常工作，因此，本条对发包人变更计划或不按照合同目的提供资料和条件时应当承担的增付费用责任作出了规定。

条文解读

在工程勘察、设计合同中，发包人应当按照合同约定向勘察人、设计人提供开展勘察、设计工作所需要的基础资料、技术要求并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责。

委托勘察的，在勘察工作开展前，发包人应当向勘察人明确技术要求和勘察阶段，按时提供勘察工作所需要的勘察基础资料和附图并满足勘察人编写纲要和编制工程预算的基本要求。在勘察前，发包人应当根据勘察人提出的用料计划，按时准备好各种材料，并承担费用。发包人应当为勘察人开展工作提供必要的条件，包括派员协助勘察人与有关部门的工作联系。及时为勘察人创造勘察现场所需的条件并排除存在的障碍，如征购土地、拆除障碍物、平整施工现场、修好通行道路、接通电源、水源等，并承担其费用。按照合同为勘察人员准备好食宿、办公等生活工作条件等。

委托设计的，发包人应当按照合同的约定向设计人提供设计的基础资料、设计的技术要求。在初步设计前，发包人应当向设计人提供经过批准的可行性研究报告、选址报告以及原料（或经过批准的资源报告）、燃料、水、电、运输等方面的协议文件和能满足初步设计要求的勘察资料、需要经过科研取得的技术资料等；在施工设计前，发包人应当提供经过批准的初步设计文件和能满足施工图设计要求的勘察资料、施工条件以及有关设备的技术资料等。同时，发包人在设计人员入场工作时，还应当为其提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。

发包人向勘察人、设计人提供有关技术资料的，发包人应当对该技术资料的质量和准确性负责。

发包人变更勘察、设计项目、规模、条件需要重新进行勘察、设计的，应当及时通知勘察人、设计人，勘察人、设计人在接到通知后，应当返工或者修改设计，并有权顺延工期。发包人应当按照勘察人、设计人返工或修改设计后实际消耗的工作量增加支付勘察费、设计费。

勘察人、设计人在工作中发现发包人提供的技术资料不准确的，勘察人、设计人应当通知发包人修改技术资料，在合理期限内提供准确的技术资料。如果该技术资料有严重错误致使勘察、设计工作无法正常进行的，在发包人重新提供技术资料前，勘察人、设计人有权停工、顺延工期，停工的损失应当由发包人承担。发包人重新提供的技术资料有重大修改，需要勘察人、设计人返工、修改设计的，勘察人、设计人应当按照新的技术资料进行勘察、设计工作，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量相应增加支付勘察费、设计费。

发包人未能按照合同约定提供勘察、设计工作所需的工作条件的，勘察人、设计人应当通知发包人在合理期限内提供，如果发包人未提供必要的工作条件致使勘察、设计工作无法正常进行，勘察人、设计人有权停工、顺延工期，并要求发包人承担勘察人、设计人停工期间的损失。

第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

条文主旨

本条是关于建设工程合同法定解除的规定。

立法背景

合同是当事人之间的交易安排，代表了当事人的交易预期。一项交易的非履行终止，往往会打乱当事人之间已经作出的交易安排，违背当事人的预期，并需要当事人重新进行替代性交易安排。这不仅会增加当事人的时间成本、经济成本等各种交易成本，还会打乱当事人的原定计划，甚至会波及上下游的合作方，对其他交易的稳定性也造成影响。因此，如无特别事由，一般应当维持合同的效力，使合同得到履行，使交易进程得以顺畅流转，使交易链条的完整性得到保护。只有在当事人协商一致、出现当事人约定的解除事由或者出现法定解除事由时，才允许当事人解除合同。建设工程合同一般具有标的额大、交易安排复杂、权利义务关系复杂等特点，甚至还会涉及建筑工人等弱势群体权利的保护，维护交易的稳定性显得更为重要。因此，本条对特定情况下建设工程合同的法定解除进行了细化规定，以期在给予建设工程合同守约方当事人必要救济，赋予当事人必要的合同解除权的同时，尽力维护建设工程合同法律关系的稳定性。

条文解读

本法第791条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建筑法也禁止承包人将建设工程转包、违法分包。建设工程转包、违法分包不仅违反了法律的禁止性规定，影响承包人与接受转包方和接受违法分包方的利益，也违反了发包人与承包人之间的合同，损害发包人利益，承包人对发包人构成重大违约。发包人将建设工程发包给承包人，一般是基于对承包人技术和能力的信赖，承包人应当自行履行建设工程合同约定的义务。承包人转包和违法分包，不仅使当事人之间的信赖丧失，而且，还有可能会影响建设工程的质量，使建设工程合同的目的落空。因此，承包人转包、违法分包的，有必要赋予发包人法定解除权，允许发包人解除合同。本法第772条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。本条第1款的规定，也类似于本法第772条中规定的承揽合同的定作人解除权。

根据我国建筑法的规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。如果合同约定由发包人提供建设工程所需的建筑材料、建筑构配件和设备，而发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，承包人将无法使用，影响工程施工的正常进行。在建设工程施工合同中，根据合同约定及建设工程施工本身的需要，施工人进行施工有时需要发包人进行协助，例如，需要发包人办理临时停水、停电、爆破作业、临时占用规划批准范围以外的场地等的审批手续，需要发包人提供所需的相关资料、图纸等，发包人不履行协助义务，将影响承包人施工的正常开展。如果发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经承包人催告，在合理期限内发包人仍未履行相应义务，无法施工的状态将一直持续。虽然，此时承包人可以要求顺延工期，主张因此造成的停工、窝工损失，但是，在已经给予发包人合理宽限期后，继续强制要求承包人维持履行无望的合同关系，不能从已无履行可能的合同中解脱出来，对承包人也过于苛刻，因此，本条规定赋予了承包人在此情形下的合同解除权。本法第778条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。本条第2款赋予承包人解除权，也与承揽合同中在定作人不履行协助义务时，赋予承揽人合同解除权的规定精神相类似。

根据本法第566条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。建设工程施工合同解除后，尚未履行的，双方终止履行。对于已经履行的，前面第793条已经述及，建设工程由于其特殊性，在有使用价值的情况下，一概要求恢复原状，一方面将导致已经完成的建设工程被推倒重建，造成巨大的人力、物力、财力等社会资源的浪费；另一方面还会带来各种复杂的责任认定和赔偿计算问题，因此，基于建设工程施工合同的特殊性以及物尽其用、节约社会资源的原则和价值导向，本条第3款特别作出规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，包括经修复后可以达到质量合格以及经修复后仍不能达到质量合格两种情况，相应地参照本法第793条的规定处理。这是法律基于建设工程施工合同的特殊性，就建设工程合同解除时建设工程的处理作出的特殊规定。除本条第3款明确规定的特殊情况外，对于建设工程合同解除的法律后果没有规定的，仍应根据其性质适用一般合同解除的相关规定。

相关规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条、第9条、第10条

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

条文主旨

本条是关于发包人未支付工程价款的责任的规定。

立法背景

从20世纪90年代初到现在，随着固定资产投资规模的增长，拖欠工程款的现象一直存在，并成为广受关注的社会问题。不少地区的工程款拖欠数额庞大，有的工程拖欠付款期限很长，问题相当突出，不仅严重地影响建设企业的生产经营，制约建设企业的发展，也影响工程建设进度，制约投资效益的提高。为了切实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，本条规定了发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

条文解读

发包人在工程建设完成后，对竣工验收合格的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向承包人支付价款后接收工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款并承担逾期付款的违约责任。经催告后，发包人在合理期限内仍不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点：

1.应当达到付款条件。本条适用的前提是，按照合同约定已经达到付款条件。如果是出现了建设工程质量不合格或者其他承包人违约的情形，发包人依法主张抗辩不进行付款或者有其他未达到合同约定的付款条件的情况的，则发包人本身即无立即付款的义务，更不可能有优先受偿权的存在空间。

2.发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，则承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不支付价款的，承包人才能与发包人协商将该工程折价或者请求人民法院将该建设工程拍卖以优先受偿。

3.承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。承包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当请求人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将建设工程予以拍卖。

4.建设工程折价或者拍卖后所得的价款如果超出发包人应付的价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得的价款还不足以清偿承包人的价款债权的，承包人可以请求发包人支付不足部分。在确定优先受偿时，应注意区分建设工程处置的价款与建设用地使用权处置的价款。虽然按照我国法律规定，建设用地使用权应当与建筑物一并处置，但是在处置后建设工程价款和建设用地使用权处置价款仍应区分开来。承包人有权就折价、拍卖的建设工程处置价款优先受偿，但却不应及于建设用地使用权一并处置的价款部分。否则，将损及发包人的其他债权人的利益。

5.根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。如国家重点工程、具有特定用途的工程等不宜折价或者拍卖。应当拆除的违章建筑，无法折价或者拍卖。建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权，所以，建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质，其本身可以转让。

我国建筑市场具有特殊性，建设工程合同纠纷涉及复杂的利益关系，建设工程具有不宜恢复原状的特点，建设工程合同纠纷处理中还存在着价款计算等一系列具体操作难题，这些因素交织在一起导致建设工程合同领域的许多问题仍存在较大争议。基于慎重考虑，此次立法未对相关争议问题作出简单规定。相关问题还需要理论的继续深入研究和司法实践经验的积累。目前争议较多的问题主要有：

1.建设工程价款优先受偿权的性质。一种观点认为，建设工程价款的优先受偿权为留置权。该观点认为，承包人为工程建设投入了人力、物力、财力，在发包人未按照约定支付工程款时，建设工程承包人通常会拒绝交付工程，并实际控制建筑物，这与承揽合同中承揽人对工作成果的留置权类似，因此，建设工程价款的优先受偿权为类似留置权的权利。建设工程合同在传统民法上属于承揽合同，在我国法律的规定中建设工程合同虽然从承揽合同中分离出来，但在建设工程价款的优先受偿上，其优先受偿权的性质与承揽人的留置权性质仍类似。该观点因不符合留置权不适用于不动产的法律制度精神而受到批评。一种观点认为，建设工程价款的优先受偿权是一种法定抵押权。该观点认为，德国、日本、我国台湾地区的法律制度或司法实践均倾向于认定建设工程价款优先受偿权是一种法定抵押权。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这符合不动产抵押权的特性，因而，建设工程价款的优先受偿权是一种法定抵押权。反对的观点认为，在我国物权制度中只存在当事人按照约定设立的抵押权，不存在法定抵押权这一抵押权类型，不动产物权需要以登记为公示要件，建设工程价款的优先受偿权并未进行公示，不符合抵押权这一权利特征。日本、我国台湾地区建设工程价款的优先受偿均强调应进行登记，在本法制订过程中，也曾研究过对建设工程价款优先受偿权的登记进行规定，但因未能达成共识，而未作出规定。一种观点认为，建设工程价款的优先受偿权是一种法定优先权。该观点认为，建设工程价款的优先受偿权类似于船舶优先权、航空器优先权，是特殊主体基于法定原因在建设工程上的优先权，是法律规定的一种优先权，可以不经登记公示，优先于其他担保物权和债权受偿。反对的观点认为，与船舶优先权、航空器优先权等在实践中已经获得广泛认可不同，许多人并不认可其是一种与船舶优先权、航空器优先权类似的在建筑工程上的优先权，这只是一种理论上的类比。

2.建设工程价款优先受偿权的主体。监理合同属于委托合同，不属于建设工程合同，因此，监理人对其报酬无优先受偿权没有疑问。建设工程的承包人包括建设工程勘察人、设计人、施工人。施工人又分为总承包人、分包人。在建设工程违法分包、转包时，还可能存在实际从事工程建设，却与发包人不存在合同关系的实际施工人。对于哪些主体可以主张优先受偿权，实践中仍存在分歧。就勘察人、设计人而言，一种观点认为，在有些情况下建设工程的价款往往包括勘察、设计费用，尤其是在工程总承包中，合同约定的设计费等已包含在工程款中，与一般意义的施工工程款同时结算、同时支付，在出现纠纷时强行分离计算既不符合市场逻辑，也存在分离计算的难题，既不合理，又不经济，因此，勘察费、设计费也应当可以优先受偿。另一种观点认为，勘察、设计的成果是勘察文件、设计文件，勘察、设计只产生文件、报告，不产生建设工程，只有施工才产生建设工程，因而，勘察人、设计人不能通过主张其报酬属于建设工程价款而享有优先受偿的权利。同时，勘察、设计通常发生在建设工程施工之前，至少是发生在建设工程完工之前，其与建设工程施工款相比数额较小，而且勘察人、设计人完全可以以不交付工作成果的方式对抗发包人，其并不是需要法律进行倾斜保护的弱势群体，无需特殊保护。就施工人而言，通常认为基于合同的相对性原理，只有与建设工程发包人直接签署合同的承包人才能享有建设工程价款的优先受偿权。违法分包人、转包后实际从事工程建设的实际施工人等主体因与建设工程发包人无合同关系，不能依据建设工程合同向发包人直接主张建设工程价款，因而，他们不应当享有建设工程价款的优先受偿权。反对的观点认为，严格固守合同相对性原理，可能对建筑工人等弱势群体的利益保护不周。

3.优先受偿的范围。首先，关于建设工程价款的优先受偿权是仅及于价款还是也及于利息、违约金、损害赔偿金以及实现建设工程价款优先受偿权的费用存在不同的观点。赞成的观点认为，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，建设工程价款的优先受偿权是一种法定抵押权，因此，优先受偿的范围应当及于利息、违约金、损害赔偿金和实现建设工程价款优先受偿权的费用。反对的观点认为，建设工程价款的优先受偿权，不是抵押权，而是法律规定的特殊倾斜保护，法律为了保护建筑工人等弱势群体的特殊利益已经对建设工程价款进行了优先保护，已经属于倾斜保护，不宜再使其优先保护的范围过分扩大，否则，对发包人的其他债权人将不够公平。其次，对于建设工程价款的哪些部分可以优先受偿也存在不同观点。有观点认为，建设工程价款的优先受偿权保护的是建筑工人的利益，优先受偿的范围应限于工人的劳务成本，而建设工程价款中的利润等与其他债权相比并无特殊性，没有特殊保护的必要。也有观点认为，承认建设工程价款的优先受偿权，是因为承包人的投入已经不可逆转地形成了建设工程，这一建设工程是因承包人的建设才产生，因此，承包人应当获得优先保护，除了劳务成本，原材料也应当予以优先保护。不优先保护原材料费用、机械使用费等成本，会危及建筑企业的生存，进而最终危及建筑工人的利益。也有观点认为，建设工程价款的优先受偿权保护的应当是扣除利润之后的建设工程价款，价款中除利润之外都是承包人在工程建设中需要投入的成本。还有观点认为，建设工程价款优先受偿权是对建筑工人的间接保护，通过保护建设工程价款来保护建筑工人利益，建筑行业属于薄利行业，建筑行业吸纳了大量城乡剩余劳动力，对于促进社会稳定和发展发挥了重要作用，而且，在实践中从工程价款中扣除利润也存在计算上的困难，因此，认为建设工程价款的优先受偿权范围应当是包括利润的整个价款。再次，对于垫资款是否应当优先受偿也存在不同观点。有观点认为，垫资是我国建筑市场客观存在的特殊现象，承包人在工程承包中处于弱势地位，不垫资可能就无法承揽到工程，垫资与其他成本一样，也投入到了工程建设中，不对垫资进行优先受偿保护对承包人不公平，而且，不优先保护垫资款可能会导致承包人资金链断裂，危害建筑行业发展，因此，应当对垫资款进行优先受偿保护。反对的观点认为，垫资建设曾被我国行政主管部门明令禁止，不宜鼓励此类行为，以避免形成不良社会导向，因此，不宜对垫资款进行优先受偿保护。最后，建设工程价款的优先受偿的范围是否应当以登记为准。有观点认为，虽然农民工等建筑工人的利益应当予以优先保护，但是，建设工程价款在已经获得优先受偿顺位的前提下却不进行登记，对于发包人的其他债权人来说存在不确定性风险，不利于发包人融资，不利于发包人和其债权人事先进行交易安排以降低交易风险，也不利于交易的安全和其他债权人的保护，因此，应当对建设工程价款优先受偿的数额进行登记。在其他国家或地区也存在对建设工程价款优先受偿的数额进行登记的立法例，例如，《日本民法典》第338条规定，为保存不动产工程先取特权之效力，应于工程开始前登记其费用之预算额。于此情形，工程费用超过预算额时，就其超过额，先取特权不存在。我国台湾地区“民法”规定，“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。”“前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。”“前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。”“第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”反对的观点认为，虽然登记对第三人的预期和交易安全保护较为有利，但是登记之后建设工程因实际情况发生变化当事人未进行变更登记或者出现在登记前发包人的其他抵押权人实现抵押权等情形时，承包人的工程价款优先受偿权将会落空，不符合优先保护建筑工人利益的目的，因而并不可行。此外，也有观点明确提出，应当对建设工程价款优先受偿的范围进行进一步严格限制，不应使优先受偿的范围过宽，以平衡保护建筑工人和发包人的其他债权人的利益。

4.未竣工工程价款的优先受偿权。工程竣工经验收合格后，发包人未按照约定支付工程价款，承包人享有工程价款优先受偿权，没有疑问。司法实践中有疑问的是，未经竣工验收的工程的工程价款是否应当享有优先受偿的权利。赞同的观点认为，未完工的工程在许多情形下已经具备一定的价值，甚至有些已经可以作为在建工程进行抵押，建设工程的价值已经显现，承包人的投入应当获得承认。工程未竣工的原因复杂，既可能为承包人的原因，也有可能为发包人的原因，如发包人因资金链断裂导致工程“烂尾”，在这类情形中，如因为工程未经竣工验收便否认承包人的建设工程价款优先受偿权，对承包人不公平且不符合保护建筑工人利益的初衷。因此，即便工程未经竣工验收，也应当承认承包人的工程价款优先受偿权。此观点中，根据承包人对未竣工验收是否有过错又分为两种观点。一种观点认为，因承包人过错导致工程未竣工验收的，承包人不享有建设工程价款优先受偿的权利。另一种观点认为，无论承包人对工程未竣工验收是否存在过错，只要未竣工验收工程的质量合格承包人就可享有建设工程价款优先受偿权。在赞同的观点中，关于何时承包人可以主张建设工程价款的优先受偿权，也没有一致的意见，有的观点认为，只有待后续建设的单位在实现建设工程价款优先受偿权时，原承包人才能就其建设的部分主张优先受偿权，有些观点则认为，只有待工程建设完工后，原承包人才能就其建设的建设工程部分主张建设工程价款优先受偿权，也有观点认为，只要承包人与发包人之间关于该工程建设的合作终局性终止，承包人即可主张建设工程价款的优先受偿权。反对未经竣工验收情形下承包人的建设工程价款优先受偿权的观点认为，只有在建设工程竣工经验收合格后，工程质量才真正符合要求，发包人的发包目的才能实现，承包人才完成合同义务，发包人才有支付工程价款的义务，承包人才能享有建设工程价款优先受偿的权利。在工程未竣工验收时，工程是否符合要求处于不确定状态，承包人并未交付合格的工作成果，承包人不应享有建设工程价款的优先受偿权利。同时，在工程未完工情况下主张建设工程价款优先受偿权还存在主张权利的时点不好确定等问题，笼统规定并无可操作性。

5.优先受偿的权利顺位。建设工程价款的优先受偿权在实现时，可能会影响到其他权利主体的权利，如何合理地平衡各类主体之间的权利保护涉及权利的顺位问题。有的观点认为，建设工程价款具有优先受偿的特性，当事人之间设定的抵押权也具有优先受偿的特性，应当明确二者之间的权利顺位。建筑工人、商品房买受人、拆迁安置户等均属于需要特殊保护的主体，也有必要明确各自的权利顺位。最高人民法院2002年6月出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）中规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”关于建设工程价款优先受偿的权利优先于抵押权，批评的观点认为，未登记的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权受偿，会损害交易安全和第三人的交易预期，应当以登记作为权利顺位的确定原则。关于建设工程价款的优先受偿权不得对抗房屋买受人，批评的观点认为，购房人的权利虽然应当得到保护，但是，可能其他弱势债权人也值得保护，如要保护，不应单独保护购房人，购房人的权利是一种债权，优先于顺位在属于物权的抵押权之前的建设工程价款受偿，存在债权优先于物权性权利的问题，没有依据。如优先保护，应当对购房人的权利也进行预告登记，以登记为准确定顺位。对于以登记确定权利顺位问题，有观点也提出，建设工程价款的数额确定时间具有不确定性，在确定建设工程价款数额后进行登记，可能存在建设工程价款登记晚于抵押权等登记的问题，使其优先保护落空，进行预定数额的预先登记，又存在实际数额超出预定数额时不能得到保护的问题，也有一定的问题，对以登记作为权利保护顺位的确定依据问题应当进一步研究。

6.优先受偿权的预先放弃或限制。法律规定了建设工程价款的优先受偿权，实践中出现了当事人通过约定预先放弃建设工程价款优先受偿权或者限制建设工程价款优先受偿权的现象。对于建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃或者限制存在不同的观点。主张可以放弃或限制的观点认为，建设工程价款的优先受偿权是一种民事权利，而且是一种财产权，应当允许当事人自由处分，只有如此，才符合其财产性权利的特征。同时，只有允许对其预先放弃或者限制，当事人双方才能够按照自己的真实意愿去进行协商，作出真正符合市场状况的选择。反对的观点认为，在建筑市场上，承包人通常处于弱势地位，承包人有可能为了承包到工程被迫放弃优先受偿权，发包方可能通过在格式合同中约定相关放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的条款的方式或者以将放弃或者限制建设工程价款优先受偿权作为谈判条件的方式迫使承包人就范，最终使承包人的建设工程价款优先受偿权形同虚设。这是一种形式上的自由处分，实质上的不对等谈判。因而，在双方市场地位严重不对等的情况下，不应由当事人双方对法律规定的优先受偿权进行处分。同时，建设工程价款的优先受偿权，一定程度上是为了保护建筑工人等弱势群体的利益而设，在既没有对建筑工人的利益提供有效的保护措施也不是由建筑工人自己作出放弃决定的情况下，由承包方做出放弃或限制的选择，也不符合建设工程价款优先受偿权制度的设立初衷。因而，不应当允许发包人与承包人对建设工程价款优先受偿权进行处分。

7.优先受偿权的行使期限。实践中，有观点认为，建设工程价款的优先受偿权涉及抵押权人等第三人利益，而且无需以登记等方式进行公示，权利人长期不行使权利将使抵押权人以及其他权利人的权利受到影响，使大量社会关系处于长期不确定状态，危害第三人利益及交易安全，因此，应当对其权利存续规定固定的期限，例如6个月或者1年，在该期限内权利人不行使权利，则权利灭失。反对的观点认为，优先受偿权是法律对弱势群体利益的倾斜保护，建设工程价款的优先受偿权又是对建筑工人利益的间接保护、反射保护，建筑工人自己无法积极行使，需要依赖于承包人去行使权利，设定特定的权利行使期限，将会出现建设工程价款优先受偿权动辄落空的现象，对建筑工人的利益可能保护不周。此外，规定建设工程价款优先受偿权的行使期限，必然会涉及权利行使的起算点问题，此问题在实践中一向复杂，在相关实践经验成熟前，不宜在立法上一刀切地简单作出规定。

8.建设工程价款优先受偿权存在的必要性。在立法过程中，多数观点对建设工程价款优先受偿权持支持的态度，并提出了相应的完善建议。但是，也有观点主张，应当删除关于建设工程价款优先受偿权的规定。该观点认为，建设工程价款优先受偿权对建筑工人利益的保护是一种间接保护、反射保护，其保护作用并不直接，完全可以通过加强行政监管、设立建筑工人工资专用账户等更为直接有效的方式实现对建筑工人利益的保护。建设工程价款优先受偿权是一种对弱势群体利益的倾斜保护，但是，其间接保护的特征，又使其在实践中为了实现倾斜保护的目的在优先保护的范围上有被不断扩大适用的倾向，可能会带来过分不当地限制抵押权人和发包人的其他债权人的权利的问题。此外，该制度还因没有公示不利于交易安全、在具体适用上存在各种复杂问题等受到诟病，该制度的保护作用小于带来的问题。因而，如果能够通过其他方式实现对建筑工人利益的直接保护，则应删除关于建设工程价款优先受偿权的规定。

相关规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第17条

第八百零八条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

条文主旨

本条是关于适用承揽合同的规定。

立法背景

建设工程合同在性质上属于完成工作的合同。完成工作的合同是在传统民法的承揽合同的基础上发展起来的一大类合同，一般包括承揽合同、技术服务和技术开发合同。传统的承揽合同一般包括承揽和建设工程合同，一些国家的民法典中都专章规定了承揽，并把建设工程纳入规范。我国原《经济合同法》第18条和第19条分别规定了建设工程承包合同、加工承揽合同。在合同法起草时，考虑到经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三法合一，经济合同法中规定的有名合同应当保留并专章予以规定，我国原经济合同法已将建设工程合同作为不同于承揽合同的一类新的合同。同时又考虑到建设工程不同于其他工作的完成，具有与一般承揽合同不同的一些特点。因此，在合同法第十五章规定了承揽合同，在第十六章规定了建设工程合同。在本法起草时，继续保留了合同法的这种区分，第十七章规定了承揽合同，第十八章规定了建设工程合同。按照本法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的主体是发包人和承包人。建设工程合同的客体是建设工程，包括建设房屋、公路、铁路、桥梁、隧洞、水库等工程。建设工程合同原为承揽合同中的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同，也具有一些与一般承揽合同相同的特征：如都是诺成合同、双务合同、有偿合同，都以完成一定工作为目的，标的都具有特定性。因此，本条规定，本章没有规定而承揽合同一章有规定的，可以根据建设工程合同的性质适用承揽合同中的有关规定。

条文解读

本条规定在适用时，首先，应当注意只有在本章无规定时才可适用承揽合同的有关规定，其次，还应注意只有在根据建设工程合同的性质可以适用承揽合同的相关规定时，才可适用承揽合同的相关规定。本法第796条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第796条是关于监理合同的特殊规定，其已经明确规定发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定，便不能依据本条规定援引适用承揽合同的相关规定。对于其他本章没有规定的内容，在适用承揽合同的有关规定时，也应当注意根据建设工程合同的性质特征确定能否直接适用承揽合同的有关规定。如果其他法律对建设工程合同作出的强制性规定使得对其直接适用承揽合同的相关规定不适当时，便不能直接适用承揽合同的相关规定，而应结合建设工程合同的规定、合同的一般规定以及其他法律的强制性规定确定当事人之间的权利义务。