021 挂靠施工是否导致建设工程施工合同一律无效

建筑市场特有的对建筑工程施工资质的需求，导致很多企业、个人通过挂靠的方式承揽工程。对于无资质的企业或者个人通过挂靠的方式签订的建设工程合同的效力如何认定，实践中存在不一致的认识。在判断此类合同的效力时，首先要区分内部关系和外部关系。内部关系是指挂靠人与被挂靠人之间的关系。外部关系是指挂靠人、被挂靠人与发包人之间的关系。挂靠人与被挂靠人之间的关系本质上是出借建筑工程施工资质的关系。通过挂靠合同和借用资质的合同，被挂靠人通过出借建筑工程施工资质而获利，挂靠人通过借用建筑工程施工资质以承包其无权承包的工程，获得违法利益。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同或者借用建筑工程施工资质的合同无效。

挂靠人、被挂靠人与发包人之间的外部法律关系的效力如何认定，实践中存在争议，也存在认识误区。关于外部法律关系效力的认定，应当以《民法总则》《合同法》和民事法律行为制度为依据，并注意区分发包人是否善意。如果发包人在与承包人即出借建筑工程施工资质的企业签订建设工程施工合同时，知道或者应当知道挂靠关系存在，抑或知道或者应当知道是实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与其签订合同，则发包人与被挂靠人（名义承包人、出借资质的建筑企业）、挂靠人（借用资质的企业或者个人、实际承包人）之间构成隐藏行为。该隐藏行为既包含通谋虚伪行为，也包含通谋虚伪行为所隐藏的行为。通谋虚伪行为是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同。发包人、被挂靠人和挂靠人均知道该建设工程施工合同是虚假意思表示，发包人与被挂靠人均没有订立建设工程施工合同的意思，双方订立建设工程施工合同的目的是掩盖发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同。发包人与挂靠人之间虽然名义上没有签订书面的建设工程施工合同，但双方却通过发包人与被挂靠人订立建设工程施工合同的方式建立建设工程施工合同的关系。该法律关系被发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同所隐藏，属于被隐藏的行为。换言之，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同，实际上反映的是发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系。关于通谋虚伪行为和被隐藏行为的法律效力，《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条第一款规定的就是通谋虚伪行为，该行为因不是各方当事人的真实意思，故无效。该条第二款规定的是被隐藏行为。被隐藏行为是当事人之间的真实意思，并不当然无效。如果该行为同时也符合《民法总则》第一百四十三条第一项和第三项规定的条件，或者该行为不符合《合同法》《民法总则》规定的民事行为无效的情形，则不能认定该行为无效。发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同，属于无资质的企业或者个人借用其他企业的建筑工程施工资质签订的合同。对于此类合同的效力，《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，在发包人签订建设工程施工合同时知道存在挂靠关系（借用资质关系）的情况下，发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系亦无效。虽然发包人与被挂靠人和挂靠人的建设工程施工合同关系均无效，但无效的原因不同。发包人与被挂靠人的建设工程施工合同关系无效，是因为该合同不是双方当事人的真实意思，即双方的表示行为缺乏效果意思，双方当事人均没有按合同约定内容发生法律后果之真实意思，欠缺的是《民法总则》第一百四十三条第二项规定的条件。发包人与挂靠人的建设工程施工合同虽反映了双方当事人的真实意思，但是违反了法律的强制性规定，欠缺的是《民法总则》第一百四十三条第三项规定的条件。此外，发包人与被挂靠人、挂靠人之间法律关系的性质也不相同。发包人与被挂靠人之间无设立建设工程施工合同关系的效果意思，二者之间不构成建设工程施工合同关系。被挂靠人与发包人、挂靠人之间构成借用资质关系，三方当事人对此均知情，且放任或者追求该目的的实现。发包人与挂靠人之间形成建设工程施工合同关系，双方对此已经形成一致的效果意思，只是通过发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同表示出来而已。概言之，发包人与挂靠人之间形成建设工程施工合同关系，被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系。被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系。对于被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系，不难理解。较难理解的是为何被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系。发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，如果知道或者应当知道挂靠关系存在，则说明其对挂靠采取放任或者积极追求的态度。由于建设工程领域对建筑工程施工资质的特定要求，如果发包人直接与缺乏资质的企业或者个人签订建设工程施工合同，不仅合同会被认定为无效合同，相关的审批手续也无法办理。在发包人愿意把工程直接发包给缺乏资质的企业或者个人的情况下，不仅实际施工人需要借用建筑工程施工资质，发包人也需要实际施工人借用资质，建设工程施工才有可能正常推进。因此，在被挂靠人与挂靠人、发包人之间形成一个借用资质的关系，被挂靠人是出借方、挂靠人是借用方、发包人是获益方。因为通过挂靠人借用资质的行为，发包人能够实现将工程发包给缺乏资质的企业或者个人的目的。而发包人之所以愿意将工程发包给缺乏资质的企业或者个人，是因为这比发包给具备资质的企业更加有利。这一法律关系不仅是三方当事人的真实意思表示，而且是一致意思。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”各方当事人之间法律关系的性质不同，导致各方当事人之间的权利义务关系也不相同。即上述两个合同无效的法律后果并不相同。出借资质的合同关系并不存在返还标的物的情况，故该合同关系无效后不存在返还财产和折价补偿的问题，只需要赔偿损失。在确定赔偿损失的范围时，应当考虑到三方当事人均有过错的情况。在不同的情况下，三方当事人过错程度并不相同，故应当承担的赔偿责任也不相同。发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同无效后，如果挂靠人已经完成建设工程施工，且所施工的工程合格，则存在《合同法》第五十八条规定的返还财产、折价补偿问题。如果在返还财产或者折价补偿之后，一方当事人还有损失的，则应由过错方赔偿损失。发包人与被挂靠人之间无建立建设工程施工合同的真实意思，不存在建设工程施工合同关系。依法理，被挂靠人在这种情况下无权请求支付建设工程价款。

如果发包人在签订建设工程施工合同时是善意，不知道或者不应当知道挂靠关系存在，则其与被挂靠人签订的建设工程施工合同并非当然无效。如果在签订建设工程施工合同之时，挂靠人与被挂靠人之间已形成挂靠关系，已经约定由挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订合同，则被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同的行为属于真意保留。虽然被挂靠人是以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同，但其真实意思是由挂靠人作为承包人负责合同的履行，自己只是名义上的承包人，挂靠人才是实际承包人。被挂靠人在与发包人签订建设工程施工合同时隐藏了实际承包人为挂靠人的真实意思。在被挂靠人的表示行为与效果意思不一致的情况下，由于发包人对此并不知情，发包人仍然认为被挂靠人既是名义上的承包人也是实际承包人，应当优先保护善意发包人的利益。这种情况下，对被挂靠人意思表示的解释应当采用表示主义，即根据其表示行为来解释其意思表示的内涵。被挂靠人的表示行为是由其本人作为承包人与发包人签订建设工程施工合同，而发包人的意思表示也是与被挂靠人签订建设工程施工合同，双方就订立建设工程施工合同形成一致意思表示，故在发包人与被挂靠人之间形成建设工程施工合同关系。实践中，有的挂靠人或者被挂靠人为获得更大的利益，或者为避免承担违约责任，就以存在挂靠关系、挂靠人系借用被挂靠人的资质签订建设工程施工合同为由，请求人民法院确认建设工程施工合同无效。如果发包人在签订合同时是善意的，就不应当支持挂靠人或者被挂靠人的请求。如果在签订建设工程施工合同时，挂靠人与被挂靠人之间尚未形成挂靠关系，或者虽存在挂靠关系，但尚未约定由挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同，则承包人的真实意思和表示行为一致，与发包人构成建设工程施工合同关系。至于承包人事后与缺乏资质的企业或个人签订协议，将所承包的工程再转承包给缺乏资质的企业或个人，则承包人与实际施工人之间形成转包关系，二者之间的转包合同无效。但这并不必然导致发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同无效。其实，无论挂靠人与被挂靠人是事前签订挂靠或者借用资质的协议还是事后签订协议，对于善意发包人而言，承包人的行为均属于转包行为。这种情况下也产生两个合同关系。一是发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系，二是承包人与实际施工人之间的转包合同关系。转包行为无效，并不必然导致承包人与发包人签订的建设工程施工合同无效。如果建设工程施工合同不存在法律规定的合同无效的情形，该合同有效，发包人有权依据该合同约定请求被挂靠人承担相应的民事责任。