018 实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的法律后果有哪些

《建设工程施工合同司法解释》第一条第二项规定，对于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。实践中，有人认为，只要是没有资质的实际施工人有借用资质的行为，或者有挂靠行为，发包人与承包人签订的建设工程施工合同就应当认定为无效。这种观点没有区分借用资质的行为和借用资质签订建设工程施工合同的行为。如前文所述，在通过挂靠或者借用资质承揽工程的情况下，实际施工人、出借资质的建筑企业以及发包人三方当事人之间形成两层法律关系。一是实际施工人与出借资质的建筑企业之间形成挂靠关系，亦即借用资质关系。借用建筑工程施工资质的行为属于无效行为。二是挂靠人、被挂靠人与发包人之间的关系。根据《建设工程施工合同司法解释》第一条第二项的规定，借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的行为应当发生在借用资质的实际施工人与发包人之间。这里的施工合同不是转包合同或者分包合同，而是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同。该合同表面为由出借资质的建筑企业与发包人签订，实际上是由实际施工人与发包人签订。但实践中的难题是，几乎所有的建设工程施工合同都表现为由具有建筑工程施工资质的建筑企业与发包人签订，如何区分哪些合同是实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与发包人签订，哪些合同由具有资质的建筑企业自身与发包人签订呢？判断的依据就是发包人在签订建设工程施工合同时对借用资质的事实是否知道。如果发包人在签订建设工程施工合同时知道实际施工人借用有建筑工程施工资质的企业的名义与其签订建设工程施工合同的事实，则其与出借资质的建筑企业、借用资质的实际施工人之间的行为就属于隐藏行为。这种情况就属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同。根据《建设工程施工合同司法解释》第一条第二项规定，该合同无效。如果发包人在签订建设工程施工合同时不知道实际施工人借用有建筑工程施工资质的企业的名义与其签订建设工程施工合同的事实，则建设工程施工合同的承包人就是出借资质的建筑企业，而不是借用资质的实际施工人。这种情况下，发包人与具有建筑工程施工资质的企业签订的建设工程施工合同就不属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，不适用《建设工程施工合同司法解释》第一条第二项的规定，不能因为实际施工人与承包人存在挂靠或者借用资质的关系就认定发包人与有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同无效。有资质的建筑企业基于其与发包人之间的建设工程施工合同承包工程后，又根据其与借用资质的实际施工人之间的挂靠协议或者出借资质协议，将所承包的工程交由实际施工人施工的，属于转包行为。转包行为无效，但发包人与具有资质的建筑企业所签订建设工程施工合同并不因此而无效。如果在认定建设工程施工合同的效力时，不考虑发包人的主观状态，仅因为承包人与实际施工人存在挂靠或者借用资质的关系就认定具有资质的建筑企业与发包人签订的建设工程施工合同无效，不仅对发包人不公平，而且也会给予存在过错的出借资质的建筑企业和借用资质的实际施工人以选择权，其将会根据自身利益最大限度地决定是否披露双方存在挂靠或者借用资质关系的事实，从而控制出借资质的企业与发包人签订的建设工程施工合同的效力。这有违诚实信用原则，也不符合《民法总则》关于民事法律行为效力的规定。

为保证建设工程质量和施工安全，法律对承包人资质作了严格规定。承包人应当具备相应的施工资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。目前，建筑市场出借资质情形较为常见，《建设工程施工合同司法解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条解决了诉讼主体问题。如何确定出借资质的单位与借用资质的单位或者个人的责任承担方式，仍是司法实践中亟待解决的问题。理论和实务界对这一问题争论较大。一种观点认为，出借资质的建筑企业和借用资质的实际施工人应当向发包人承担连带责任。另一种观点认为，这一问题应具体分析，应区分合同相对人对借用资质的事实是否明知而决定出借资质的建筑企业和借用资质的实际施工人是否应当承担连带责任。如果发包人不知道借用资质的事实，则应当由出借资质的建筑企业和借用资质的实际施工人承担连带责任；如果发包人知道借用资质的事实，其自身就存在过错，则不应当由出借资质的建筑企业和借用资质的实际施工人承担连带责任。在后一种情况下，借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业应当承担何种责任，又有不同观点。有观点认为，应当先由出借资质的建筑企业承担赔偿责任，其不能承担的，再由借用资质的实际施工人承担补充责任。主要理由是，出借资质的建筑企业是与发包人签订建设工程施工合同的承包人，有义务按合同约定的质量标准完成建设工程施工，其将所承包的工程交由缺乏资质的单位或者个人施工，违反合同约定和法律规定，应当首先承担责任。借用资质的实际施工人也存在过错，应当承担补充责任。有观点认为，应当首先由借用资质的实际施工人承担赔偿责任，在实际施工人不能承担责任的情况下，才由出借资质的建筑企业承担补充责任。主要理由是，争议工程由实际施工人施工，其应对工程质量不合格承担主要责任，而且实际施工人借用资质承包工程，自身存在较大过错。

针对这一问题，最高人民法院在制定《建设工程施工合同司法解释（二）》时也进行了研究，希望能够统一裁判标准。在该司法解释起草过程中，对这一问题的争议也较大。在《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）中，对借用资质承包工程的责任问题作出了较为详细的规定。征求意见稿第九条用三款对这一问题作了规定。其中，第一款规定：“建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”明确了借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业对发包人因合同无效所受到的损失应当承担连带赔偿责任。第二款规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。”该款规定明确了在发包人订立合同时知道实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，实际施工人或者出借资质的建筑企业均有权请求发包人承担责任。在前文谈及借用资质签订建设工程施工合同与转包的关系时，专门提到发包人在订立合同时知道实际施工人借用资质签订建设工程施工合同属于借用资质签订建设工程施工合同的行为，而非转包行为。根据《建设工程施工合同司法解释》第一条第二项规定，该行为系无效行为。该行为无效后，如果建设工程质量合格，施工人有权依照《建设工程施工合同司法解释》第二条规定请求发包人参照建设工程施工合同的约定支付工程款。实践中，对于出借资质的建筑企业和借用资质的实际施工人谁有权主张工程款争议较大，尤其是《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条只规定了非法转包、违法分包情况下实际施工人可以请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对于在借用资质签订建设工程施工合同情况下，实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任或者能否直接请求发包人承担责任的问题，实践中尚存在争议。《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）第九条第二款对此问题也采纳了肯定的意见。虽然《建设工程施工合同司法解释（二）》最终未保留这一款规定，但该规定所体现的理念和精神值得肯定。而且，从《民法总则》《合同法》的相关规定以及民事法律行为制度看，在发包人签订建设工程施工合同时知道实际施工人借用资质的事实的，借用资质的实际施工人与发包人之间直接建立了建设工程施工合同关系，虽然该合同无效，但实际施工人有权依据《民法总则》《合同法》以及《建设工程施工合同司法解释》和《建设工程施工合同司法解释（二）》的规定请求发包人承担相应的责任，包括在建设工程质量合格的情况下，请求发包人参照建设工程施工合同的约定支付工程价款。这一责任与发包人依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款和《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定在欠付工程款范围内向转承包人和违法分承包人承担的责任并不相同。前者是直接基于合同关系无效而产生的责任，实际施工人与发包人之间有直接的债权债务关系。后者是基于债之代位，实际施工人与发包人之间没有直接的债权债务关系。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第三款规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。”该款明确了借用资质的实际施工人与出借资质的建筑企业之间的法律关系。结合第二款和第三款的规定，在发包人知道实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，发包人是支付工程价款的第一责任人、出借资质的建筑企业是支付工程价款的补充责任人。当然，在发包人知道实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，还需要明确的一层法律关系是出借资质的建筑企业是否有权请求发包人支付工程价款。《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）第九条对此未作规定。这一问题在此不再赘述。在制定《建设工程施工合同司法解释（二）》的过程中，因对征求意见稿第九条第二款和第三款存在一些争议，最终未予保留。整体来看，该两款关于实际施工人可以请求发包人承担责任的规定与《民法总则》《合同法》的相关规定以及民事法律行为制度是相契合的，值得借鉴。

《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条最终只保留了征求意见稿中第一款规定，并对征求意见稿进行了完善。该条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。这条规定之所以要求建筑工程施工资质出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，主要基于以下考虑：第一，在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或者个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人，缺少任何一方，建设工程施工合同都不能订立。因此，在对外承担法律责任时，可将出借资质方和借用资质方作为一个整体，对发包人负责。第二，出借资质一方通常会以收取管理费等名义向借用资质一方收取费用，因此应当对他人借其名义签订合同造成的损失承担责任。第三，借用资质一方本无权进行建设工程施工，其违反法律规定通过借用资质获利，因此也应当对其借用他人名义签订合同造成的损失承担责任。第四，目前建筑市场上借用资质的情况较多，如果不让出借资质一方承担连带责任，出借资质一方不会慎重选择借用方，出借资质的违法现象会更加泛滥，对于提高建设工程质量、规范建筑市场秩序有弊无利。第五，根据《建筑法》第六十六条的规定，出借资质方与借用资质方应对建设工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。第六，借用资质与挂靠的法律性质相同。对于挂靠关系，司法实践中主流的观点是由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任。[8]

《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）第四条第一款规定，建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订被认定无效后，发包人有权请求实际施工人和出借资质的建筑企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任。即借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业承担连带责任的范围包括因建设工程施工合同无效导致的一切损失。征求意见稿中未考虑借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业的过错与发包人损失之间的因果关系。在起草《建设工程施工合同司法解释（二）》的过程中，对借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业承担的连带责任的范围予以了限制。实践中，出借资质的建筑施工企业的过错在于出借资质，其所承担的责任应与其过错相当。实践中，出借资质造成的损失主要是建设工程质量不合格。《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条规定吸收了《建筑法》第六十六条的规定。同时，建筑施工企业出借资质还可能造成工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业所应赔偿的损失必须是因借用资质造成的损失。根据“谁主张、谁举证”的原则，发包人应当对损失的产生与借用资质存在因果关系承担举证责任。此外，发包人在签订建设工程施工合同时知道系缺乏资质的单位或个人借用建筑企业的资质与其签订合同，对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失也有过错，也应当承担相应的责任。在这种情况下，借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业可以主张发包人对自身过错造成的损失承担责任，从而减轻己方责任。但对于减轻后的赔偿责任，借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业仍应当承担连带责任。借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业内部也应当根据各自的过错程度确定相应的责任份额。如果借用资质的实际施工人或者出借资质的建筑企业向发包人承担的赔偿责任超出其应承担的责任范围的，有权向另一方追偿。