011 哪些发包行为属于违法发包行为

关于违法发包行为，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第四条规定：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。”该条规定采用了“列举加概括”的方式来定义违法发包行为，所列举的违法发包行为主要有两类：一是承包人不具备资质；二是肢解发包。而前一类又可被分为两小类：一是承包人为不具有相应资质条件的单位；二是承包人为个人。建设工程质量涉及广大人民群众人身和财产安全，涉及公共利益，保护建设工程质量是建设工程立法和司法的最重要价值取向。因此，承包人必须要具备相应的建筑工程施工资质。我国现行法律法规规定必须将建设工程发包或分包给承包单位，个人不符合企业资质的主体条件。个人既不能成为总承包合同的承包人，也不能成为分包合同的承包人。发包人把工程发包给个人或者承包人将工程分包给个人的行为均属于违法行为。此外，我国对建筑工程施工资质实行分级管理制度，为确保建设工程质量，承包人不仅需要具备建筑工程施工资质，其所具有的建筑工程施工资质还应当与其所承包的建设工程相对应。承包人超越资质等级承揽工程的行为也属于违法行为。我国建筑市场还存在一定数量的代建工程[4]。这里所说的建设单位也包括代建单位。除列举的违法发包行为外，该条规定还将违法发包行为定义为违反法律法规规定的（发包）行为。这里的“法律法规”应指法律和行政法规。住建部建筑市场监管司制定的《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义》指出，该条是根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）《建设工程质量管理条例》等法律法规关于工程发包方面的禁止性规定，对违法发包行为进行的定义。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条对违法发包行为进行了进一步细化。该条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。”该条列举了七种违法发包行为，第八项是兜底条款。在前七种具体的违法发包行为中，该条第一项、第二项、第五项分别规定的是发包给个人、发包给缺乏资质的单位和肢解发包。上述三项违法发包行为在第四条关于违法发包的定义中已经作了规定。该条第三项、第四项、第六项、第七项规定的违法发包行为，主要源于我国《建筑法》《招标投标法》和《招标投标法实施条例》等法律法规对工程招标发包的有关规定，涉及未依法履行发包法定程序、设置不合理的招投标条件、另行发包和指定分包等多个方面。该条第八项系兜底条款，需要根据相关法律法规规定以及具体违法行为予以认定。例如《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条也规定，对于未取得建设工程规划审批手续签订的建设工程施工合同应认定无效。若建设单位违反上述规定，未办理建设工程规划许可证就进行工程施工发包的，也应属于违法发包行为。