第2讲 刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

罪刑法定是法治国家最重要的原则，是考试的绝对重点。

（一）含义

《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”据此，在中国刑法中罪刑法定原则包括两个方面的含义：其一是罪刑法定的积极方面，即有罪必罚；其二是罪刑法定的消极方面，即无罪不罚。我们常说的法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，指的就是罪刑法定的消极方面。当然，学界对罪刑法定的积极方面一直持批评态度，因为这种规定明显违背了罪刑法定限制国家刑罚权的精神。事实上，大部分规定罪刑法定原则的国家都只有消极方面而无积极方面。但是我国刑法既然有这种规定，考生就必须注意。考试考的是应用刑法，而非批判刑法。另外，提醒大家注意的是，千万不要将“罪刑法定原则”写成“罪行法定原则”，“罪刑”与“罪行”是刑法中的两个不同概念。

（二）理论依据

罪刑法定的理论依据有三个来源：其一是三权分立学说；其二是心理强制说；其三是自然法思想。根据三权分立学说，国家的权力应该分为立法权、司法权和行政权，三权要保持分立与平衡。因此，司法机关不能制定刑法，只能适用刑法，不能超越刑法作类推解释。根据心理强制说，人皆有趋利避害的本能，因此法律应当事先公之于世，使公民形成合理预期，告诉公民犯罪的后果，抑制民众犯罪的冲动。法律不应过于含糊，应当尽量明确，同时法律不应该溯及既往。根据自然法思想，刑法本身应该是善法，不得制定不合理的刑法，不得规定残酷、不人道的刑罚。

（三）具体要求

罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权，使得这种最可怕的国家权力限制在法治的轨道之下，它有实质侧面与形式侧面两方面的内容，多数考生往往只注意形式侧面的内容，而忽视实质侧面的内容。

1.形式侧面

人们通常所说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，主要说的就是罪刑法定原则形式侧面的内容。具体包括：

（1）制定法原则：规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政法规、规章和习惯法不得作为刑法的渊源。同时，我国不承认判例法，判例不应作为刑法的渊源，即使是最高人民法院作出的判例也只具有参考价值，而没有绝对的约束力。

需要注意的是，虽然行政法规、规章不能直接规定犯罪和刑罚，但它可以对构成要件的某些方面进行填补。如《刑法》第341条第2款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”显然，认定狩猎行为是否构成非法狩猎罪，必须要借助相关行政机关制定的狩猎法规。这种空白罪状在中国刑法中大量存在，通说认为这是符合罪刑法定原则的。

（2）禁止不利于行为人的事后法。刑法不能溯及既往，否则就会侵犯公民的合理预期。但是对行为人有利的事后法可以溯及既往，这符合罪刑法定原则限制国家刑罚权的精神。

（3）禁止不利于行为人的类推解释。类推解释违背了立法和司法的权力分立原则，是罪刑法定原则所禁止的。但是从限制刑罚权的精神出发，对行为人有利的类推解释则是允许的。所以，根据举重以明轻的方法作出的当然解释，有可能是一种对行为人有利的类推，这是符合罪刑法定原则的。因此，我们可以笼统地说罪刑法定原则禁止类推解释，但不能说罪刑法定原则绝对禁止类推解释。另外，立法解释也不能类推，因为解释与立法的程序是不同的。

（4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑。不定期刑制度的出发点在于：罪犯是可以被矫正的，但是人却是有区别的，因此每个罪犯所需要的矫正时间是无法事先确定的。不定期刑可以分为绝对的不定期刑和相对的不定期刑。前者是法官定罪，刑罚的长短完全由刑罚执行机关决定；而后者法官不仅定罪，还要确定刑罚的幅度。比如法官对行为人处盗窃罪，判处有期徒刑3到10年，刑罚执行机关根据罪犯的服刑状况在这个刑罚幅度内确定最终的刑期。绝对的不定期刑将刑罚的决定权完全交于行政机关，违背了权力分立原则，也使得服刑人员无法预知自己的刑期，因此是罪刑法定原则所禁止的。但是相对的不定期刑则是在坚持罪刑法定原则的基础上吸收了不定期刑的合理之处，因此是符合罪刑法定原则的。在我国的司法实践中，其实也存在相对的不定期刑，如假释、减刑制度。减刑、假释的决定机关必须是中级以上人民法院，刑罚的执行机关只具有建议权而无决定权，这都是相对不定期刑思想的体现。

与不定期刑相关的一个概念是不定刑。不定刑是指法律本身对刑罚的规定是不确定的。它也包括相对的不定刑和绝对的不定刑，前者在中国刑法中比比皆是，也就是我们所说的相对（不）确定的法定刑，而后者如中国古代刑法中的“伤人及盗者抵罪”，只规定犯罪，而不规定刑罚，这完全违背了罪刑法定原则所要求的刑之法定。

2.实质侧面

罪刑法定原则的实质侧面，其实就是要求刑法本身应是“善法”。否则，单纯符合罪刑法定形式侧面要求的刑法也可能成为压迫民众的工具，而无法对国家的刑罚权进行限制。所以罪刑法定原则既是司法原则又是立法原则。一般说来，罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容：

（1）明确性原则。刑法关于犯罪和刑罚的规定应当尽量明确，否则就无法实现法律的指引功能，让公民形成对未来的合理预期。当然，刑法的明确性是相对的，不可能做到绝对的明确。这里要提醒大家注意规范性的构成要件要素，它是与描述性的构成要件要素相对的概念，两者区别的关键在于是否存在价值判断。描述性的构成要件要素没有价值判断，只是纯粹对事物的描述，比如故意杀人罪中的人，拐卖妇女罪中的妇女，又如贩卖毒品罪中的毒品。而规范性构成要件要素则存在价值判断，如传播淫秽物品罪中的淫秽物品，判断一本书是否属于淫秽物品，这就涉及价值判断，不同的人有不同的见解。通说认为，规范的构成要件要素并不违背罪刑法定原则。

（2）刑法的合理性原则。刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。

（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。刑罚的设计应当符合重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑这个基本的公平原则，否则就是“恶法”，罪刑相适应原则本身就是罪刑法定原则的合理延伸。同时，酷刑由于完全无视人的尊严，也属禁止之列。

真题举例[2]

关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：

①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性

②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求

③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致

④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现

关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的？（2013年卷二第2题）

A.第①句正确，第②③④句错误　　　　　　　B.第①③句正确，第②④句错误

C.第①②③句正确，第④句错误　　　　　　　D.第①②③④句均正确

二、罪刑相适应原则

《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪刑相适应原则，也即重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑。对此原则一定要注意它在立法和司法中的运用。这只需从两个角度分析：

其一是客观相当，即在客观方面，刑罚与犯罪行为的社会危害性相适应，社会危害性越大，刑罚也应越重，因此犯罪结果越重，犯罪数额越大，其刑罚也应越重。如故意杀死2人一般重于故意杀死1人的刑罚、犯罪既遂一般重于犯罪未遂的刑罚、盗窃1万元一般要重于盗窃5000元的刑罚。

其二是主观相当，即在主观方面，刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，人身危险性越大的罪犯，其刑罚也应越重。如直接故意一般重于间接故意的刑罚，因为前者的人身危险性要更大些；又如对未成年人犯罪应当从宽，因为他们的人身危险性较之成年人也要相对更小些。刑法中的自首、立功、假释、减刑、缓刑等制度都是罪刑相适应原则的体现。只要符合主观相当或客观相当中的一种，就可以说是罪刑相适应原则的体现。

三、刑法面前人人平等原则

刑法面前人人平等也是中国刑法的一个基本原则，对此原则只需掌握我国刑法所说的平等是司法平等，而不包括立法平等。该原则在刑事司法活动中体现为定罪、量刑、行刑上一律平等。