第1讲 共同犯罪概说

我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪有最广义、广义和狭义之分。最广义的共同犯罪包括必要共犯、任意共犯和拟制正犯（非实行行为的实行化）。必要共犯必须由二人以上共同实施，如聚众斗殴罪。任意共犯一人也能单独实施，如故意杀人罪。广义的共同犯罪包括作为任意共犯的共同正犯和教唆犯、帮助犯，狭义共犯则是与正犯相对应的一个概念，它只包括教唆犯和帮助犯。

一、必要共犯和任意共犯

任意共犯一人也能单独实施，其处罚依据是总则共同犯罪条款对分则条文的修正，为修正之构成要件；必要共犯必须二人以上共同实施，它并不属于总则所说的共同犯罪。必要共犯包括对向犯和多众犯。对向犯是指以存在两人以上相互对向的行为为要件的犯罪，如贿赂罪、重婚等。对于对向犯而言，由于每个行为人都有独立的目的，因此行为人仅就其行为负责。对向犯的意义在于，当一行为人由于某种事由导致犯罪不成立，而此并不妨碍相对人犯罪的成立。如行贿人必须为谋取不正当利益才构成行贿罪，但若谋取正当利益行贿，行贿人不构成行贿罪，但受贿人仍构成受贿罪。多众犯是指多数人以实施同一目标的行为为要件的犯罪，如聚众犯罪和集团犯罪（组织、领导、参加恐怖组织罪）。

对于对向犯，要注意共同对向犯与片面对向犯的分类。

共同对向犯的双方都被刑法规定为犯罪，而片面对向犯是只有一方被规定为犯罪。共同对向犯又包括两种情况：一种是双方罪名相同，如重婚，无论是重婚者（有配偶而与他人重婚），还是相婚者（无配偶而与他人重婚），都构成重婚罪；另一种是双方的罪名不同，比如受贿罪与行贿罪。对于后一种情况，要注意不能把双方按相同罪名处理，对向一方并非另外一方的共同犯罪（任意共犯），比如不能把行贿者看成受贿者的帮助犯或教唆犯。片面对向犯只有一方构成犯罪，比如销售假药罪，销售者构成犯罪，购买者不构成犯罪。片面对向犯不是共同犯罪。一般认为，不能把所对向一方看成另一方的共同犯罪（任意共犯），如购买假药者并非销售假药行为人的帮助犯。

在多众犯中，首要分子不一定是主犯，比如在聚众犯罪中，有时只处罚首要分子，如《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子。如果首要分子只有一个，那就根本不属于总则所规定的共同犯罪（任意的共同犯罪），自然也就无所谓主犯一说。

二、正犯与共犯

正犯是与狭义共犯（教唆犯和帮助犯）相对应的一个概念。共犯与正犯的区分标准，有许多种学说。多数见解认为，应当以构成要件为标准来区分共犯与正犯，正犯是实施了符合构成要件行为的人，亲自直接实施构成要件行为的是直接正犯，把他人作为工具加以利用，但在法律上可以评价为与亲手实施具有相同性质的是间接正犯。共犯则是指没有亲手实施符合构成要件的行为，只是通过教唆或帮助正犯的方式来参与正犯的行为。[1]根据这种标准，正犯是一种实行犯，而共犯则是通过正犯的实行行为来参与犯罪的非实行犯，对于共犯的处罚依据显然是一种修正的构成要件。

三、共同犯罪的本质

关于共同犯罪的本质，有犯罪共同说和行为共同说的争论。犯罪共同说主张两人以上共同实施符合同一构成要件的行为才可成立共同犯罪，这又可以分为严格的犯罪共同说和部分犯罪共同说。前者认为同一构成要件行为必须在罪名上完全相同，而后者认为如果构成要件有重合部分，可以在重合部分肯定共同犯罪的成立。比如甲以盗窃之意图，乙以抢劫之意图，两人共同实施犯罪，按照严格的犯罪共同说，两人不成立共同犯罪，但按照部分犯罪共同说，由于盗窃和抢劫在盗窃的范围内有重合部分，故两人可以在盗窃的范围内成立共同犯罪。部分犯罪共同说是当前的主流观点。行为共同说认为只要两人以上共同实施行为，即便各自的意图不同，也可以成立共同犯罪。根据行为共同说，甲以伤害的故意，乙以强奸的故意，两人一同殴打某女，甲乙可以成立共同犯罪。部分犯罪共同说是多数人支持的观点，也为考试所采纳。

根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意，那么在重合犯罪内，可以成立共同犯罪。但在此前提下，又可分别定罪。

归纳而言，部分犯罪共同说存在于如下几种情况：

其一，法条重合。这主要指的是法条竞合关系，当刑法的两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪便存在重合性质，如盗窃罪和盗窃枪支罪在盗窃罪的范围内重合。

其二，规范重合，当两种犯罪的性质相同，那么在规范上重罪与轻罪在轻罪的范围内重合，能够在重合范围内成立共同犯罪，如故意杀人罪和故意伤害罪、绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪与抢夺罪、抢劫罪与敲诈勒索罪。

其三，在转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分犯罪人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。例如，甲乙二人共谋去丙家盗窃，甲偷次卧室，乙偷主卧室，并约好偷完后在甲家分赃，甲窃得10000元财物，离去。乙在主卧，窃得现金10000元，准备离去时，被丙发现，后乙将丙打成轻伤。由于《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应依照《刑法》第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。因此，乙的行为构成抢劫，而甲并没有抢劫的故意，因此不构成抢劫。但是根据部分犯罪共同说，甲乙的盗窃罪是重合的，故两人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。因此甲的盗窃数额是20000元，两人应当分别定罪，甲构成盗窃罪，乙构成抢劫罪。