第3讲 犯罪未遂

一、概念

《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，

是犯罪未遂。”

二、特征

1.已经着手实行犯罪

着手是犯罪实行行为的起点。上面已经说过，着手有两个标志：其一，行为人开始实施了分则条文规定的行为；其二，对法益有现实侵害的紧迫性。不同的犯罪，其实行行为是不同的，所以着手的特点也不一样。即使是相同的犯罪，由于方式或场合的不同，“着手”的表现形式也有所不同。比如同样是故意杀人罪，枪杀和刀杀的着手标准就不一样。在枪杀的情况下，一般认为举枪瞄准，正要扣动扳机的时候是杀人的着手。在刀杀的场合，一般认为举刀要砍的时候是杀人的着手，因为此时才对生命权有现实侵害的紧迫性。

2.犯罪未得逞

“未得逞”不等于不发生任何损害结果，它是指没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件。这是未遂和既遂区别的关键。如果由于意志以外的原因没有完全实现分则所规定的犯罪构成的全部要件，这就是未遂；如果完全实现了就是犯罪既遂。

关于犯罪未得逞，一般可以概括为以下三类：

（1）结果犯。以法定的危害结果是否发生作为犯罪是否得逞的标志。如故意杀人罪，刑法分则规定以死亡结果发生作为完成的标志，如果行为人实施了故意杀人行为，但被害人未死，就属于犯罪未遂。

（2）危险犯。以是否发生了法定的危险状态作为犯罪是否得逞的标志。这在危害公共安全的犯罪中比较常见，如放火、爆炸、投放危险物质罪，还有破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏易燃易爆设备、破坏广播电视、破坏公用电信设施罪，等等。这里需要说明的是，危险犯中的危险是一种司法机关必须加以证明的具体危险，这种具体危险是可以验证的。所以，危险犯其实就是具体危险犯，如破坏交通工具罪中的交通工具倾覆、毁坏的危险，如果行为人刚开始动手破坏就被抓，根本没有产生具体危险，则只能成立犯罪未遂。

（3）行为犯。以行为是否完成作为犯罪是否得逞的标志。如生产、销售有毒、有害食品罪，只要实施完生产、销售有毒、有害食品的行为，无论是否出现了危害结果，都构成既遂。这里必须说明的是，很多人往往认为行为犯没有未完成形态，一有行为就达既遂，这其实是对行为犯的误解。行为犯从着手到行为完成也是有一个时间的，在这个阶段中当然可以成立犯罪中止和犯罪未遂。比如强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪都是典型的行为犯，但也存在犯罪中止和犯罪未遂。行为犯对法益的危险是抽象的，所以它又被称为抽象危险犯。这种危险是立法推定的危险，司法无须用证据加以证明。

3.由于意志以外的原因而没有既遂

这是未遂犯和中止犯的区别。意志以外的原因指并非出于行为人的意愿而是遭遇客观障碍，被迫停止于既遂之前。比较常见的意志以外的原因如：（1）被害人强烈的反抗，例如抢劫时，反而被被害人打昏。（2）第三人的出现、制止、抓获，如警察的制止。（3）自身能力的不足，例如晕血，杀人时一见血就晕倒了。（4）自然力的破坏，如放火时突然下雨无法点着目的物。（5）认识错误。如对象的错误、工具的错误而没有能够既遂的，如把男人当成女人予以强奸的。

三、犯罪未遂的种类

（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

根据犯罪人自认为的犯罪行为是否实施完毕，分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。实行终了的未遂，是指犯罪人自以为把完成犯罪所必要的行为都已实行完毕，但却没有能够既遂的情形。例如，行为人在他人碗里投毒然后离去，但被害人在吃饭时饭被狗打翻，而未吃。从行为人的主观想法来看，他认为其犯罪行为已经实施完了。未实行终了的未遂，是指犯罪人还未将他欲实施犯罪所必须的全部行为实施终了，就归于未遂的情形。比如正在杀人时被抓获。

这两种未遂的分类标准根据的是犯罪人的主观想法，以犯罪人自认为是否实施完毕为标准，但是犯罪人的主观想法不能超越犯罪构成的限制。例如，行为人杀人后想碎尸，正在实施碎尸行为时就被警察抓获，这就不能认为是未实施终了的未遂，而应是故意杀人罪的既遂。

（二）能犯未遂与不能犯未遂

以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。不能犯的未遂，是指犯罪在具体情况下根本就不可能既遂的情况。不能犯未遂又可以分为两种情况：一是工具不能犯的未遂；二是对象不能犯的未遂。传统的观点认为，不能犯应以未遂追究刑事责任，但迷信犯不处罚。但现在有种观点认为，如果不能犯根本没有侵害法益的任何危险，那属于不可罚之不能犯，例如开枪射人，结果发现是稻草人，这就没有任何危险，故不可罚。同样，由于迷信犯也不可能侵犯任何法益，故不处罚。事实上，关于不能犯，至少有三种学术观点：（1）抽象的危险说。该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断，如果行为人认识的情况是真实的，是否对法秩序有侵犯的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不可罚的不能犯。（2）具体的危险说。它以行为人认识的情况为基础，根据行为时社会上一般人认识来判断是否有侵犯法秩序的危险。有危险的，成立未遂犯；无危险的，成立不可罚得不能犯。（3）客观的危险说。该说的宗旨主要是在行为发生后，也即事后再通过科学的因果法则，由社会上一般人针对当时的情况，去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的，成立未遂犯；无危险性的，就成立不可罚得不能犯。

根据这三种观点，我们来分析下列案例。

案例一：行为人误将尸体当活人而向其开枪，如果根据当时的情况，社会上一般人也会认为该尸体有可能是活人的。

案例二：行为人误将白糖当毒药投毒杀人。

案例三：行为人认为啤酒加白糖本身能毒死人，在他人啤酒中投放白糖。

我国传统的观点是抽象危险说，这种观点以行为人认识的情况为基础，也就是说，如果行为人认识的是真实的，一般人是否觉得有危险。显然，在案例一、二中，如果行为人认识的事实是真实的（枪杀活人，投毒杀人），一般人都会觉得有危险，故都成立未遂犯。事实上，按照抽象危险说，几乎所有的不能犯都应该以未遂犯论处。然而，即便按照这种观点，迷信犯仍然不构成犯罪。案例三是典型的迷信犯。迷信犯的本质是行为人对手段与结果的因果法则产生了误解，是规律的误解。根据行为人的认识，用啤酒加白糖毒人，一般人不可能感受到危险，故不成立犯罪，不可罚。

根据具体危险说，在案例一中，行为人所认识到的事实是枪杀活人，如果在行为时，一般人也会把被害人当成活人，显然有侵犯法秩序的危险，故为可罚的未遂犯。但是如果在行为时，一般人都会把被害人当成死人，则不可罚。在案例二，一般人不会把白糖当成砒霜，故从一般人的角度，没有侵犯法秩序的危险，因此不可罚。在案例三中，显然也没有危险，不可罚。

根据客观危险说，危险的判断应当按照事后的科学法则来判断，显然在上述三个案件中，从事后的科学法则，都不可能侵犯法秩序，故都不可罚。事实上，按照这种观点，所有的不能犯都不构成犯罪。

我们会发现，抽象危险说与事后危险说针锋相对，而具体危险说则是一种折中立场。在考试中，至今没有出现不构成犯罪的不能犯的试题。所有的试题根据具体危险说和抽象危险说，答案都是一样的。因此，考生朋友可以根据自己的偏好，在这两种学说中任选一种，但无论如何，不宜采取客观危险说。估计在今后的试题中，可能采取开放性试题，考查这一知识点。

另外，需要注意的是，迷信犯的本质是行为人对手段与结果的因果法则发生了误解，其行为根本不可能导致结果的发生，因此它并没有动摇人们对于法秩序的安定感，给人的感觉只是愚昧可笑。但在手段错误的情况下，如行为人对行为导致结果发生的因果法则并没有误解。无论是从抽象的角度，还是具体的角度，迷信犯对法益都没有任何危险性，所以迷信犯不成立犯罪是没有任何争议的。

四、刑事责任

犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。