第1讲 正当防卫

正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

一、正当防卫的条件

（一）防卫意图

我国刑法通说认为，正当防卫必须具备正当化的意图。防卫意图包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。其中，防卫认识是基础，没有防卫认识，就不可能有防卫意志。

以下几种情况由于缺乏正当化的意图，不成立正当防卫。

1.防卫挑拨。这是指故意挑逗对方对自己进行不法侵害，然后借机加害对方。这在主观上同样缺乏防卫意图，不成立正当防卫。

2.互相斗殴。斗殴双方无论谁先动手，谁后动手，都是违背法律要求的，因此一般不成立正当防卫。但是在斗殴过程中或结束时，在特殊情况下也可能成立正当防卫。例如，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以出于防卫意图进行正当防卫。

3.偶然防卫。行为人并无正当的防卫意图，但客观上符合了正当防卫的其他条件，制止了不法侵害。比如某甲与某乙素有仇隙，某日晚某甲酒后决意杀某乙。便携枪到某乙住处，从门缝见一人背影确认是某乙，于是举枪射击，而恰逢某乙刚劫持了一名过路的妇女，正要对其实施暴力强奸。结果某甲将某乙打死，同时也阻止了其正在实施的强奸犯罪行为。在上述案例中，某甲的行为客观上偶然地制止了正在进行的暴力犯罪行为，但并非正当防卫。

如果排斥主观的正当化要素，主张防卫意识不要说，那么偶然防卫也属于正当防卫。但是根据通说，防卫意识是必要的，因此偶然防卫不能成立正当防卫，一般认为，可以未遂犯论处。

真题举例[1]

甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（2010年卷二第7题）

A.属于正当防卫　　B.属于紧急避险　　C.属于防卫过当　　D.属于故意杀人

（二）防卫起因

正当防卫的前提条件是存在不法侵害。因此，要注意如下知识点：

1.精神病人与未成年人的侵害

精神病人与未成年人所实施的危害行为也属于不法侵害，故可对其进行正当防卫。当然，如果防卫人知道进行侵害的人是未成年人或者精神病人，首先应尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实行正当防卫。

2.动物侵袭

动物侵袭一般不属于不法侵害，将动物打死可按紧急避险论处。但是，如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的，此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。当然，如果直接攻击唆使之人，由于他是不法行为的直接发出源，也可成立正当防卫。例如：某日，黄某牵着狗在山坡上闲逛，恰遇平日与己不和的刘某，黄某即唆使其带的狗扑咬刘某。刘某警告黄某，黄某继续唆使狗扑咬刘某。刘某边抵挡边冲到黄某面前，拿起石块将其头部砸伤，黄某见头上流血，慌忙逃走。

3.假想防卫的处理

如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，则按意外事件处理。

如甲在逃跑中，因身上有血迹，被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。甲的行为就是典型的假想防卫，由于轻伤不能由过失构成，故不成立犯罪。

（三）防卫时间

正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时，否则就是防卫不适时。

1.开始时间

一般情况下，只有当不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫，对于预备行为不能进行正当防卫。但是如果不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

2.结束时间

关于不法侵害结束的时间，可以采取“危险排除”的理论认定，只要合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续，就认为不法侵害已经结束。通常表现为：不法侵害人已经被制服；不法侵害人已经自动中止不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。在不法侵害结束后，就不能再进行正当防卫。

存在例外的是财产性违法犯罪，在此情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失时，在司法实践中一般都认为仍系不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。如盗窃犯窃得财物，盗窃罪已既遂，但当场对盗窃犯予以暴力反击夺回财物的，一般都可认定为正当防卫。

3.预先安装防卫装置

例如：甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置，某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。对此行为，通说认为防卫装置的效果发生于不法侵害之时，因此并不违背时间条件，可成立正当防卫。但是这种防卫装置不能严重危及他人安全，比如拉电网、撒毒药。

4.防卫不适时

防卫不适时包括事先防卫和事后防卫。考试经常考查的是事后防卫。事后防卫是在不法侵害已结束时，继续加害不法侵害人的，不成立正当防卫。需要注意的是，由于事后防卫不符合正当防卫的时间条件，也就不存在防卫过当的问题。因为防卫过当的前提是存在正当防卫，但超过必要限度。

事后防卫可以分为两种：

其一，故意的事后防卫。这又分没有正当防卫前提的事后防卫和具有正当防卫前提的事后防卫。前者是指在不法侵害中，行为人没有防卫，但在不法侵害终止后，才对不法侵害人实施所谓的防卫，这属于典型的事后报复。例如，女方被强奸后，面对扬长而去的犯罪人，非常生气，于是拾起砖头朝犯罪人头部猛击。后者是指在实行正当防卫过程中，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者终止了不法侵害，或者已经被制服，但行为人仍不罢手，继续加害。例如，宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刀将宋某杀死。显然，王某前面的行为本是正当防卫，但后面的行为却转化为事后防卫的故意杀人。又如：张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？在本题中，甲的行为是正当防卫；在犯罪人已经丧失犯罪能力的时候，张某用石头将昏迷中的犯罪人砸死的行为就是一种事后防卫，成立故意杀人罪，事后防卫并非防卫过当，以故意犯罪论处。

其二，出现认识错误的事后防卫。这是指不法侵害已经终止，但防卫人出现认识错误，误认为不法侵害仍然存在，而对其实施了所谓的防卫。这其实属于事后防卫与假想防卫的竞合，应当适用假想防卫的处理原则。如果对于认识错误存在过失，则应以过失犯罪论处；如果没有过失，则属于意外事件。[2]

（四）防卫对象

正当防卫只能针对不法侵害人本人的人身或财物进行防卫。

对于针对第三者进行的防卫，应视不同情况处理：如果故意针对第三者进行防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫，则以假想防卫来处理，即如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪，就按过失犯罪来处理；如果行为人主观上没有过失，就按意外事件来处理。例如，甲某和女友夜晚在公园散步，遭到3个流氓的侮辱，继而3人殴打甲某。甲某在黑暗中持水果刀与3个流氓搏斗。这时有一个着便衣的警察，见似乎有几个人在打架斗殴，就过来拍了甲某的肩膀一下。甲某误以为是流氓袭击，将其扎伤。甲某的行为就属于对第三人防卫，可按假想防卫处理。

在正当防卫过程中，如果出现打击错误，导致不法侵害人以外的第三人伤亡，该如何处理？在刑法理论中也有很大争议。大致有三种观点：（1）成立正当防卫；（2）成立假想防卫；（3）成立紧急避险。[3]第一、二种观点遵循的是法定符合说的立场。法定符合说认为不同的具体人在人的本质上可以等价，因此，不法侵害人与第三人之间在价值上具有等同性，既然对不法侵害人的攻击进行防卫成立正当防卫，那么由于打击错误对第三人进行防卫也可成立正当防卫。另外，法定符合说认为对象错误与打击错误的处理结论是一致的，如果防卫人出现对象错误，误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，属于假想防卫，那么根据法定符合说，在打击错误的情况下，也宜认定为假想防卫。[4]

另外，为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，对于财物的拥有者而言，这可能成立紧急避险，但是如果同时对不法侵害人造成了人身损害，是可以成立正当防卫的。当然，如果不法侵害人使用第三人财物对他人进行攻击，如甲抓起李四的名贵吉他向李四头部砸去，李四用手肘一挡，导致吉他损毁。这种损害结果与李四无关，不属于正当防卫，而应当由甲承担故意毁坏财物罪的刑事责任。

（五）防卫限度

正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。在刑法理论中，对于“必要限度”通说采基本相适应和客观需要相统一说。判断正当防卫是否超过了必要限度，关键看其是否是有效制止不法侵害行为所必需的，而认定“是否必需”则需要综合考虑不法侵害的强度、不法侵害的缓急、不法侵害的权益与防卫手段是否基本相适应。

二、防卫过当

符合正当防卫的前四个要件而不具备第五个要件才是防卫过当。假想防卫、防卫不适时都并非防卫过当。防卫过当在主观上一般是过失。例如，甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡（2006年试题）。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任，其罪名就是过失致人死亡罪。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

三、特殊防卫

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪，实施正当防卫则不存在过当问题。立法上作这样的规定一方面体现了对暴力犯罪的严厉惩治，另一方面体现了鼓励公民积极反抗暴力犯罪的态度，让防卫人放开手脚勇敢保护合法权益。例如：叶某自营一饭店。某日晚6时许，王某、郑某到叶某的饭店滋事，王某拿刀朝叶某的左臂及头部各砍一刀。叶某拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王某胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑某见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶某的头部，叶某转身还击一刀，刺中郑某的胸部后又继续与王某扭打，将王某制服。王某和郑某经送医院抢救无效死亡，叶某也多处受伤。在此情况下，就应认定叶某的行为属于特殊防卫，不属于防卫过当。

需要说明的是，特殊防卫是一种特殊正当防卫，它必须具备正当防卫的四个前提条件，只不过在防卫限度要件上略有放宽。因此，在考试中要注意如下几点：

1.对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。

2.对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对于严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才存在特殊防卫权的问题。这里的“行凶”，一般是指杀人与重伤界限不清楚的暴力犯罪。

3.并非对于任何正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他暴力犯罪都可以采取特殊防卫，只有当暴力犯罪严重危及人身安全的，才适用上述规定。比如对迷药型抢劫，就不应该适用特殊防卫。

4.严重危及人身安全的暴力犯罪不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如劫持航空器、组织越狱等。

5.在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，行为人将不法侵害人杀死的，不适用上述规定。