第5讲 犯罪主观要件

真题自测

甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？[2017/2/53，多选]

A.丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意

B.丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意

C.不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫

D.不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂

【答案】AC（司法部答案为AD）

【考点】事实认识错误

【详解】具体符合说要求客观上发生的事实和行为人认识到的事实在具体层面完全一致。如果具体不一致的，不成立构成要件故意。法定符合说认为行为人所认识的事实与实际发生的事实只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。所谓打击错误是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。选项A正确。丙的行为属于打击错误非对象错误。选项B错误。虽然甲与乙之间具有共谋杀害丙的故意，但丙对乙的埋伏行为并不知情。丙对乙的射杀行为构成偶然防卫，偶然防卫不是正当防卫。不论采取何种学说，丙对乙的射杀行为均不能构成正当防卫。选项C正确。采用具体符合说解释丙对甲的射杀行为能够得到故意杀人罪未遂的结论。选项D错误。

一、故意和过失

（一）犯罪故意

1.概念

《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”犯罪故意包括认识要素和意志要素两方面的内容。

（1）认识要素。这是指明知自己的行为会发生危害社会的结果。一般说来，犯罪人对危害行为、危害对象、危害结果、危害行为的时间、地点、手段等犯罪构成客观方面的全部事实都应有明确的认识。比如奸淫幼女行为，行为人必须对幼女的年龄有明知，否则可能就不构成强奸罪。

行为人对客观方面事实的认识只需要有概括性的明知，不需有非常具体的认识，比如行为人在飞机上盗窃某乘客的行李，行李中有价值80余万的外币，虽然行为人本意只想偷几万块钱，但仍需承担全部数额盗窃罪的责任。再如，成立贩卖毒品罪，只要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而不要求行为人认识到所贩卖的毒品的具体种类。

规范性构成要件要素也是认识要素中的内容。对于这种要素，要遵循“行为人所属的外行人的平行判断”，借助一般人观念判断是否存在认识。只要社会一般人具备认识，那就推定行为人也有认识。比如，甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。“他人占有”这个概念具有一定的社会评价，而根据社会一般价值观，国家机关所管理的他人财物应当推定为归国家占有，因此甲的认识虽然与一般人不一致，但仍应推定具备对此规范性构成要件要素的认识，成立盗窃罪。其实，对于规范性构成要件要素的认识，只要行为人认识到作为评价基础的事实，即便不知道此事实的社会意义，也要推定行为人认识到了规范性构成要件要素。除了刚才那个例子，不凡再举一例：行为人明知自己的幼女掉入河中，却误认为没有救助义务。救助义务显然也是规范性构成要件要素，一般人应当知道这种救助义务，同时，行为人也认识到了规范评价的事实基础（女儿掉到水中），因此应当推定他具备对此要素的认识。当然，如果他误认为掉在水中的并非自己的女儿，那就不具备对规范性构成要件要素的认识，不成立故意犯罪。[7]

至于违法性认识是否是故意的认识内容，一直存在争议，从近年来的考试试题答案来看，采取违法性认识必要说已经成为一种主流见解。当然在判断行为人是否具备这种认识时，也应该采取一般人的标准，关于这个问题，在下文还会谈到。

需要说明的是，有些客观事实属于不需要认识的内容，这最典型的就是结果加重犯中的加重结果。在结果加重犯中，加重结果不属于需要认识的内容，只需要具备认识的可能性即可。换言之，如果行为人具备对基本犯罪构成的认识，那么只要对加重结果存在认识可能性，也可成立结果加重犯。比如行为人故意伤害他人，导致被害人死亡，行为人对死亡结果不需要有认识，只要认识到行为可能伤害对方，就应对故意伤害致人死亡的结果承担刑事责任。如果行为人认识到行为会导致对方死亡，依然希望或放任这种结果的发生，行为人直接成立故意杀人罪，而非故意伤害罪。

（2）意志要素。这是在认识要素上的心理决意。它包括希望和放任，前者是对结果积极追求；后者则持容忍态度，虽不积极追求，但也不加防止，而是听之任之。

2.故意的类型

故意可以分为直接故意和间接故意。两者在认识要素和意志要素上都存在区别：

其一，在认识要素上，直接故意包括明知结果必然发生和可能发生，而间接故意则是明知结果可能发生。

其二，在意志要素上，直接故意是希望结果的发生，对结果积极追求；而间接故意是放任结果的发生，对危害结果既不积极追求也不设法避免。直接故意存在未遂、中止、预备等修正性构成要件，而间接故意没有修正性构成要件存在的余地，它是结果犯，如果没有发生危害结果就根本不成立犯罪。

间接故意主要存在于三种情况下：

（1）行为人追求一个犯罪结果而放任另一个犯罪结果的发生。例如，某人想毒死他的妻子，然后给妻子做了饭菜并在饭中下毒，正好孩子回家吃饭，他也未加制止，结果妻儿都被毒死，行为人毒死妻子是直接故意；而对儿子的死，则是间接故意。

（2）行为人追求一个非犯罪性的结果而放任另一个犯罪结果的发生，对发生的犯罪结果而言，是间接故意。例如，行为人在校园里用气枪打鸟，鸟在树枝上，位置很低，学校人很多，行为人在一个比较高的位置朝树上的鸟射击，全然不顾附近学生，结果击中学生。此种情况成立间接故意。

（3）在突发性的犯罪中，行为人不计后果，造成严重结果的发生。例如，甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商[8]执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡（2006年试题）。这就是一种典型的突发性的间接故意。

（二）犯罪过失

《刑法》第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”

犯罪过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。

1.过于自信的过失

过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。这种过失有两个特征：

其一，行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这种预见是一种可能性而非不可避免性。另外，这种可能性的预见是具体的，而非抽象的畏惧感和不安感。在认定过于自信的过失时，不能将合理信赖认定为轻信能够避免，例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖行人不会横穿公路而正常行驶，如果行人违反交通规则而横穿公路被汽车撞死，该汽车司机不承担过失犯罪的刑事责任。同样，不能将遵循了行为规则的行为认定为过于自信的过失，例如，从事科学试验的人总是预见了试验失败的可能性，但只要他们遵循了科学试验规则，即使试验失败造成了损失，也不能认定为过于自信的过失，这种对失败可能性的认识其实只是一种畏惧感。

其二，行为人轻信能够避免犯罪结果的发生，违背了结果避免义务。一方面行为人希望并且相信能够避免结果的发生，结果的发生违背了他的意愿；另一方面，行为人并没有确实可靠的根据和能力避免结果的发生。比如看见行人，但感觉正常车速不会撞人，于是没有减速，结果撞死行人。轻信能够避免通常表现为三种情况：一是过高地估计了自己的主观能力；二是不当估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用；三是误认为结果发生的可能性很小。

2.疏忽大意的过失

疏忽大意的过失是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意过失的特征如下：

其一，没有预见。行为人没有预见到结果的发生，因此疏忽大意又称无认识过失。

其二，应当预见。行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，这包括预见义务和预见能力。预见义务来源于法律法规、规章制度以及社会习俗，如护士进行青霉素注射必须先做皮试，这是规章制度所规定的义务；而如禁止高空抛物，则是一种社会习俗。换句话来说，人们的行为不仅要合法还要合理。预见能力是指行为人在当时是能够预见到危害结果发生的，在判断预见能力时，应依据主客观相统一学说，以行为人所属的群体的判断能力，综合考虑行为人的年龄、职业、社会阅历、智力状况作为标准。例如，放映员与车夫一起去拉电影胶片。将电影胶片搬进屋后，随手放在火炉边。电影胶片烤热后引起了火灾。在这个案件中，电影放映员应当有预见义务，属于疏忽大意的过失，而车夫并不知道电影胶片具有易燃性，这超出他的认识范围，属于意外事故。

其三，出于疏忽大意没有预见。疏忽大意是行为人马马虎虎，粗心大意，缺乏社会责任感，违背了社会共同生活的要求。

真题举例[9]

关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？（2011年卷二第6题）

A.只有实际发生危害结果时，才成立过失犯

B.认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯

C.过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律

D.过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任

（三）无罪过事件

《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”以往刑法学界把此称为意外事件，但现在多称为无罪过事件。

无罪过事件包括意外事件和不可抗力。前者是指由于不能预见的原因引起了危害结果，行为人对结果的发生不但没有预见，而且根据当时的主客观条件，也无法预见。例如，司机倒车，看见后面有很多孩子在玩，于是下车将孩子们赶开，不料还有个孩子故意躲在车轮下，结果被轧死。后者是指由于不能抗拒的原因引起了危害结果，行为人遇到了不可抗拒的力量，无法避免结果的发生。例如，在车正常行驶过程中，刹车突然失灵撞伤路人，司机虽然能够预见危害结果的发生，但却无法避免，这就属于不可抗力。

（四）犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件的区别

在考试中，经常会涉及直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失、无罪过事件的区分。

1.间接故意与过于自信的过失

这是考试最常见的考点，也是司法实践中最让人感到困惑的地方。过于自信的过失与间接故意有相似之处，二者都认识到危害结果有发生的可能性，都不希望危害结果发生。但两者仍有本质上的区别：间接故意所反映的是对合法权益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对合法权益的消极不保护态度。它们的区别具体体现在：

（1）间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志；而过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背了行为人的意志。

（2）间接故意的行为人主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免结果的措施；过于自信的过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免结果的发生。

（3）从认识要素看，间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。当然此点并不具有实际的区分意义。

在考试中，如果试题给的信息反映出行为人不计后果，不计死活，对危害结果不采取任何挽救措施，那通常是间接故意；相反，如果信息反映出行为人有积极挽救危害结果发生的举动，那通常可以判断为过于自信的过失。例如：养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡（2003年试题）。在此题中，看不出李某有任何试图避免危害结果发生的举动，其私拉电网的行为其实就是“电死活该”的心态，因此属于间接故意。相反，例如：甲乙二人住在山区，当地野猪危害庄稼的情况严重。为了避免损失，两人在野猪可能出没的山上拉上裸电线，距地面40厘米。在裸线通过的路口上均设置了警告牌，并告知通电的时间为：晚7点开电，早6点收电。后村民丙某盗伐林木，于早5点30分触电死亡。对此行为，就应该视为过于自信的过失。又如：洪某见一女孩在塘边放牛，洪强要牵牛玩水。女孩未理，即刻骑上牛背回家。洪怒，用手中锄柄赶牛下塘，欲使女孩受惊，发泄不满。不料牛入深水后，女孩惊慌落水。洪见状颇为得意，后见女孩沉没，急忙下水营救未果，女孩被溺死。这也应是过于自信的过失，洪某后面的救人之举动明显反映出女孩的死亡违背他的意愿。

2.过于自信的过失与疏忽大意的过失

疏忽大意的过失是一种无认识的过失；过于自信的过失是有认识的过失。也就是说，二者的区别在于一个是有认识的过失，一个是无认识的过失。疏忽大意的过失特点是疏忽或大意，该知道的不知道，能想到而没想到；过于自信的过失，特点是轻率、冒失，能避免的没避免，能办到的没办到。总之，只要试题给出的信息让人感觉行为人已经预见了危险，结果的发生也违背了他的意愿，那就是过于自信，否则就是疏忽大意。例如：24岁的青年张某非常喜欢邻居家4岁的男孩小涛。一日，张某带小涛到一座桥上玩，张某提着小涛的双手将其悬于桥栏，小涛边喊：“害怕”，边挣扎，张某手一滑，小涛掉入河中，张某急忙去救，小涛已溺水而死。显然，张某的事后救助行为表明结果的发生违背了他的意愿，因此主观心态不是故意，另外，小涛的叫喊声也让张某预见到了危险，因此，这是过于自信的过失。

3.过失与无罪过事件

（1）过于自信的过失与不可抗力

过于自信的过失与不可抗力都表现为对危害结果有所预见，而且结果的发生都违背了行为人的意愿，但其区别在于，前者有义务避免结果，而后者没有这种义务。例如，王某因家庭矛盾产生杀害妻子李某之念。某日晨，王某在给李某的早饭中投放了可以致死的毒药。王某为防止其6岁的儿子吃饭中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃了做好的饭。王某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡（2004年试题）。在此案件中，行为人对妻子的死当然是一种直接故意，但对孩子的死亡是什么心态呢？他似乎采取了相应的避免措施——嘱咐其子等他来接。但是妻子当日提前下班将孩子接走，这是无法避免的后果，还是可以避免的呢？

在这种情况下，应当遵循禁止危险理论进行判断，也即看行为人先前行为是否是为社会习俗所禁止的危险，如果是，那么即使采取了避免措施，也应被视为过失。在上述案件中，行为人投放毒药是为社会所严厉禁止的危险，因此其后妻子提前接子回家的行为也不能否定行为人的结果避免义务，成立过于自信的过失。相反，在车辆正常行驶中，出现刹车失灵导致车祸的情况；开车当然也有危险，但这种危险是社会所允许的，因此只要行为人没有违背法律、法规、规章制度、社会习俗的要求，那就是不可抗力。又如，行为人的果园经常遭偷，于是拉上电网，拉电网的时候，考虑到安全问题，行为人安置了一个漏电保护器，还亲自做试验，用手碰一下电网，被电一下，漏电保护器马上断电，不会再有危险。事后，一个孩子触电而死，原因是漏电保护器是伪劣产品，失灵导致死亡结果。由于拉电网防止盗窃事故本身也是为社会所禁止的危险，因此这也属于过于自信的过失。

（2）疏忽大意的过失与意外事件

疏忽大意的过失与意外事件都表现为对危害结果没有预见，结果的发生也都违背了行为人的意愿。但两者的区别在于，前者存在结果注意义务，而后者没有这种义务，无论是从法律法规、规章制度、社会习俗，行为人都无法预见危害结果的发生。例如：山民甲（善捕蛇）捕得毒蛇一条，置在家中木桶内，乙到甲家，酒醉后洗手，被蛇咬中毒，后截肢。显然，村民甲擅长捕蛇，其职业经历熟悉蛇的习性，社会习俗要求其应当预见到乙在桶中洗手，有可能被桶中蛇咬中毒，但甲却没有预见，这违背了结果预见义务，因此成立疏忽大意的过失。

另外，在区分疏忽大意的过失和意外事件时，也可以运用禁止的危险理论，如果行为人实施的行为是一种为社会所禁止的危险，那通常也可排除意外事件的成立。例如：张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡（2007年试题）。将人推倒这当然是一种被禁止的危险，张某有义务预见这种行为的危险性，因此这属于疏忽大意的过失，成立过失致人死亡罪。

附：故意、过失和无罪过事件的区别

二、认识错误

认识错误即主观与客观认识不统一，它包括法律上的认识错误与事实上的认识错误。认识错误属于故意犯罪中所要讨论的问题。

（一）法律认识错误

法律认识错误，原则上不妨碍犯罪故意成立。法律认识错误一般包括以下3种情况：

1.假想的有罪（幻觉犯）。行为人误认为自己实施的是刑法所禁止的犯罪行为，其实刑法原本就没有将这种行为规定为犯罪。例如，嫖娼后以为犯了罪，去自首。刑法并没有将嫖娼规定为犯罪行为，不因为行为人自以为是犯罪就当犯罪处理。

2.假想的无罪（违法性的认识错误）。行为人误认为自己的行为不是刑法所规定的犯罪行为，而实际上刑法规定该行为是犯罪行为。对此情况如何处理，存在争论。多数见解认为，违法性的认识错误一般不妨碍犯罪故意的成立，除非这种认识错误是一般人无法避免的，即没有违法性认识的可能性。例如，甲男明知乙女只有13周岁，误以为只要征得了妇女的同意，没有强迫，即使是与幼女发生性关系也不犯法，于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性行为。甲的行为属于法律认识错误，这种认识错误是一般人可以避免的，不能排除故意的成立，构成强奸罪。又如甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法（2008年试题）。根据一般人标准，这种认识错误是一般人无法避免的，任何与甲一样的人，在这种情况下，都会出现违法性的误解。因此，甲不具备违法性认识的可能性，不成立故意犯罪。

3.对处罚误解。行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解，这种认识错误不影响定罪与量刑。

（二）事实认识错误

1.基本理论

事实认识错误又可以分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。

（1）具体的事实认识错误

具体的事实认识错误，是指行为人认为的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。例如，黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。

对于具体的事实认识错误，在学说上，一直存在具体符合说与法定符合说的争论。具体符合说认为，只要行为人所认识的犯罪事实和现实发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。

在对象错误上，具体符合说与法定符合说的结论是一致的。比如甲想杀乙，却误将丙当成乙进行杀害。法定符合说认为，由于乙丙均是“人”，就故意杀人罪的构成要件而言，在“人”这种抽象性层面上，可以认为行为人的认识事实与实际的实现事实之间法定性的（构成要件性地）相互符合，因而并不阻却故意。具体符合说则认为，就甲的认识而言，乙与丙均属于具体的“人”，并且，由于行为人杀害的也是具体的人，因而在“人”这一具体性层面上，可以认为甲的认识事实与实现事实之间并无不一致。其实，在对象错误上，两种学说都是在构成要件性评价的框架内认定主观与客观的符合，因而在这一点上，二者是相通的；其不同之处主要在于，究竟是抽象性地还是具体性地考虑对象。为此更为准确的名称似乎应是抽象性法定符合说与具体性符合法定说。当然，由于一般习惯把前者称为法定符合说，后者称为具体符合说，考试也保持这一习惯说法[10]。

在打击错误上，两种学说的区别则十分明显。例如以下三种情况：①甲射杀乙，但却导致丙死亡。②甲射杀乙，致乙负伤，但却致丙死亡。③甲射杀乙，导致乙丙二人死亡。根据法定符合说，甲主观上意图杀死（“抽象意义上的”）人，实际上也有“人”被甲杀死，故上述三种情况都成立故意杀人罪的既遂。具体而言在①中甲成立故意杀人罪的既遂，在②中甲成立故意杀人的既遂和过失伤害的想象竞合，最后仍以故意杀人罪论，在③中甲直接成立故意杀人罪既遂即可。根据具体符合说，刑法关于故意杀人罪的规范本质是“禁止杀人”，此处之“人”应是具体的人，而非抽象的人，换言之，刑法禁止甲杀害为其所认识到的作为个别具体法益主体的乙和丙，因此，不宜将乙和丙抽象化到“抽象意义上的人”这一程度。故此，在①、②中，甲成立针对乙的故意杀人罪的未遂和针对丙的过失致人死亡罪的想象竞合，在③中，甲成立故意杀人罪的既遂（针对乙）和过失致人死亡罪（针对丙）的想象竞合。

在当前的中国刑法学界，法定符合说处于主导地位。上文提及的黄某杀人案，按照法定符合说，即行为人所认识的事实与实际发生的事实只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂。黄某对李某死亡所持的心理态度就应是一种故意。

（2）抽象的事实认识错误

抽象的事实认识错误，是指行为人主观认识与实际事实超出同一犯罪构成的范围的认识错误。对于抽象的事实认识错误，也应按照法定符合说，在主客观统一的范围内认定犯罪。抽象的事实认识错误实际上存在两种类型：一种是主观方面轻而客观方面重。二是主观方面重而客观方面轻。在重罪不处罚未遂的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。例如：行为人出于盗窃财物的目的盗窃枪支，客观上虽然实施了盗窃枪支的行为，但主观上没有盗窃枪支的故意，不能认定为盗窃枪支罪。行为人主观上具有盗窃财物的故意，客观上实施盗窃财物（枪支也是财物）的行为，构成盗窃罪（既遂）。但是如果重罪处罚未遂犯，重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则属于想象竞合，从一重罪论处，则应以重罪的未遂犯论处。例如，甲向乙开枪射击，但因为没有瞄准而误伤了丙，对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为过失伤害。

总之，在考试中，无论是具体的事实认识错误，还是抽象的事实认识错误，通说都主张按照法定符合说的要求来处理。换言之，处理认识错误，不凡按主客观相统一原则从容对待：只要主客观在同一个构成要件内或者构成要件的重合部分能够统一，则以既遂论之（以主观所想象的罪名论）；如果不能统一，则为未遂（以主观所想象的罪名，但有些未遂不可罚）；如果还符合其他犯罪构成，则以想象竞合，从一重罪论处。主客观的重合包括形式重合和实质重合两种情况。形式重合一般指的是法条竞合的特别法和普通法在普通法的范围内重合。比如行为人主观上想盗窃财物，客观上盗窃了枪支，盗窃罪与盗窃枪支罪在盗窃罪的范围内重合，故直接认定为盗窃罪既遂即可。再如行为人主观上想走私普通货物，客观上走私的是毒品，走私普通货物、物品罪和走私毒品罪在走私普通货物、物品罪范围内重合，故直接认定为走私普通货物、物品罪既遂。实质重合指的是同类法益，重法和轻法在轻法的范围内重合，比如行为人主观上想盗窃，客观上实施了抢劫，盗窃和抢劫在盗窃的范围内重合，故认定为盗窃罪既遂。又如主观上想实施生产、销售假药的行为，客观上生产、销售的是劣药，应当直接认定为轻罪生产、销售劣药罪的既遂。

主客观相统一原则中主观性质并非行为人的主观见解，而是根据行为人的主观认识进行规范评价。比如某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。在本案中，不能因为甲认为自己获取了遗忘物，就认为其主观上是想实施侵占罪。正确的判断是以甲所认识的事实作为评价基础，然后进行规范判断，得出主观的性质。显然，甲主观上想占有他人遗忘在游戏厅中的财物，而遗忘在游戏厅的财物在规范上这属于游戏厅老板无因保管占有的财物，故甲主观的性质属于盗窃，既然主观上盗窃，客观上获取了财物，主客观相统一，本案应认定为盗窃罪。

2.我国事实认识错误的类型

（1）对象错误。行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害。这又可分为两类：

其一，具体的事实认识错误。甲对象与乙对象体现了相同的法益，行为人的认识内容与客观事实属于同一犯罪构成。例如，行为人欲杀甲却误将乙当作甲杀死，成立故意杀人罪的既遂。

其二，抽象的事实认识错误。行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象并不属于相同的犯罪构成，这应该根据主客观相统一原则来认定，用主观统一客观，如果能够统一，就是既遂；不能统一，则是未遂。例如，甲欲杀人，却杀了猪。因为刑法不惩罚过失损毁财物（猪），故只能认定为故意杀人罪的未遂。

（2）打击错误，又称方法错误。行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。这也分为两类：

其一，具体的事实认识错误。这种错误没有超出同一犯罪构成。例如，甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡（2002年试题）。根据法定符合说，行为人主观上有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为，成立故意杀人罪的既遂，同时还构成过失致人重伤罪，按照想象竞合，从一重罪论以故意杀人罪。

其二，抽象的事实认识错误。由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如甲想砸车却把车旁的人给砸死了。甲成立故意毁坏财物的未遂（实际上不处罚）和过失致人死亡罪的想象竞合。需要说明的是，对象错误是主观认识上的错误，而打击错误是客观上的打击偏差。例如甲欲杀乙，在乙酒中下毒，不料乙端与丙喝，丙死亡。在此案中，甲主观上并不是错误认识，只是客观上出现了偏差，故为打击错误。

打击错误与对象错误有时并不好区分。一般而言，学界普遍认为，打击错误在主观认识上并无错误，只是行为产生偏差而发生意外的结果，而对象错误在主观上存在认识错误，以致行为结果与其认识存在错误。在打击错误中，错误是在着手之后发生的，而在对象错误中，错误则与着手同时产生。如果把打击错误比喻为“子弹错误”，那对象错误就是“开枪错误”，当行为人开枪之时，如果对射杀对象产生错误，这是对象错误；当行为人开枪之后，由于子弹发生偏差，则是打击错误。必须说明的是，无论是打击错误还是对象错误，它所处理的都是实行行为，不包括预备行为，比如甲配制毒酒欲次日毒杀乙，毒酒置于客厅桌上，甲外出打牌，忘关家门。当晚乙找甲聊天，误喝毒酒而死。由于甲配置毒药的行为仅为预备行为，因而此案就与打击错误或对象错误无关。

打击错误与对象错误的区分困难主要发生在隔隙犯、间接正犯等对于着手认定标准有分歧的场合。这不是认识错误理论本身的问题，而是隔隙犯等特殊犯罪的着手标准应如何认定的问题。

隔隙犯是指实行行为与结果之间存在时间或场所上的间隔。在此情况下，打击错误与对象错误的确存在模糊地带。比如甲试图杀害乙，将炸弹安装在乙一直用于上下班的轿车上，设置了只要用钥匙启动车辆便立即爆炸的装置，但第二天碰巧是乙的妻子丙乘坐该轿车，结果炸死了丙（“轿车爆炸案”）；又如甲以胁迫乙的意思给乙家里打电话，因为电话机发生故障，串线到丙家里，丙接电话时，甲认为对方是乙，对其实施敲诈（“电话敲诈案”）。

乍看来，上述两案确实不好区分。显然，这种困惑与隔隙犯的着手标准认定不一有关。在轿车爆炸事件中，如果认为甲安装炸弹即为着手，错误产生于着手之后，故为打击错误；若将丙启动轿车视为着手，错误与着手同时产生，自然为对象错误。

隔隙犯的着手标准应该根据行为是否对法益有现实的紧迫危险进行具体判断。在轿车爆炸案中，只有当被害人启动轿车才可能发生法益侵害的具体危险，因此此案属于对象错误；在电话敲诈案中，甲拨打电话还未着手（比如电话始终未能接通），只有当其拨通电话开始对他人进行威胁，才可能具有对财产权现实侵犯的紧迫性，因此此案也属于对象错误。

在间接正犯中，比如甲欲杀乙，利用不知情的邮递员将包装成礼品的炸弹寄给乙，但因邮递员失误，将“礼品”送至丙处，丙拆开“礼品”后被炸身亡。在此案中，着手标准采取投递主义，还是到达主义，直接影响着打击错误和对象错误的判定。如果“礼品”包装完好，只有当他人拆掉“礼品”才可能爆炸，那么着手标准应采到达主义，故此案属于对象错误；当然，如果爆炸物随时可能爆炸，寄送时就是着手。如果甲对“礼品”在邮寄过程中可能炸死他人不存在概括性故意，此案应该属于打击错误。

另外，认识错误是个体本人的，不从属于他人。比如，甲教唆乙去杀丙，但乙误把丁当作丙杀害，乙出现了对象错误，但并不能因此根据共犯从属性说认为甲也属于对象错误。又如甲雇凶杀人，让杀手将正在买菜的“王五”杀掉，杀手把“王五”杀害，甲后来才知道当时误将王六错当成王五。显然，实行犯（杀手）并无认识错误，但不能根据共犯从属性说认为教唆犯没有认识错误。在此案中，甲显然出现了认识错误。

真题举例[11]

关于事实认识错误，下列哪一选项是正确的？（2014年卷二第7题）

A.甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。甲的行为属于对象错误，成立诈骗既遂

B.甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。无论根据什么学说，甲的行为都成立故意杀人既遂

C.事前的故意属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，应按犯罪既遂处理

D.甲将吴某的照片交给乙，让乙杀吴，但乙误将王某当成吴某予以杀害。乙是对象错误，按照教唆犯从属于实行犯的原理，甲也是对象错误

打击错误必须是一次行为出现打击的偏差，而非数次行为出现偏差，后者属于犯意转化，应当数次评价。

真题举例[12]

因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。关于本案，下列哪些选项是错误的？（2012年卷二第53题）

A.甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯

B.对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪

C.甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系

D.甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任

（3）因果关系的错误。这是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：狭义的因果关系的错误、事前故意与构成要件的提前实现。

狭义的因果关系的错误是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲为了使乙淹死而将其推入井中，但井中没水，乙摔死在井中。根据通说，故意的成立所要求的对因果关系的认识，只要行为人对因果关系的基本部分有认识，而不要求行为人对因果关系发展的具体样态有明确的认识。也就是说，这种因果关系的认识错误不影响故意犯罪既遂的成立。

事前故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上第二个行为才导致预期结果的发生。例如，刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死（2007年试题）。对此，也应认定成立故意杀人罪既遂，因果关系的认识错误不影响故意的成立。关于事前错误，有多种学术观点：

①概括故意说。该说认为，应当概括地看行为的整体，既然主观上想剥夺生命，客观上也发生了剥夺生命的结果，那么在整体上就评价为故意杀人罪既遂。

②纯粹的因果经过错误说。该说认为将第二个行为作为介入事情，在可能预见的场合，第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内，因果经过的错误不影响故意的成立。

③未遂犯和过失犯合并说。在这类案件中，行为人实施了两个行为，应当分别评价，故赵某成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。实行数罪并罚。

④相当因果关系说。该说认为应当通过相当因果关系说解决问题。如果第一个行为与结果有相当因果关系，则认定为故意杀人罪的既遂。否则只能认定为故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。这是通说的观点

⑤分别故意说。如果第二个行为如果是间接故意，则将两个行为整体认定为故意杀人罪既遂；如果是过失，则将两个行为按故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪分别处理。

构成要件的提前实现，指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备让乙服用安眠药睡着后，将其吊死，制造自杀的假象。但未等到甲实施吊死乙的行为，乙由于服用过量的安眠药而死亡。由于行为人实施第一行为时已经导致结果发生，应认定为故意犯罪既遂。

关于因果关系的认识错误，只要掌握一个结论即可，那就是只要行为与结果之间存在因果关系，那么因果关系的认识错误就不能影响故意的成立。如果没有因果关系，则此认识错误会影响故意的成立。如甲射杀乙，乙倒地，甲遂离开现场，乙随后被人送往医院，但在路上遭遇交通事故而死。在此案中，因果关系被切断，甲的杀人行为与死亡结果没有因果关系，甲只成立故意杀人罪的未遂。又如甲配置毒酒欲杀乙，放在自家客厅，准备次日端与乙喝，不料当日晚，乙到甲家串门，见毒酒放在桌上，于是一饮而尽，后死亡。在此案中，甲只实施了杀人的预备行为，故意杀人行为与死亡结果不存在因果关系，故不能以故意杀人罪的既遂论处。

三、犯罪目的和动机

犯罪目的是犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的心理态度。如《刑法》第152条走私淫秽物品罪中的“以牟利或传播为目的”；第239条绑架罪中的“以勒索财物为目的”；第276条破坏生产经营罪中的“由于泄愤报复或其他个人目的”。虽然不具有故意与过失的行为不可能成立犯罪，但在某种情况下，具有故意的行为也可能不成立犯罪，因为某些犯罪的成立除了要求故意以外，还要求特定的犯罪目的。犯罪目的在某些犯罪中具有区别罪与非罪的意义，在某些犯罪中则具有区分此罪与彼罪的意义。另外，犯罪目的还影响量刑。

犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。如《刑法》第243条诬告陷害罪中的“意图使他人受刑事追究”。犯罪动机与犯罪目的同样是行为人的心理活动，都是通过犯罪行为表现出来，都反映行为人的某种需求。两者的区别在于：动机产生在前，目的产生在后；动机回答行为人实施犯罪行为的心理动因何在，目的则回答行为人实施犯罪行为所希望发生的结果是什么；动机不以危害结果为内容，目的一般以危害结果为内容；同一性质的犯罪，动机可以是多种多样，但目的只有一个，不同性质的犯罪，目的不同，但动机可以相同。

四、期待可能性

期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的基本理念是建立在法律不强人所难的观念上的。德国帝国法院的癖马案可以算是此理论的第一次运用。被告是一位被雇的马夫，因马有以尾绕缰的恶癖，非常危险，故要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。后被告驾驶马车在行驶过程中，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一铁匠撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德国帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。

我国的司法实践中也有期待可能性理论的体现。例如在重婚罪中，有一些由于特殊原因引起的重婚行为，如遭受自然灾害外出谋生而重婚的，因配偶长期下落不明，造成家庭生活困难又与他人结婚的，可不以重婚罪论，这就是考虑到在这种情况下妇女没有实施合法行为的期待可能性。

本课重点法条

《中华人民共和国刑法》

第十四条至第十九条 （略）

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条至第十七条 （略）

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》

为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题解释如下：

第一条 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

《最高人民法院关于企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》

人民检察院起诉时该犯罪企业已被合并到一个新企业的，仍应依法追究原犯罪企业及其直接负责的主管人员和其他直接人员的刑事责任。人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪企业名称，但注明已被并入新的企业，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的企业的财产及收益为限。

《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》

四川省人民检察院：

你院《关于对已注销的单位原犯罪行为是否应当追诉的请示》（川检发研〔2001〕25号）收悉。经研究，批复如下：

涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。

此复

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》

（略）

真题精选

1.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？[2016/2/1，单选]

A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定

B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性

C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素

D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯

2.关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？[2016/2/2，单选]

A.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系

B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系

C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系

D.丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系

3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？[2016/2/3，单选]

A.甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪

B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂

C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任

D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任

4.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？[2016/2/5，单选]

A.如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂

B.如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚

C.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪

D.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚

5.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的？[2016/2/52，多选]

A.甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂

B.甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂

C.甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂

D.不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂

6.关于因果关系，下列哪一选项是正确的？[2015/2/1，单选]

A.甲跳楼自杀，砸死行人乙。这属于低概率事件，甲的行为与乙的死亡之间无因果关系

B.集资诈骗案中，如出资人有明显的贪利动机，就不能认定非法集资行为与资金被骗结果之间有因果关系

C.甲驾车将乙撞死后逃逸，第三人丙拿走乙包中贵重财物。甲的肇事行为与乙的财产损失之间有因果关系

D.司法解释规定，虽交通肇事重伤3人以上但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。这说明即使有条件关系，也不一定能将结果归责于行为

7.关于因果关系，下列哪些选项是正确的？[2015/2/53，多选]

A.甲驾车经过十字路口右拐时，被行人乙扔出的烟头击中面部，导致车辆失控撞死丙。只要肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系，甲就应当承担交通肇事罪的刑事责任

B.甲强奸乙后，威胁不得报警，否则杀害乙。乙报警后担心被甲杀害，便自杀身亡。如无甲的威胁乙就不会自杀，故甲的威胁行为与乙的死亡之间有因果关系

C.甲夜晚驾车经过无照明路段时，不小心撞倒丙后继续前行，随后的乙未注意，驾车从丙身上轧过。即使不能证明是甲直接轧死丙，也必须肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系

D.甲、乙等人因琐事与丙发生争执，进而在电梯口相互厮打，电梯门受外力挤压变形开启，致丙掉入电梯通道内摔死。虽然介入了电梯门非正常开启这一因素，也应肯定甲、乙等人的行为与丙的死亡之间有因果关系

8.关于故意与违法性的认识，下列哪些选项是正确的？[2015/2/55，多选]

A.甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪，仍买卖黄金，但事实上该行为不违反《刑法》。甲有犯罪故意，成立犯罪未遂

B.甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对《刑法》规定存在认识错误，因而无盗窃枪支罪的犯罪故意，对甲的量刑不能重于盗窃罪

C.甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由，但误以为《刑法》不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意，应以非法拘禁罪追究刑事责任

D.甲知道自己的行为有害，但不知是否违反《刑法》，遂请教中学语文教师乙，被告知不违法后，甲实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪

9.甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列哪些选项是正确的？[2015/2/56，多选]

A.甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪

B.甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂

C.丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂

D.丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯

10.关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？[2014/2/4，单选]

A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素

B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素

C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素

D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素

11.关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？[2014/2/5，单选]

A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

12.关于事实认识错误，下列哪一选项是正确的？[2014/2/7，单选]

A.甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。甲的行为属于对象错误，成立诈骗既遂

B.甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。无论根据什么学说，甲的行为都成立故意杀人既遂

C.事前的故意属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，应按犯罪既遂处理

D.甲将吴某的照片交给乙，让乙杀吴，但乙误将王某当成吴某予以杀害。乙是对象错误，按照教唆犯从属于实行犯的原理，甲也是对象错误

13.甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？[2013/2/5，单选]

A.甲的行为属于作为的危害行为

B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系

C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪

D.甲的行为构成过失致人重伤罪

14.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？[2013/2/51，多选]

A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯

C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

15.2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值5000元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的？[2013/2/6，单选]

A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪

B.甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为

C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任

D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元，其中3万元既遂，2万元未遂

16.关于犯罪故意、过失与认识错误的认定，下列哪些选项是错误的？[2013/2/53，多选]

A.甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞刀掷进乙胸部致其死亡。甲的行为属于意外事件

B.甲、乙在路边争执，甲推乙一掌，致其被路过车辆轧死。甲的行为构成故意伤害（致死）罪

C.甲见楼下没人，将家中一块木板扔下，不料砸死躲在楼下玩耍的小孩乙。甲的行为属于意外事件

D.甲本欲用斧子砍死乙，事实上却拿了铁锤砸死乙。甲的错误属于方法错误，根据法定符合说，应认定为故意杀人既遂

17.下列哪一选项构成不作为犯罪？[2012/2/4，单选]

A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡

B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡

C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡

D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡

18.《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？[2012/2/51，多选]

A.“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素

B.“他人”属于记述的构成要件要素

C.“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素

D.“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑

【答案及解析】

1.D（不作为犯）。不真正不作为犯的作为义务可以来源于法律的明文规定，也可以来源于业务规则、合同关系等其他地方，所以A项错误；成立不作为犯，行为人必须具有作为的可能性，否则不成立不作为犯，B项错误；成立不作为犯，必须具备危害结果，如果没有危害结果，不成立不作为犯，C项错误；危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中既存在作为犯，又存在不作为犯，故D项正确。

2.C（因果关系）。A选项中介入因素为乞丐的盗窃行为，这个介入因素过于异常，独立导致结果的发生，与前行为无因果关系，故该选项错误；B中介入因素是被害人的自杀行为，这是前行为高概率所导致的行为，所以结果与前行为有因果关系，故该选项错误；C中丙按照警察指示停车的行为没有创造法律所禁止的危险，所以不属于刑法上的行为，与石某的死亡结果自然无因果关系，所以该选项正确；D中丁的行为导致陈某处分财物，造成财产损失，存在因果关系，故该选项错误。本题正确答案为C。

3.A（刑事责任能力）。A选项属于原因自由行为，故意或过失导致自己陷入无责任能力状态，应当追究故意或过失的刑事责任。甲是第一次吸毒，对吸毒产生的后果持过失心态，故应当追究过失的责任，所以该选项正确。但如果甲多次吸毒，知道吸毒会产生幻觉，仍然吸食，产生类似后果，则要追究故意犯罪的责任。B选项属于精神正常时犯罪，实行犯罪过程中精神病发作，丧失责任能力，该如何处理的问题。关于这个问题，至少有三种学说：（1）原因自由行为：行为人属于自陷危险，一般都按照故意犯罪的既遂处理；（2）行为一体论：将具有责任能力时的实行行为与陷入无责任能力的实行行为作为一个行为来处理；（3）作为因果关系的错误来处理：在陷入无责任能力状态前，就已经存在犯罪的未遂，对行为人是否适用既遂的刑罚，取决于无责任能力状态的出现是否对因果关系有重大偏离，如果有，那就不属于既遂，一般认为，在这类案件中，偏离不重大，所以一般都成立既遂。换言之，一般认为，对此案应追究故意杀人罪既遂的责任，故B选项错误。只要有证据证明行为人在14周岁以上，虽然无法查明具体出生日期，也不影响追究其刑事责任，故C错误。14周岁以上才负刑事责任，此处的14周岁指的是生日次日。由于丁在实施行为时还未满14周岁，故不应当追究其刑事责任，D错误。本题正确选项为A。

4.A（概括性故意与打击错误）。吴某对甲、乙的死亡都存在犯罪故意，所以这不属于打击错误。一个行为触犯数个罪名，应当按照想象竞合原理来处理。A选项中，主观上想杀人，客观上没有出现死亡结果，甲、乙均成立故意杀人罪未遂，该选项正确；B选项中，吴某的行为对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，但由于只实施了一个行为，因此应当从一重罪处理，该选项错误；C选项中，吴某对两人都有杀人的故意，所以成立对甲的故意杀人罪既遂和对乙的故意杀人罪未遂。即便认为故意杀人罪和故意伤害罪在伤害的范围内重合，那么对乙也同时成立故意杀人罪的未遂和故意伤害罪的既遂，想象竞合，从一重罪，仍应以故意杀人罪的未遂论处，该选项说“仅”成立故意伤害罪明显不妥，该选项错误；D选项中一行为触犯数罪名，想象竞合，从一重罪论处。

5.CD（认识错误；偶然防卫）。打击错误和对象错误的区别在于：打击错误是客观错误，是着手后错误，对象错误是主观错误，是着手时错误。本案中甲的行为属于打击错误而非对象错误。根据法定符合说，对象错误和打击错误均不影响犯罪既遂的成立，根据具体符合说则相反。本案中，根据法定符合说甲的行为成立故意伤害罪既遂，根据具体符合说甲的行为成立故意伤害罪未遂和过失致人重伤罪。A和B错误。偶然防卫是指在客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害，但被告人主观上没有防卫意识，出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力，客观上起到了防卫的效果。本案中甲的行为属于偶然防卫，偶然防卫如何处理，存在争议，但这并不影响甲的行为对丙构成故意伤害罪未遂。C选项正确。乙虽然与甲实施共同犯罪行为，但由于最终未能伤害丙，反而伤害了乙自己，作为实际上的被害人，乙的行为并未对其他人造成实际伤害后果，因此无论如何也不可能成立故意伤害罪既遂。D选项正确。

6.D（因果关系）。A选项中，甲跳楼自杀的行为本身具有一定的危险性，如果没有甲跳楼自杀的行为，从楼下经过的行人乙就不会被砸中，死亡结果也不会发生，因此，二者之间形成了“没有前者就没有后者”的条件关系，甲跳楼自杀的行为无疑是行人乙死亡的原因之一，二者之间存在因果关系，因此A的说法是错误的。B选项，因果关系是客观判断，不考虑主观要素，B的说法是错误的。C选项中甲的肇事行为与乙被撞死之间存在因果关系，但是甲交通肇事后逃逸，乙的贵重财物并未受到侵害，而是由于介入第三者丙的行为致使乙的财产受到损失，这种介入因素过于异常，因此，不能认定甲的肇事行为与乙的财产损失之间有因果关系，C的说法是错误的。D选项中，交通肇事负事故次要责任的行为人的行为与重伤3人的后果存在着“没有前者就没有后者”的关系，但是因果关系属于犯罪构成中客观构成要件要素，属于客观事实，认定有因果关系不等同于构成犯罪或追究刑事责任，还要综合考虑主观方面等因素。所以D的说法是正确的，当选。

7.CD（因果关系）。A中虽然甲的行为和丙的死亡结果具有因果关系，但是甲车辆之所以失控是因为乙的行为，甲在主观上不存在故意或者过失，应属于意外事件，因此不承担交通肇事罪的刑事责任，所以A是错误的；B中乙报警后因担心被杀而选择自杀，自杀是低概率事件，并非甲的强奸行为所导致，且甲的威胁行为并没有现实的危险性，因此不存在因果关系，B是错误的；C中由于甲将丙撞倒在地后没有及时救助，致使乙之后的再次碾压行为，这是高概率事件，因此丙的死亡结果与甲的行为之间存在因果关系，所以C是正确的；D中甲、乙等人因琐事与丙发生争执，选择在电梯口相互厮打的行为具有一定的危险性，介入了电梯门非正常开启的因素，这种介入因素与前行为具有伴随性，不影响因果关系的成立，因此D是正确的。

8.CD（故意、违法性）。买卖黄金的行为不违反刑法，不构成犯罪，这属于假想的有罪，不构成犯罪，更不构成犯罪未遂，所以A的说法是错误的。甲对法律规定是否有准确认识，并不影响对于甲行为的定性。如果甲主观上认识到盗窃的对象是枪支，有盗窃枪支的故意，客观上实施了盗窃枪支的行为，就可以盗窃枪支罪追究甲的刑事责任。B的说法是错误的。C选项，甲主观上有拘禁他人的故意，客观上实施了非法拘禁的行为，其犯罪动机及对于行为违法性的认识并不影响其行为成立非法拘禁罪。C的说法是正确的。D选项，甲已认识到行为是有害的，只是对行为是否违反刑法产生了错误认识，这并不影响依照刑法追究甲的刑事责任。D的选项是正确的。

9.ABCD（因果关系、认识错误、间接正犯）。甲虽然是在偏僻的路段设置路障，但是并不能保证只有乙从此处经过，因此甲的行为可能导致其他人死亡的结果，但是甲却放任这一结果的发生，故甲的行为与丁的死亡之间存在因果关系。对象错误是着手时错误，本案的着手并非是设置路障时，而是路障发生作用时，故为着手时错误，是对象错误，构成故意杀人罪既遂，所以A、B是正确的。丙出于杀死丁的主观心态，诱骗丁路过甲设置的路障，致使丁死亡，构成故意杀人罪既遂，因此C是正确的。间接正犯是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的。主要包括利用无责任能力人犯罪和利用他人过失或不知情的行为犯罪。D中丙利用的正是甲精心设计的犯罪工具，而甲对此并不知情，因此丙可能成立间接正犯，D是正确的。

10.D（构成要件要素的分类）。国家工作人员是受贿罪的客观要素，而非主观要素。

11.C（不作为犯罪、作为义务）。A中甲的宠物导致他人的法益处于危险之中，甲有阻止的义务；B中乙有救助义务，甲劝乙勿救，这属于不作为的教唆；C中甲的未成人孩子导致他人的法益处于危险之中，甲有救助义务；D中救助仇人是道德义务，而非法定义务。

12.A（事实认识错误）。A属于对象错误；B是打击错误，具体符合说认为甲的行为对乙成立故意杀人的未遂，对丙成立过失致人死亡罪；C中事前的故意是一种具体的事实认识错误；D中认识错误属于个人，不属于他人。

13.C（危害行为、因果关系、刑事责任）。刑法中的危害行为是类型性的法益侵害行为。所谓类型性的法益侵害行为，通俗地说就是该行为具有导致法益侵害结果发生的通常性。比如，甲希望乙死于航空事故而劝乙乘坐飞机，即使乙碰巧在航空事故中死亡，也不能认为甲的劝说行为是杀人行为，因为甲的劝说行为通常情况下是不会导致乙死亡的。在本题中，甲女因怨恨送男友乙一双滚轴旱冰鞋，希望乙在运动时摔伤，即使乙在运动时真的摔伤了，也不能认定甲女送乙滚轴旱冰鞋的行为属于伤害行为，因为送滚轴旱冰鞋的行为是社会所允许的，不是危害行为。A项错误。刑法上的因果关系是危害行为与危害结果之间的因果关系。既然甲的行为不属于危害行为，那么，甲的行为与乙的重伤之间就不存在刑法上的因果关系。B项错误。甲仅仅具有伤害乙的主观故意，但没有伤害乙的危害行为，所以，不构成故意伤害罪。C项正确。成立过失犯罪，也要求行为和结果之间具有因果关系。如前所述，甲的行为和乙的重伤之间没有因果关系，故也不构成过失致人重伤罪。D项错误。综上，本题答案为C项。

14.BD（不作为犯罪）。A项，甲发现被救者是仇人，又将仇人推到水中，致其溺亡的行为，是作为，而非不作为，A项错误。B项中，甲乙是夫妻，乙在家中受贿，甲没有监督义务，所以不成立不作为的帮助犯，不成立受贿罪的共犯。B正确。C项，甲意外将6岁幼童撞入河中，其具有救助义务，乙劝阻，使甲产生了放弃救助的犯罪故意，成立不作为故意杀人罪的教唆犯。C项说乙的行为不成立犯罪，是错误的。

D项，甲将弃婴抱回家中，这属于自愿接受行为，弃婴的生命健康就依赖于行为人甲，甲必须继续履行抚养义务，或者将弃婴送到社会福利机构等安全的场所，但不能重新使弃婴处于危险的境地。甲抚养多日后，于夜间将弃婴放到户外，致使其晚上被冻死，甲成立不作为犯罪。D正确。综上，本题答案为BD。

15.D（犯罪故意、罪数、犯罪数额）。盗窃罪在一般情况下，要求行为人在行为时认识到财物“数额较大”。“数额较大”是一种规范性构成要件要素，在判断行为人是否存在这种认识时，要遵循“行为人所属的外行人的平行判断”。在本案中，甲到乙家，发现“家徒四壁”，“断定”桌子上的玉坠为“不值钱的仿制品”是符合一般人的生活经验的，故甲对玉坠实际价值数额较大没有认识，不具有盗窃的犯罪故意，不构成盗窃罪。A项正确。另外2010年入户盗窃还未规定在刑法中。

甲将自认为不值钱的仿制品冒充文物卖给丙，侵犯了新的法益（丙的财产权），具有可罚性，应单独评价，对丙成立诈骗罪。BC正确。甲虽然谎称玉坠为秦代文物，值5万元，但最终丙支付了3万元。甲对丙的诈骗数额为3万元，而非5万元。D项错误。综上，本题答案为D。

16.BCD（故意、过失、认识错误）。A项，甲无法预见到乙会突然移动身体。A项正确。B项，甲推乙一掌，不至于发生致人伤亡的后果，甲不具有刑法上的伤害故意，不成立故意伤害（致死）罪。B项错误。C项，甲也预见到高层不能乱扔东西，却轻信能够避免，所以这属于过于自信的过失。C项错误。D项，方法错误，又称为打击错误，是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。本案，甲只是在选择犯罪工具时有偏差，而犯罪工具的偏差不是方法错误。D项错误。综上，本题的答案是BCD

17.C（不作为犯罪）。A中甲没有作为义务；B中拒绝他人求爱是社会允许的行为，周某法益受损是其自身行为所致，乙无作为义务；C中丙将不善游泳的贺某拉到深水区，显然让对方处于危险之中，负有排除危险的义务；D中秦某法益受损并非丁导致，丁无作为义务。故ABD中的甲、乙、丁均不构成不作为犯罪，C中的丙构成不作为犯罪。本题的正确答案为C。

18.ABCD（构成要件要素的分类、法定刑的分类）。A项，“以暴力或者其他方法”是客观的外在行为，属于客观的构成要件要素，故A正确。B项，行为对象是否属于“他人”，只需要法官的感觉认识即可，无需进行价值判断，故属于记述的构成要件要素，故B正确。C项，“侮辱”、“诽谤”需要司法人员的规范评价和价值判断，是规范的构成要件要素，故C正确。D项正确，我国刑法分则通常规定的是相对确定的法定刑。故本题的正确答案为ABCD。

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[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第125-126页。

[2] ACD。如果采纳观点①，则甲对精神病人乙的防卫行为成立正当防卫；而如果采纳观点②，则甲的行为不成立正当防卫。如果采纳观点③，那么甲的行为也属于正当防卫；但若采纳观点④，甲由于已经知道对方为精神病人，故并非正当防卫。所以，只有B选项说法才是正确的。本题为选非题，故答案是ACD。

[3] 根据司法解释，这属于盗窃罪与破坏交通设施罪的想象竞合，应从一重罪论处。

[4] C。

[5] B。A选项中，14至16周岁的人对放火罪而非失火罪承担刑事责任。B选项中，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。根据该规定，本案中的甲应对故意伤害罪承担刑事责任。C选项中，甲实施了一个行为，即“将张某的汽车推到悬崖下毁坏”，这是得到被害人承诺的故意毁坏财物的行为，即使甲已满16周岁，也不对此行为承担刑事责任。再者，本案的行为还涉及保险诈骗罪，14至16周岁的人也不对保险诈骗罪承担刑事责任。故甲的行为不构成犯罪。D选项中，14至16周岁的人将被害人刺成轻伤的行为不成立故意伤害罪。

[6] ACD（司法部答案AD）。对于同一犯罪，刑法规定的犯罪构成要件是相同的，而单位犯罪和个人犯罪只是犯罪主体的不同，因此犯罪既遂的标准不存在差别，A的说法是正确的。伪造货币罪未将单位规定为犯罪主体，因此不能构成单位犯罪，但这并不意味着相关自然人不构成犯罪。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。B的说法是错误的。根据2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》的规定，拒不执行判决的犯罪主体可以是自然人也可以是单位，因此C的说法是正确的；对于涉嫌犯罪的单位被吊销营业执照的，仍应按照刑法的规定对该单位的主管人员和其他直接负责人追究刑事责任，对该单位不再追诉。D的说法是正确的。

[7] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第218页。

[8] 注意：工商部门已变更为“市场监督管理部门”。下同。

[9] C。过失犯罪必然是结果犯，如果没有发生危害结果，不可能成立过失犯罪。A项正确。故意犯罪与过失犯罪的区别在于，故意犯罪对危害结果的发生是一种希望或者容忍的心态；而过失犯罪中，行为人对危害结果的发生是一种排斥的心态。B项正确。定罪量刑只能以刑法的明确规定为准，这是罪刑法定的当然要求。C项错误。过失犯罪以刑法有明文规定的才处罚，处罚过失犯罪本身就是例外，对其具体的处罚，一般轻于与之对应的故意犯罪的刑事责任。D项正确。本题答案为C。

[10] 参见【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明详、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第173-174页。

[11] A。A中接听电话才是着手，故是着手同时发生的错误，属于对象错误；B是着手后的错误，属于打击错误，具体符合说认为甲的行为对乙成立故意杀人的未遂，对丙成立过失致人死亡罪；C中事前的故意是一种具体的事实认识错误；D中教唆犯的从属性并不包括认识错误的从属性，故错误。

[12] ACD。本题中，甲将硫酸倒入水杯带到学校，和乙争吵时，欲以硫酸泼乙，虽然情急之下未能拧开杯盖，但甲的行为仍具有使乙受到伤害的紧迫危险，而不是不可能导致法益侵害后果发生。故，不属于不可罚的不能犯，而是犯罪未遂。A项错误。甲将装有硫酸的杯子放在教室，应当预见到自己的行为可能伤害到别人，因为疏忽大意而没有预见，致使丙被灼成重伤，甲的行为和丙的重伤之间存在因果关系，构成过失致人重伤罪。本案不属于打击错误，行为人实施了一个作为的故意行为，一个不作为的过失行为。故B项正确，C、D项错误。本题答案为A、C、D。