第五章 法的演进

第一节 法的起源与历史类型

一、法的产生

1.法作为一种文明现象，是人类历史发展到一定阶段的产物。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，它是人类历史发展到奴隶社会阶段才出现的社会现象。法是随着生产力的提高、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。

注意：有社会就有法这个说法并不正确。

2.法产生的主要标志包括国家的产生、权利和义务观念的形成以及法律诉讼和司法审判的出现。原始社会没有法律，人们的生活由习惯和宗教等原始规范予以调整。法律产生之后，逐步在社会生活中发挥着越来越重要的作用。

注意：法律与原始社会规范的区别

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二、法产生的一般规律

1.从调整机制上看，法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。

2.从形式上看，法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。法的产生过程，是一个由简单到复杂、由不完善到完善、由自发形成到自觉形成的发展过程。

3.从内容上看，法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到不断分化、相对独立的发展过程。

三、法的历史类型

1.法的历史类型是按照法所体现的国家意志的性质以及法赖以建立的经济基础对人类历史上的法所作的类别划分。根据这一标准，凡是建立在相同经济基础、反映相同阶级意志的法就属于同一个历史类型。据此，人类历史上的法可以划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四大历史类型。与前三类建立在生产资料私有制基础上的剥削阶级类型的法不同，社会主义法建立在生产资料公有制的经济基础之上，反映和维护了广大劳动人民的利益和意志，因而是更高历史类型的法。

2.资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20世纪后，资本主义法从“个人权利本位”变化为“社会本位”。垄断资本主义时期法的发展表现为：

（1）法律基本原则的变化，私有制财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则等有不少限制的内容。

（2）法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”，国家、政府通过法律来干预经济；同时，出现了法的社会化趋向。

（3）法的运行方面的变化，如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现，如美国出现一些行政裁判所，如州际贸易委员会等。这些机构在工作方式上，和普通法院几乎没有分别。

（4）两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了像欧盟法律那样的超国家组织的法律。

注意：从奴隶制法到封建制法，再从资本主义法到社会主义法，这是人类法律发展的一般规律和总体趋势，但具体到特定国家和民族，其法的发展并不一定都会完整经历这四个历史阶段。

3.人类社会的法之所以能够从一个旧的历史类型进化为一个新的历史类型，其根本原因在于社会基本矛盾的运动。随着生产力的不断提高，新的生产方式取代了旧的生产方式，于是新的历史类型的法取代了旧的历史类型的法，这是新法对旧法的否定，但并不意味着新法与旧法之间不存在历史联系性和批判继承关系。马克思主义法学认为，法作为一种社会现象，有其产生与发展的历史过程，但最终会随着生产力的高度发展而消亡。

注意：英国法学家梅因认为，法的发展是一个从身份到契约的运动；德国思想家韦伯认为，法的发展表现为从不合理的法走向合理的法、从实质理性的法走向形式理性的法；德国历史法学派代表人物萨维尼认为：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”法律如同语言，随着民族的形成而形成，也随着民族的发展而发展，法律体现了特定的民族精神。美国法学家诺尼特和塞尔兹尼克认为法的发展经过压制性法、自主性法和适应性法三个阶段。

第二节 法的传统与法律文化

一、法的传统

1.在人类漫长的法律发展史中，不同民族创立和发展了自己的法律制度，从而也形成了自己的法律传统。一般来说，法的传统，就是指特定国家和民族世代相传、辗转相承的有关法的制度和观念的总和。法的传统可以通过法律制度体现和传承。一个国家和民族会在自己的生活中形成具有代表性的法律制度，这种制度不断延续及传播，成为一个民族法律传统中重要的内容。以法典为例，中华法系的《唐律疏议》、罗马帝国的《国法大全》，分别成为中华法系和古代欧洲的代表性法典。以具体制度为例，中国法律中源远流长的监察制度，普通法中独特的司法审判制度，分别构成其法律传统中重要的内容。法的传统也可以以法律观念或法律意识的方式体现和传承。

注意：现代中国法律文化的渊源主要有：（1）马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验。（2）西方法律制度和法律思想。 （3）中国古代法传统。如何协调并且耦合该三大体系是重大课题。

2.法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，它体现了人们对现实法律现象的认知，反过来也指引和约束着人们的行为。法律意识在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识，属于法律意识的初级形式和初级阶段，而法律思想则属于法律意识的高级阶段，它以理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象理性认识的产物，一般以著作、论文等方式呈现出来。一个国家的法律制度可以随着国家政治和社会的变化而变化，但人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性，法律意识使一个国家的法律传统得以代代延续。人类法律史源远流长，形成了千姿百态的法律传统。进入20世纪后，各国、各民族法的特殊性逐渐受到关注。民族法律传统的多样性，成为各国法律文本、制度、技术、价值取向存在差异的重要原因之一。因而，传统之于法，不仅具有经验意义上的历史价值，也可能构成现实法律制度的组成部分。

二、中国和西方的传统法律文化对比

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三、法的继承与法的移植

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第三节 法系

一、法系的概念与标准

法系是比较法学上的基本概念。它是指根据法的历史传统和外部特征的不同，对世界各国、各民族的法所作的宏观分类。一般来说，凡属于同一法律传统或具有某些共同特征的各个国家或民族的法律就构成一个法系。法系划分的标准，主要包括法的历史来源、主导性的法学思想方法、法的表现形式及其解释方法、特定的法律制度等。

1.法的历史来源，指相关法律最初的、共同的历史来源。一般认为，中华法系的历史来源是古代中国的成文法，伊斯兰法系的历史来源是伊斯兰教的《古兰经》，大陆法系的主要历史来源是罗马法，英美法系的主要历史来源是英格兰中世纪所形成的普通法。

2.主导性的法学思想方法，即指导一个法系发展的主流法学思想。比如，在伊斯兰法系，宗教神学思想指导着法律发展；在中华法系，儒家的德治思想对法律的制定与实施发挥着指导作用。

3.法的表现形式及其解释方法，指在特定国家法以什么形式表现出来，其解释适用的方法如何。在大陆法系，法的表现方式主要是成文法，由法官或学者依据文字表述作较为严格的文本解释。在英美法系国家，法的表现方式主要是判例法，由法官进行比较自由的发现和裁量。

4.特定的法律制度，指具有明显特征的、可以用于辨识其法系归属的特定的制度。例如，传统伊斯兰法系有自己独特的婚姻制度，传统印度法系有独特的种姓制度，英美法系有独特的信托、约因制度、陪审团制度，大陆法系有自己的物债两分结构、法律行为理论、行政法院设置等。通过这些具有代表性的制度，可以初步判断该法律属于哪一类法系。

根据上述主要标准，法学上把人类历史上曾经存在过的法律文明划分为不同的法系，诸如中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系和英美法系等。随着历史的发展，有些法系已经消失，有的法系不断衰落，当今世界上最有影响的是大陆法系和英美法系。

二、大陆法系和英美法系

1.大陆法系，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为民法法系、罗马—德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及受其影响的国家。此外，还有加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。

2.英美法系，是指以英格兰中世纪所形成的普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，又称为普通法法系；由于它以判例法为法的主要表现形式，因而也被称为判例法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国（苏格兰除外）以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的国家和地区。

3.大陆法系与英美法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各自的历史传统不同，又存在如下的区别：

注意：随着法律全球化的发展，大陆法系和英美法系出现了一定程度的融合，大陆法系开始重视判例的总结及其作用，而英美国家也越来越重视判例法的体系化，以美国为例，议会颁布的成文法的数量不断增加，而法学会主导的《法律重述》也在不断推动着判例法的体系化。

第四节 法的现代化

一、法的现代化的标志

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二、当代中国法的现代化的历史进程与特点

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第五节 法治理论

一、法治的含义

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二、法治的基本原则

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三、社会主义法治国家的基本条件

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