第二章 法的本体外在视角

第一节 法的渊源

一、法的渊源的概念

1.法的渊源的含义

法的渊源的字面意义是指法的来源或本源。任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。因此，按照法律推理的要求，法律人欲获得合理的法律决定的一个重要工作，就是必须寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。总之，从法律人职业或法律推理的角度看，所谓法的渊源，是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

注意：要区分法的形式与法的渊源。

2.正式的法的渊源与非正式的法的渊源

根据法的渊源在法律推理中的效力和地位的不同，我们可以将法的渊源分为正式的渊源（直接渊源）与非正式的渊源（间接渊源）。所谓正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式的法的渊源而言，法律人必须予以考虑；或者说，法律人有法律义务适用它们。所谓非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。在实践中，判决书说理部分可以引用。

注意：没有正式渊源，才能适用非正式渊源。但是，由于“罪刑法定原则”的存在，刑事领域不适用非正式渊源。

二、当代中国法的正式渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、国际条约和国际惯例等。

1.宪法

宪法是一个国家的根本法，是具有最高法律地位和法律效力的法的渊源。它的权威直接来源于人民。我国宪法规定了当代中国的根本的政治、经济和社会制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在中国，全国人大及其常委会监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法。

注意：目前在中国，宪法不能作为判决的依据，只能在说理部分进行阐述。

2.法律

法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切具有法律约束力的规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里所说的法律是指狭义的法律。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。法律由于制定机关的不同可分为两大类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等；另一类为基本法律以外的其他法律，是由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。

注意：全国人大及其常委会作出的规范性决议、决定和办法等，也属于法律。

3.行政法规

行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

注意：行政法规的名称一般称为“条例”，也可以称为“规定”“办法”等；国务院根据全国人大及其常委会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。

4.地方性法规

地方性法规是设区的市以上人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。根据立法法的规定，省、自治区、直辖市以及设区的市和自治州的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。地方性法规，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。地方性法规的效力低于宪法、法律和行政法规。地方性法规可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。我国的地方性法规，一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称。

注意：设区的市和自治州的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

5.自治条例和单行条例

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”“规定”“变通规定”“变通办法”等名称。

注意：自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。民族自治法规只在本自治区域内有效。

6.行政规章

规章包括部门规章和地方政府规章两大类。部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内制定的规章。地方政府规章是指省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章。

7.国际条约和国际惯例

国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和国缔结条约程序法》，其中规定中央人民政府即国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。同时还规定加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。我国国内法中还规定了国际条约和国际惯例的法的效力，如《民用航空法》第184条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

8.其他的法的正式渊源

除了以上的正式渊源之外，在我国还有一些特殊形式的法的正式渊源，具体包括：（1）中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；（2）“一国两制”条件下特别行政区的各种法律；（3）经济特区根据全国人民代表大会的专门授权而制定的规范性法律文件；（4）国家监察委根据宪法和法律制定的监察法规。

注意：司法解释属于中国法的正式渊源。

【小结】当代中国法的正式渊源

三、正式的法的渊源的效力原则

1.正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级或法律效力位阶。正式的法的渊源的效力等级或位阶与其制定机关和制定程序密切相关。一般而言，制定机关在国家机关体系中的地位越高，其制定的规范性法律文件的效力也越高；制定程序越严格，经过该程序制定出的规范性法律文件的效力就越高。正式的法的渊源是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法（或根本法）位于第一等级；法律、国际公约位于第二等级；行政法规位于第三等级；地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章位于第四等级。解决不同位阶的法的渊源之间的冲突应遵循上位法优于下位法原则。解决同一位阶的法的渊源之间的冲突的原则主要包括新法优于旧法原则和特别法优于一般法原则。如果出现新的一般规定与旧的特别规定不一致的情况，需要由特定机关作出裁决。具体而言，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

2.根据立法法的规定，解决位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突，应遵循如下原则：（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

［小结］

四、当代中国法的非正式渊源

1.法的正式渊源的不足

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系。也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确答案，即总会有一些法律问题不可能从正式的法的渊源中寻找到确定的大前提。这包括下列情况：第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。当这些情况发生时，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就需要诉诸法的非正式的渊源。

2.当代中国法的非正式渊源的内容

（1）习惯。能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的各种工作习惯，因为后者往往与人们的一些具体义务和责任相关。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

注意：习惯之所以能够成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性体现。

（2）判例（或指导性案例）。判例法在英美法系属于法的正式渊源。判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果。也就是说，判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果。也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。在当今的大陆法系，判例的重要性——至少它的事实重要性——已被大家所承认。

在当代中国，法律界对判例在司法审判中的作用已形成了共识，实行案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，其序言指出，“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，而展开案例指导工作。其第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

注意：判例或指导性案例是当代中国的一种非正式的法的渊源，只能由最高人民法院发布。

（3）政策。政策是指政党或政府所制订的行动计划。因此，政策不是指道德或伦理原则。作为法的非正式渊源，政策一般不包括那些被整合到法律中的政策，即法定政策或法律政策。因为法定政策或法律政策已成为法律的一部分，属于法的正式渊源。在中国，作为法的非正式渊源的政策也是指那些没有被整合到法律之中的政策，它既包括了国家政策，也包括了中国共产党的政策。

3.适用条件

（1）禁止拒绝裁判原则。《法国民法典》规定，法官不能因为法律没有明文规定而拒绝裁判，故可以适用非正式渊源进行裁判。由于罪刑法定原则，刑事领域并不适用该条。

（2）适用正式渊源会与公平正义、强制性要求和占支配地位的要求冲突，故适用非正式渊源，如为了送救灾物资闯关卡。

小案例

2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》，该条例根据2001年4月28日修订的《中华人民共和国婚姻法》的有关规定，没有规定婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻登记改革的一大进步。但是后来人们发现。在1994年颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”这说明，两部法律在婚姻登记是否应当进行婚检的问题上发生了冲突。在这个问题尚未解决之际，《某省母婴保健条例》恢复了强制婚检，这在当时引起了关注和讨论。

第二节 法的效力

一、法的效力的含义

法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。广义的法的效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力。狭义的法的效力，仅指规范性法律文件的效力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。

注意：规范性法律文件具有普遍约束力；非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。

二、法的效力的根据的不同理论

德国法学家阿列克西将法律有效性的根据区分为社会学的、伦理的和法律的根据等。另一位德国法学家魏德士将其区分为应然效力、实然效力和道德效力等。本书观点：

1.法的效力来自法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁；法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。

2.法的效力来自道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。

3.法的效力来自社会。民众从小就养成了模仿他人所为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。

三、法的效力范围

法的效力范围，是指法的生效范围或适用范围，包括法对人的效力范围、空间效力范围和时间效力范围。

1.法对人的效力

法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：（1）属人主义，即法律只适用于本国公民，无论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。（2）属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，无论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人，无论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。（4）折中主义。以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。采用这种原则的原因是：既要维护本国利益，坚持本国主权；又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。

2.法的空间效力

法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，也包括延伸意义的领土，如驻外使领馆、该国的境外飞行器和停泊在外的船舶。一国法律除了域内效力之外，其中的某些法律还具有域外效力。如我国在民事和婚姻家庭等方面的法律，实行有条件的域外效力原则。根据我国刑法规定，一些发生在我国境外的犯罪行为，可以适用我国刑法追究刑事责任。

3.法的时间效力

法的时间效力，指法何时生效、何时失效以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。

法的生效时间。法律的生效时间主要有三种：（1）自法律公布之日起生效；（2）由该法律规定具体生效时间；（3）规定法律公布后符合一定条件时生效。

法的失效时间。法的失效，即法被废止，指法的效力消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律过程中出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止”。

法的溯及力，也被称为法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为具有约束力。关于法的溯及力问题，现代法治社会实行的是法不溯及既往的原则。这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为违反了已有的某个义务，而是因为违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。

注意：法律不溯及原则也有例外。例如，在刑法领域，目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为构成犯罪或者处刑较轻的，适用新法。在某些有关民事权利的法律中，法律也有溯及力。例如，我国《著作权法》规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”这些不溯及既往原则的例外情形，被称为“有利追溯”，它同样具有其正当性或合理性基础。

第三节 法律部门与法律体系

一、法律部门

1.法律部门的含义

法律部门，又称部门法，是根据一定标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。法律部门与规范性法律文件是两个不同的概念。有的法律部门的名称与该部门基本的规范性法律文件的名称一致，如作为一个法律部门的“刑法”和作为一个规范性文件的《刑法》。但刑法部门的规范并不仅仅表达于《刑法》之中，还被表达在其他规范性法律文件中。

注意：某些规范性法律文件中并非仅仅包含单一法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。

2.划分法律部门的标准

通常按照法律所调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门，这是划分法律部门的主要标准。例如，调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范被划入民法部门。此外，法律调整方法是划分法律部门的辅助标准。例如，将凡属于用刑罚作为制裁手段的法律规范划为刑法部门。

注意：有的社会关系由多个法律部门来调整，有的法律部门可以调整多种社会关系。

3.公法、私法与社会法

公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。目前已有的关于公法与私法的区分标准有：（1）公共当局主体论，凡是调整那些至少有一方主体是国家或其他公共当局的社会关系的法律规范属于公法，反之属于私法。（2）主从关系论，凡是调整处于平等地位的主体之间的社会关系的法律规范属于私法，反之属于公法。（3）强制规范论，公法是强制性规范的总称，私法是任意性规范的总称。（4）利益论，凡是调整公共利益关系的法律规范属于公法，反之属于私法。（5）折中论，即公共当局主体论与主从关系论相结合的理论。这个是通说。现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。

注意：随着社会的发展，出现了“法律社会化”现象，又形成了一种新型的法即社会法，如社会保障法等。这是因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益。有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。

二、法律体系

法律体系是由一个国家全部的现行有效的法律规范所构成的整体。它不包括历史上废止的已经不再有效的法律规范，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律规范。它只包括现行的国家法和被本国承认的国际条约和国际惯例。法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。研究法律体系，对于科学地进行立法预测和立法规划，正确地适用法律解决纠纷，全面地进行法律汇编、法典编纂，合理地划分法学学科、设置法学课程等都具有重要的意义。

注意：构成法律体系的要素是法律部门而不是规范性文件，法律部门的构成要素是法律规范而不是法律条文。这就决定特定国家的法律体系与特定国家的规范性文件体系不是同一个概念。

三、当代中国法律体系

1.含义

一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为核心，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。

注意：当代中国的法律体系主要由七个法律部门构成：宪法及宪法相关法，行政法，民商法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。

2.部门法

续表

【拓展】行政法部门分为一般行政法和专门行政法（或称部门行政法）两个方面的内容，一般行政法主要是有关行政法律关系的普遍原则和共同规则的法律规范的总称，适用于全部或者大多数行政关系领域的行政管理事项，如行政处罚法、行政许可法、行政复议法、行政强制法等方面的法律。专门行政法是指有关国家行政机关在专门领域从事行政管理的特别规定的法律规范的总和，只适用于特定行政关系领域的行政管理活动，如环境保护行政管理、教育行政管理、医药卫生行政管理、公共安全管理、科学技术行政管理、文化体育行政管理等方面的法律。

注意：行政法与行政法规属于不同的范畴。行政法属于法律体系的构成部分，行政法规属于我国法的正式渊源之一，是指国家最高行政机关依照法定权限和程序制定的规范性文件的总称。行政法的内容即行政法律规范有可能是由行政法规规定的，而行政法规所规定的内容即法律规范既有可能是行政法，也有可能是其他部门法的内容。

第四节 法律关系

一、法律关系的概念与种类

1.法律关系的概念

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。即法律规范（婚姻法）加上社会关系（同居关系）等于法律关系（婚姻关系）。在历史上，法律关系的观念最早来源于罗马法中“法锁”的观念，直到19世纪，法律关系才作为一个专门的概念而存在。

（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系。第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的（如政治关系、经济关系、行政管理关系等），也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）。例如，民法调整的婚姻法律关系不是同居关系本身。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。

注意：法律关系是人与人之间的合法（符合法律规范的）关系。这是它与其他社会关系的根本区别。

（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系。一方面，国家意志性。从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。另一方面，参与者的意志影响。法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。

注意：有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致（如多数民事法律关系）。也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。

（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范（规则）“指示”（行为模式，法律权利和义务）的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。

注意：法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系（社团组织内部的关系）的重要标志。

2.法律关系的种类

续表

二、法律关系主体

1.法律关系主体的名义和各类

法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。

法律关系主体包括以下几类：

（1）公民（自然人更准确）。这里的公民既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。

（2）机构和组织（含法人）。这主要包括三类：一是各种国家机关（立法机关、行政机关和司法机关等）；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的外商投资企业；三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体，在法学上可以笼统地称为“法人”。其中，既包括公法人（参与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织），也包括私法人（参与民事或商事法律关系的机关、组织）。中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。

（3）国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者，是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不同于法人。国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系（如国家赔偿等），但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。

2.权利能力

权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件和资格。分一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力是任何人取得公民法律资格的基本条件，通常从出生时起到死亡时止，不能被任意剥夺或解除。特殊权利能力要求满足一定的条件，如公民享有选举权要18周岁以上。

注意：法人的权利能力与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。

3.行为能力

行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。例如，婴幼儿、精神病患者，因为他们不可能预见自己行为的后果，所以在法律上不能赋予其行为能力。

根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。权利行为能力是指通过自己的行为实际行使权利的能力。义务行为能力是指能够实际履行法定义务的能力。责任行为能力（简称责任能力）是指行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。它是行为能力的一种特殊形式。

注意：公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。

世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。（1）完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。例如，在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。（2）限制行为能力人。这是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。例如，在民法上，8周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人。我国刑法将已满12周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人（不完全的刑事责任能力人）。（3）无行为能力人。这是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。例如，在民法上，不满8周岁的未成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满12周岁的未成年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。

注意：法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。

三、法律关系的内容——权利与义务

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容。

1.权利的本质

（1）自由说，认为权利即自由。（2）范围说，认为权利是法律允许人们行为的范围。（3）意思说，认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力。（4）利益说，认为权利就是法律所保护的利益。（5）折中说（综合意思说和利益说），认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的利益。（6）法力说，认为权利就是一种法律上的力。（7）资格说，认为权利就是人们做某事的资格。（8）主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张。（9）可能性说，认为权利是权利人作出或要求他人作出一定行为的可能性。（10）选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。

所谓法律权利，就是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点在于：第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此，权利与利益是紧密相连的。而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。第四，权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。

2.义务的概念

第一，它是指义务人必要行为的尺度（或范围）；第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点：（1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”（如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等）。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。

3.权利与义务的分类

（1）基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。

（2）绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人；绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人，“相对义务”对应特定的权利人。

（3）个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体（法人）权利义务和国家权利义务。个人权利义务是指公民个人（自然人）在法律上所享有的权利和应履行的义务。集体（法人）权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。

4.权利和义务的相互联系

第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”因此，权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。它们的一方不存在了，另一方也不能存在。第二，从数量上看，两者的总量是相等的。第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不很明确，两者实际上是混为一体的。随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，两者甚至在数量分配上也出现不平衡：统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主次之分的。一般而言，在等级特权社会（如奴隶社会和封建社会），法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位。而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。

注意：权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是保障权利的实现。

5.法律关系的权利和义务与法律规范内容的权利和义务的区别

6.法律关系主体的权利和权利能力的联系和区别

四、法律关系客体

续表

五、法律关系的产生、变更与消灭

续表

第五节 法律责任和法律制裁

一、法律责任的概念

1.法律责任的含义和特点

法律责任是指行为主体因违法行为、违约行为或仅因法律规定而应该承担的一种不利的法律后果。由此可见，法律责任是由三种原因所引起的：（1）违法行为，（2）违约行为，（3）仅仅法律特别规定，虽然行为人在主观上没有过错，但是只要在客观侵犯了别人的法律权利，也要承担法律责任，如雇员责任，雇主承担。前两种原因所引起的法律责任被称为过错责任，后一种原因所引起的法律责任被称为无过错责任。另外，根据引起责任的行为所违反的法律性质的不同，法律责任可以被区分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任等。

法律责任的两个特征：（1）法律责任是由法律规定的，具有法定性。它是法律规范对某种行为及其后果的否定性评价，是由法律明确规定的。（2）法律责任的追究在最终上是由国家强制力保证的，具有国家强制性。但是，这并不意味着所谓的法律责任的履行都是国家强制力实施的结果。有些法律责任是责任人主动履行的，国家强制力只是备而不用的。

注意：在法学中，主要有三种关于法律责任本质的理论：（1）道义责任论。这种理论认为，法律责任是以道义责任为前提，它的本质是违法者的道义责难。（2）社会责任论。这种理论认为，社会是一个各种利益的互动系统，法律责任的本质是对合法的社会利益系统的维护。（3）规范责任论。这种理论认为，法律是一个规范系统，法律责任的本质是对行为的否定性规范评价。

2.法律责任与权力、权利、义务的关系

法律责任与权力是相互联系的，即有权必有责。一方面，法律责任的认定、归结与实现都是有权的国家机关依照法定职权与程序实施的，即法律责任离不开权力。另一方面，法律责任约束和限定了权力的行使，规定了权力行使的范围和非法行使权力的后果。

法律权利、法律义务与法律责任都是法律与法学中的基本范畴，它们之间也存在密切的关联。一方面，在逻辑上，法律权利与法律义务是先于法律责任的。法律责任是侵犯法律权利或不履行法律义务而导致的不利法律后果。因此，在逻辑上，法律权利与法律义务不存在，也就无所谓法律责任的存在。另一方面，法律责任是法律权利在事实上得以享有、法律义务在事实上得以履行的保证。如果法律权利被侵害或侵犯了，法律责任就成为救济法律权利的保证。如果法律义务没被履行，法律责任就成为强制履行法律义务或施加新的法律义务的保证。【无义务则无责任】

二、法律责任的竞合

1.法律责任的竞合是指一个法律主体的同一个法律行为导致了两种或两种以上的法律责任的产生而且这些法律责任之间是冲突的。

根据这个定义，它具有下列特征：（1）多个法律责任的主体是同一个法律主体。（2）多个法律责任是由同一个法律主体的同一个法律行为所导致的。（3）多个法律责任之间是相互冲突的。这里所谓的冲突是指下列情况：法律主体因自己的同一个法律行为而应该同时承担多种法律责任，但是，他或她又不可能同时承担和履行这些法律责任，因此，这就导致了哪一种法律责任应该被他或她优先承担和履行问题。

2.法律责任竞合发生的原因在于：一方面，任何特定国家的法是由属于不同法律部门的多种法律规范组成的，这些不同的法律规范从不同角度对人们的行为或社会关系进行调整，而且法律规范所规定的行为模式是抽象的、一般的，特定法律主体在现实生活中所实施的一个法律行为是具体的，因此，特定法律主体所实施的这个具体法律行为同时符合了两个或两个以上的不同法律规范所规定的行为模式的构成要件，这就导致了该法律主体应该承担这些不同法律规范所规定的法律后果。另一方面，一个主体所实施的行为，不仅会产生该行为所必然追求的结果，也会产生其他的后果。质言之，一个主体的一个行为可以产生多个行为后果。这就意味着，一个法律主体实施的一个法律行为，虽然仅仅符合一个法律规范所规定的行为模式的构成要件，但是，该行为不仅会导致该法律规范所规定的法律后果，而且会产生其他后果。

3.数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。例如，民法规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

注意：法律责任竞合产生的一个逻辑前提是特定国家的法中存在不同类型的法律责任。如果法中只有一种法律责任，法律责任的竞合就不可能产生。法律责任竞合既可能是同一个部门法之中的不同法律责任的竞合，如民法中的违约责任与侵权责任的竞合；也可能是不同部门法的不同法律责任的竞合，如民事责任与行政责任的竞合，或者民事责任与刑事责任的竞合，甚至是刑事责任、民事责任与行政责任的竞合。

三、归责与免责

1.归责

2.免责

四、法律制裁

续表

小案例

王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万元，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿。不向公安机关报案，两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。