- 平权的法理
- (奥)玛丽安娜·舒尔泽
- 4454字
- 2022-07-07 17:33:13
第一条 宗旨 Article 1:Purpose
本公约的宗旨是促进、保护和确保所有残疾人充分和平等地享有一切人权和基本自由,并促进对残疾人固有尊严的尊重。
残疾人包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人,这些损伤与各种障碍相互作用,可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。
是否有必要用一个单独条文来说明公约的“宗旨”,曾引起大量讨论,因为条约的标题及序言中通常已经传达了订立该条约的理由。类似的文字可以在《公民及政治权利国际公约》《经济、社会、文化权利国际公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》和《儿童权利公约》的序言中找到。《世界人权宣言》序言中的表述是“……以期每一个人和社会机构经常铭念本宣言,努力通过教诲和教育促进对权利和自由的尊重……”,《经济、社会、文化权利国际公约》第三条宣告:“本公约缔约各国承担保证男子和妇女在本公约所载一切经济、社会及文化权利方面享有平等的权利。”
为了清楚说明充分平等享有、尊严这些重要概念,订立一项特别条文以阐明公约的宗旨,看起来似乎既有必要也很恰当。
本条第一段即说明了消除影响全面(即有效)和平等享有所有人权和基本自由障碍的目标。“残疾人国际”(Disabled People's International,DPI)提议在文中加入“有效”(effective)一词,但未被采纳。
需要指出的是,“促进(promote)、保护(protect)和确保(ensure)”这个短句是独一无二的。讨论中还曾考虑到其他措辞,如“尊重”(respect)和“实现”(fulfil),但前者含义太弱,后者又太强。在这里,“保护”主要针对公民及政治权利,也被称为第一代权利;“促进”则与经济和社会权利——所谓第二代权利相关联。“确保”一词是在“国际残疾人组织核心成员组”的坚持下加进去的,以保证所有可能的国家行为都被涵盖在内,确保设定的目标能够实现。
对人权的承诺要求各国促进、保护和实现人权。
——促进:国家需通过它们的行动以支持维护权利。
——保护:国家须确保没有人被剥夺人权。
——实现:国家须积极行动,加强人们实现权利。结构性的排斥和隔离,增加了国家主动行为的义务性。
“国际残疾人组织核心成员组”还坚持在残疾人前加入“所有”(all)一词,以强调有必要留心残疾人群体的多样性(序言第九段)和需要加强支助的残疾人的所有需求(序言第十段)。
还应注意“固有尊严”(inherent dignity)一词。跟前面提到的“尊严”一样,由于很难确保实现,这个词的使用也产生了一些麻烦。由于“国际残疾人组织核心成员组”和列支敦士登的坚持,折中改用“尊重”(respect for)一词(与其搭配)。
本条第二段对什么是残疾,采取了开放和非定义性的描述。不过,公约第二条对此做了相应“界定”,对残疾和残疾人分别下了定义。
公约第四条第一款规定,“缔约国承诺确保并促进充分实现所有残疾人的一切人权和基本自由,使其不受任何基于残疾的歧视”,并将此作为公约一般义务的组成部分。
在此需要特别提及对第一条加以保留的问题。正如公约第四十六条做出的更详细的解释,缔约国需对《残疾人权利公约》的适用做出正式保留,从而对其范围和适用加以限制。然而,对缔约国使用保留这种手段也是有条件的。重要的是,不能排除条约的目的和宗旨。第四十六条重申的正是这一国际法的一般规则。[4]因此,根据公约有关“宗旨”的第一条进行非定义的表述,(缔约国)难以正式限制公约的适用。
有关定义的问题,曾经参考过50个国家的法律规定。例如,赞比亚的《残疾人法》规定,“残疾人是指在身体、精神或感官方面(包括视觉、听觉或语言功能障碍)存在残疾的人”;秘鲁的法律规定,“残疾人,指有一项或多项被证明的缺陷使其在一项或多项生理、心理或感官功能方面有重大损失,从而导致其参与正常范围活动的能力减弱或缺失,在实现社会角色、功能或活动以及平等参与机会方面受到限制”;约旦《残疾人福利法》规定,“残疾人,即在感知或生理、心理或精神能力方面具有永久的部分或全部缺陷的人,使其学习康复或工作的学习能力受到某种程度的限制,以致他/她难以获得与健全人一样的正常生活需求”;塞尔维亚法律规定,残疾人“乃因先天或后天的生理、感官、智力或情绪缺陷,社会或其他方面的障碍使其没有或少有机会与其他人在平等的基础上参与社会活动,而不论他们是否可以凭借技术帮助或支持服务以实现上述活动”。
中国的残疾人保障法规定:“残疾人是指具有视觉、听觉、言语或肢体残疾,智力低下、精神障碍、多重残疾与/或其他残疾的人。”[5]根据印度《残疾人法案》,残疾意指“目盲、视力低下、麻风病后遗症、听力障碍、机车致残、精神发育迟滞、精神疾病”。《加拿大人权法》规定:“‘残疾’是指先前的或现有的任何精神或生理性缺陷,包括毁容以及先前的或现有的对酒精或药物的依赖。”
讨论最终得出了两个结论:一是,难以就一个统一的“定义”达成一致意见;二是,有关的界定性措辞涵盖了许多内容,但唯独不是一个定义。
很显然,对于给残疾下“定义”,既有支持者也有反对者。做一个结论性的定义存在风险,可能将需要保护的人排除在外,不能与时俱进。但没有一个定义,就等于打开了“潘多拉盒子”,谁都可以给“残疾”下定义。正如欧洲法院反歧视判例强调的那样,如果保护的范围界定不清,那么诠释法律将是非常困难的。此外,如果缺乏对保护对象的界定,就会导致由国家立法来设定保护的框架,会再次将许多应受《残疾人权利公约》保护的人排除在外。最终,希望通过参考“各国立法”在公约中给残疾下定义的努力搁浅。中国、俄罗斯和印度等人口较多的国家集团,极力坚持缩小残疾界定的范围。
有两段文字可被看作是朝“定义”的方向努力:
1.经济、社会、文化权利委员会在其关于残疾人的第5号一般性意见中回顾了1993年《残疾人机会均等标准规则》定义的方式,并阐述指出[6]:
目前,“残疾”一词仍没有国际上普遍接受的定义。不过,在此,只要采用1993年的标准规则采用的定义就够了,规则指出:
“‘残疾’一词概括地泛指世界各国任何人口中出现的许许多多的各种功能上的限制。人们出现的残疾既可以是生理、智力或感官上的缺陷,也可以是医学上的状况或精神疾病。此种缺陷、状况或疾病有可能是长期的,也可能是过渡性质的。”
按照标准规则采用的办法,本文采用“persons with disabilities”,而不采用原先的“disabled persons”。有人指出,后一种表达可能会被误解成个人活动的能力丧失了[7]。
该一般性意见又对残疾的社会维度进一步加以强调:
对残疾人法律上和事实上的歧视由来已久,而且有各种形式。这类歧视有明显使人反感的歧视,如剥夺受教育的机会;也有“难以察觉”的歧视,如通过设置实际和社会障碍来隔离和孤立某些人。为公约的目的,“基于残疾的歧视”可界定为以残疾为理由,其结果是取消或损害经济、社会、文化权利的承认、享受或行使的任何区分、排斥、限制或偏向、合理的便利的剥夺。由于忽视、无知、偏见和不正确的推断以及排斥、区分或隔离,残疾人往往无法在与正常人平等的基础上行使其经济、社会或文化权利。基于残疾的歧视造成的影响在教育、就业、住房、交通、文化生活、进入公共场所和享受公共服务等方面尤为严重[8]。
2.《美洲消除对残疾人一切形式歧视公约》也包含一个定义[9]:
“残疾”,是指身体、精神或感官上的缺陷,无论是永久性或暂时性,以至于本人从事日常生活中一项或多项基本活动的能力受到限制,并可由经济和社会环境导致或加剧。
a.“对残疾人一切形式歧视”,是指任何形式的区别、排斥或限制,系基于一种残疾、残疾记录、由先前残疾导致的状况、对残疾的看法,无论是当前或过去的,在效果上或客观上损害或阻止对残疾人人权和基本自由的承认、享受或行使。
b.某一缔约国为促进社会融合或残疾人个人发展实施的区分或优先措施不构成歧视,前提是这种区别或优惠本身并不限制残疾人的平等权利,残疾人个人也并不被迫接受这种区别或优惠。如果根据一国国内法,在必要和对当他或她的福祉是适当的情况下,可以宣布一个人无法律行为能力,这种宣布并不构成歧视[10]。
其间,还参考了《功能、残疾和健康国际分类标准》(ICF)以及世界卫生组织有关表述的定义。
“国际残疾人组织核心成员组”提出:
残疾人,是指一个人由于单独或复合身体、经济、社会和文化环境因素,以及/或在身体、感官、心理、神经、医疗、智力或其他方面可能永久性、暂时性、间歇性或持续性个人因素的影响,在他/她自己选择的社会中凭以从事包容性生活的能力受到限制。如果一个国家没有对残疾的定义,那么本公约的定义应予适用。在这些国家的法院适用任何一种对残疾的定义,应至少包括并广泛基于本公约所包含的定义内容。
为了确定保护的范围,条约制定的过程中还讨论过是否要加入一个清单,列举哪些情况属于残障。要么采用确定性列举,要么采取扩展性条款(savings clause)进行非穷尽式列举。
在最初的讨论中,“精神、肢体和感官”残疾曾经被提议列入保护范围。“国际残疾人组织核心成员组”主张不再使用“精神”(mental)一词,因为它混淆了不同形式的残疾,而且没有明确包括心理——社会性残疾。特别需要注意的是,在是否承认心理——社会性、精神疾患或相关方面的残疾上,各方存在着文化差异。
“国际残疾人组织核心成员组”坚持列出一个开放性的、并不穷尽列举的、尽可能全面的清单,并提议加入:“肢体、感官、心理社会性、智力、神经系统及医疗方面的缺陷和状态”以及“可归因于,被视为、暂时性的、间歇性的”等修饰性表述。
“国际残疾人组织核心成员组”的建议和公约最终文本之间的差异看起来很明显。
“国际残疾人组织核心成员组”的建议是:肢体、感官、心理社会、神经系统、医疗、智力的或其他条件。
《残疾人权利公约》文本是:肢体、精神、智力或感官的缺陷。
澳大利亚残疾人联合会(PWDA)主张制定一个广泛性的定义,以保证由于疾病,如艾滋病病毒/艾滋病等持续存缺陷的人能够得到公约保护。需要注意的是,公约对遭遇持久痛楚的人同样给予保障。
“国际残疾人组织核心成员组”反对在公约中加入“长期”(long-term)一词,它认为这种表述过于模糊,因此不能被界定,但这一主张没有被接受。另外,它认为,应删除“持续性”(persistent)、“永久性”(permanent)等含义不够明确的措辞,这项建议得到了采纳。
第二段后半部分中“各种”(various)一词把本段与序言第(五)段关联起来,它为朝向社会模式的范式转换提供了法律规制,也意味着残疾概念在不断地演进。有建议主张对“社会的”或“环境的和态度上的”的障碍加以明确,但没有达成一致,故使用了“各种”一词。
欧盟方面建议加入“可能”(may)一词,以避免损伤(impairment)和障碍[barrier(s)]二者之间的联系显得过于紧密。
相关的公约序言第(五)段应当和第一条第二段相互关联起来解读:
(五)确认残疾是一个演变中的概念,残疾是伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分和切实地参与社会的各种态度和环境障碍相互作用所产生的结果,
……
残疾人包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人,这些损伤与各种障碍相互作用,可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。
这种非定义列举方式的广度对公约的保护水平有深刻影响。请特别注意公约第十二条——在法律面前获得平等承认的权利,以及公约第三十一条——统计和数据收集。