第四节 劳动合同签署类型的风险防控

◆ 必备知识

1.劳动合同包括三种类型

根据《劳动合同法》规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

其中，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

2.劳动合同类型原则上经双方协商一致确定

除法律另有规定外，劳动合同类型的选定属于劳动者和用人单位协商范畴，经协商一致，用人单位既可以在员工入职时与员工签订固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同，也可以在劳动合同期满前、期满后与员工签订不同类型的劳动合同。

3.用人单位在特定情形下只能选择与员工签订无固定期限劳动合同

根据《劳动合同法》有关规定，原劳动合同期满，用人单位在与员工无法就终止劳动合同或续订其他类型劳动合同达成一致的情况下，应当与员工签订无固定期限劳动合同的具体情形包括：

（1）劳动者在本单位连续工作满十年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；

（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的。

◆ 典型案例

案例1.劳动合同期限汉字和数字表述不一，以何为准？

案例实录：樊某于2014年8月4日进入某品牌公司（以下简称品牌公司）担任高级客户经理一职，双方于当日签订劳动合同，其中载明：“1.本合同为固定期限的劳动合同，期限为叁年，自2014年8月4日起至2016年8月3日止。2.双方同意，本合同前（叁）个月为试用期，自2014年8月4日起至2014年11月3日止……”2017年2月樊某辞职后申请仲裁，要求品牌公司支付2016年8月4日至2017年2月未签订劳动合同的二倍工资。品牌公司则主张双方劳动合同期限为3年，不应支付二倍工资。

专家分析：固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。本案双方就涉案固定期限劳动合同的终止日期产生争议。公司方认为“至2016年8月3日”系笔误，樊某则主张条款有歧义应从有利于员工角度解释。然本例关于合同期限的表述中，“叁”系汉字，从文字输入角度而言，无论是拼音或是五笔均与“贰”显著不同，不易产生笔误。且年限在前，具体起止时间在后。从语言逻辑角度而言，两者存在矛盾之时，大写的期限“叁”年更为可信。此外，从实际履行角度而言，樊某于2016年8月3日之后继续履行劳动合同义务，并未向公司提出过续签合同的要求，最终法院驳回了樊某的诉讼请求。

案例2.连续工龄超过10年，被通知终止劳动合同后能否要求续订无固定期限劳动合同？

案例实录：黄某于2008年7月14日入职广州A皮具公司（以下简称A公司），双方签订有效期至2018年7月13日的劳动合同。2016年3月22日，黄某又与B皮具公司（以下简称B公司，与A公司系同一股东设立的公司）签订劳动合同，期限至2018年7月13日。其间黄某的工作地点、工作内容未作改变。2018年黄某怀孕，B公司在黄某哺乳期结束后，于2019年4月5日通知黄某2019年4月7日合同期满不再续签，该书面通知被黄某拒签。黄某8日继续前往公司上班遭到阻拦，故在当日向B公司提出续订无固定期限劳动合同仍遭到拒绝。后黄某申请仲裁，要求B公司支付违法终止劳动合同的赔偿金193600元。B公司则主张黄某在该公司工作不满10年，且其未在合同到期前提出续订无固定期限劳动合同，公司系合法终止劳动合同。

专家分析：根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，在原劳动合同期满时有权提出续订无固定期限劳动合同，用人单位不得予以拒绝。本案中黄某虽于2016年3月开始与B公司建立劳动关系，但其用人单位从A公司变更为B公司并非黄某个人原因导致，且无证据证明A公司曾支付经济补偿金，故其在A公司的工作年限应连续计算至B公司。其后黄某的劳动合同因“三期”顺延至2019年4月7日，其仍然符合连续工作满十年可签订无固定期限劳动合同的条件。在符合签订无固定期限劳动合同基本条件的情形下，劳动者应何时提出续订，现行法规并无明确规定。但本案中黄某已明确拒绝公司的不续订通知，可见其并不同意终止劳动合同，其在合同期满次日上班被阻拦后再行提出续订无固定期限劳动合同的请求尚属合理，最终法院判决B公司系违法终止劳动合同并向黄某支付赔偿金。

案例3.连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位可否终止合同？

案例实录：2015年3月30日，张某与上海某管理公司（以下简称管理公司）签订期限自2015年5月4日至2018年5月3日的劳动合同。2018年4月25日，双方签订期限自2018年5月4日至2019年5月3日的劳动合同。第二次合同到期前即2019年4月3日，管理公司向张某发出《劳动合同到期不再续签通知书》，张某则在19日向公司送达了《关于要求签订无固定期限劳动合同的书面通知》，但管理公司仍在合同期满当日办理了退工手续。此后张某申请仲裁，要求管理公司恢复劳动关系并签订无固定期限劳动合同。管理公司则主张，由于双方对第三次合同的续订未达成一致，故张某不符合签订无固定期限劳动合同的条件。

专家分析：根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，用人单位应与劳动者续订无固定期限劳动合同。本案的争议焦点在于二次合同到期后，续订劳动合同是否需经用人单位同意。从字面意思理解，如果二次劳动合同到期后用人单位即须签订无固定期限劳动合同，则立法无须另行增加“续订劳动合同”的表述。上海市第一中级人民法院即持该观点，并以用人单位不同意续订可以终止原劳动合同为由判决员工败诉。

关于“续订劳动合同”究竟理解为前置条件还是必经程序，各地司法实践存在一定争议，北京市[5]、浙江省、江苏省、广东省等全国大多数地区司法实践认为续订劳动合同是用人单位的义务，而上海市[6]等少数地区则认为应经用人单位同意后劳动者方有权要求续订无固定期限劳动合同。

◆ 专家建议

综合上述案例以及企业在劳动合同类型确定中的潜在法律风险，如下建议可供参考：

1.用人单位可根据员工工作性质和特点灵活确定合同类型

在首次劳动合同的签订过程中，用人单位可行使自主权，灵活确定劳动合同类型，诸如促销、建筑安装工程、项目代理销售等具有阶段性的工作任务，完全可与劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，并明确任务终止的标志（如以公司书面通知为准）。

对于其他具有较强稳定性的工作，用人单位可与员工签订固定期限劳动合同，劳动合同并无最长和最短期限的限制，企业可灵活选择，有些甚至可以签订一个月的固定期限劳动合同。

2.非首次合同续订应注意无固定期限劳动合同的限制

员工工作满十年、连续签订二次或多次劳动合同，均可能导致应当订立无固定期限劳动合同的情形出现，用人单位应谨慎行使合同终止或续订的权利，具体包括：

（1）经协商一致，双方仍可续订固定期限劳动合同；

（2）经协商一致，双方可终止原劳动合同；

（3）如果员工提出续订无固定期限劳动合同或明示不同意终止合同或续订固定合同，则用人单位应做好续订无固定期限劳动合同的准备[7]。

表1-4 涉无固定期限劳动合同的续签/终止选择

需指出的是，前述连续工作满十年，应包括非劳动者原因发生工作单位变动的情形，如劳动者在关联公司之间因内部调动改签合同、劳务派遣转直接雇佣且派遣公司未支付补偿等。对于劳动合同次数的计算，如发生用人单位无正当理由刻意通过变更劳动合同主体方式来规避法律义务的[8]，固定期限的劳动合同的次数仍可被连续计算。

表1-5 涉无固定期限劳动合同的工龄计算和合同次数计算

3.续订无固定期限劳动合同应履行诚实磋商义务

在符合应当签订无固定期限劳动合同的条件下，用人单位仍应履行诚信磋商义务，不得恶意降低续订劳动合同的条件（如调整岗位、降低薪资、变更工作地点），如果因用人单位原因导致双方无法就签订无固定期限合同达成一致并最终导致劳动合同终止的，用人单位仍然存在违法终止劳动合同的风险。

另外，如果在用人单位对劳动合同条件未作不利变更的情况下，劳动者拒不接受签订无固定期限劳动合同，此时用人单位不仅可以依法终止原劳动合同，而且无须向劳动者支付经济补偿金。

◆ 相关法规

《劳动合同法》

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法实施条例》

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。