三、应用之道：刑事案件在线诉讼规则的适用

前文根据刑事案件在线诉讼存在的问题，提出了刑事案件在线诉讼应遵循的五项规则，但这五项规则如何具体应用并指导刑事在线诉讼，仍须进一步探讨。

（一）合法性规则之应用路径

1.合法性规则的暂行路径：尊重被告人的选择权

众所周知，对于公权力而言，法无授权即是禁止；相反，对于私权利而言，法无禁止即自由。在线开庭审理被告人也是公权力行使的一种方式，在无法律授权的情况下，只有在被告人让渡其私权利的情况下，公权力才能进入。因此，赋予被告人是否同意采取远程视频在线方式庭审的选择权，也就成为此种庭审方式合法性的注解。也就是说，应通过尊重并保障被告人的选择权来化解在线庭审的合法性危机。而从中国庭审公开网中可以查到的案件来看，法官在适用远程视频开庭时，征求被告人是否同意采取此种方式开庭的比例极低。仅有个别地区的个别法官开庭时，将此作为被告人的一个选择权来对待，大部分法官都没有征求过被告人的意见。如果被告人不同意采取远程视频进行开庭的，应当尊重其意见。正如有学者所言：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利倍受关注和尊重的时代。” (86) 从一定意义上讲，一个国家被告人权利被尊重的程度，可以折射出公民权利被尊重的程度。因此，尊重并保障被告人的人权，应当从赋予并尊重其选择权为起点。

2.合法性规则的长远路径：刑事案件在线庭审的法治化

在纷繁复杂的社会生活面前，法律总是滞后的，我们不能期望立法能够预测未来。因此，尽管我们可以通过被告人让渡其要求在实体法庭中接受审判的权利来弥补在线庭审的合法性缺陷。但这仅是权宜之计，不可能长久实施下去。且这种以尊重被告人的选择权来换取在线庭审的合法性的做法，无法解决被告人不同意在线庭审的情况下，案件如何办理的问题。因此，刑事案件在线庭审要取得合法性，仍须司法解释和法律的承认。当然，最为稳妥的做法，还是由最高人民法院总结疫情防控期间在线庭审的刑事司法实践情况，出台相应的司法解释，从而为刑事案件在线庭审正名。当然，相信随着在线庭审技术的进步以及疫情期间在线庭审刑事司法实践经验的总结和提炼，亦能为今后在线庭审成为法定审判方式提供实践支持。

（二）合规律性规则之应用路径

1.以推进庭审实质化修正间接审理主义

在疫情防控背景下，一些法院将“全程无接触式”诉讼作为一种经验予以宣传和推广，其实，这种间接审理的做法是有违司法运行规律的，应予警惕和克服。就庭审过程而言，在线庭审本身即属于隔着屏幕的间接审理，与在实体法庭中审理有较大差异，故法官更应通过强化证人、鉴定人出庭，保障辩方的质证权来推进庭审实质化，而不是借助在线审理来规避庭审实质化。虽然技术手段初步应用于司法时，通常会面临司法提出的问题，当司法问题通过技术完善给予解决，或者司法自身的程序原则按照技术发展现状进行调整后，就呈现对不适应问题逐步克服的趋势，在互动中逐渐消除技术规则与司法规则的冲突，实现现代信息技术对司法运行机制的有效支撑。 (87) 在线庭审方式本身即有间接审理嫌疑的情况下，通过强化直接原则、庭审实质化等方式来修正其缺陷，应当是符合司法规律的选项。

2.重申公正与效率的关系

公正与效率是刑事司法的两项重要价值，关于二者的顺位问题，早已有定论：公正优先，兼顾效率。亦即，当效率和公正发生冲突时，效率应让位于公正。就刑事司法而言，如果为了追求效率而丧失了公正，那么，这种效率本身即是不效率的。正如陈光中先生所言：“在民主法治国家，司法规律首要的是以公正为灵魂。” (88) 对于司法实践中因在线庭审而引发的过于注重效率而忽视程序公正和实体公正的做法，确实值得反思。因此，通过远程视频进行的在线庭审，很有必要重申公正与效率的关系，从而防止司法实践误入歧途，重演3小时完成从诉到判的效率奇迹，避免刑事司法成为“形式司法”。

（三）合程序性规则之应用路径

1.以人工智能彰显司法程序的公正之维

刑事案件在线庭审本身即是技术和刑事诉讼对接的产物。在目前的实践中，还存在着一系列可能导致庭审失控的风险问题。因此，有必要根据刑事司法需求改进在线庭审的技术支持，从而实人工智能与司法程序的深度融合。首先，在在线庭审系统中引入生物认证技术来进行身份认证功能，防止顶罪、伪证风险。具体而言，可将在线庭审系统与公安的身份识别系统相关联，采取指纹、面部识别等技术对各诉讼参与人进行身份认证，从而消除实践中可能出现的顶罪和伪证风险。其次，将虚拟现实技术引入在线庭审过程中，从而减少在线庭审与线下庭审的差异，增强在线庭审的严肃性，提高诉讼参与人的亲历性和信任感。随着信息技术（特别是VR、AR等技术）的发展，庭审场面将会缩小和实体庭审的差异，而人们对信息革命产物的熟悉和认同，以及法官专业性的提升，则会让公众对在线司法具有更强的信任感。如此，在线庭审仍然可以严肃而庄严，在线庭审程序也仍旧会得到严格遵循，这些都使得传统审判中的那种仪式感和威严感不致丧失，庭审对当事人的震慑和教育功能也能得以实现。 (89) 再次，扩展在线庭审的证据展示功能，强化对证据的质证和认证，真正实现质证在法庭、认证在法庭、裁判结果形成于法庭。当然，需要特别指出的是，法官在在线庭审出现卡顿、掉线等情形时，应当暂停庭审，只有确保各诉讼参与人都在场的情况下才能继续推进庭审。否则，同样也不符合程序公正的内在要求。

2.推动在线庭审公开展现看得见的正义

正所谓公开是最好的防腐剂。在现代社会，刑事案件的公开审理成为一项基本原则，而不公开审理则是例外。因此，获得公开审判应当定位为被告人的一项权利。因为，“刑事审判是对公民自由剥夺最为严厉的审判，是推进法治进步最为重要的手段，因此，人们关心刑事案件审判公开及公正的程度，也是在关心审判对公民权利和自由关怀及保护的程度，关心人权受到保障的程度”。 (90) 在这种情况下，采取远程视频方式进行庭审，也应当进行公开，不能因疫情的影响即采取不公开的方式进行庭审。事实上，我国的刑事庭审程序包含着“表态—展示—教育—忏悔”四部曲，这种教化型庭审并非毫无意义的“形式”，它不仅有利于实现刑罚的特殊预防功能，而且有利于罪犯复归社会、被害人的精神康复及社会重新接纳罪犯， (91) 同样也有利于实现刑罚的一般预防功能，能够对潜在的犯罪行为人提供警示教育功能。因此，有必要采取相应的技术措施，将线上开庭的过程也通过直播的方式向社会公众开放，使得被告人家属在千里之外也能看到被告人的面目、听到被告人的声音，社会公众也可以足不出户就能了解到案件的庭审情况。应当说，在各种直播平台如此盛行的当今社会，这个问题从技术上应当并不难实现。

（四）合目的性规则之应用路径

1.以理性司法维护结果公正

新冠肺炎疫情本身就是人类所面临的一场灾难，在灾难面前，司法理应体现应有的人文关怀。比如，对于妨害传染病防治类犯罪，被告人往往也是新冠肺炎受害者，在刑事诉讼过程中，应当充分考虑该因素，给予其相对宽缓的强制措施及刑罚。又如，对于无法及时开庭而导致的隐性超期羁押问题，需要确实采取相应的措施确保被告人得到公正的裁判结果。未决羁押的制度设计一方面以国家主权主义理论及功利主义立场为依据，成为国家保障刑事诉讼顺利进行、预防再犯罪的有效手段；另一方面它又受无罪推定、正当程序、人权保障等思想的约束，成为使“法律上无罪的人”受到类似于罪犯监禁待遇之“不得已的恶”。 (92) 因此，为解决因受疫情影响而带来的结果不公问题，应当从以下两个方面来进行调试。首先，应适时变更羁押性强制措施。对于不适宜进行在线庭审，而被告人羁押时间又很长的案件，应当及时变更强制措施，对其予以监视居住或者取保候审，而不能坐视不管，通过以后实体审理时采取“羁押多久判决多久”的方式来解决。其次，对患有疫病的被告人应优先适用非羁押性强制措施及非监禁刑。这是因为，一方面，被告人本人也需要进行治疗，另一方面，采取羁押性强制措施还有可能将病毒带至羁押场所。所以，对于此类犯罪案件，无论是从保障被告人人权的角度看，还是从保障他人安全的角度看，均应当优先适用非羁押性强制措施和非监禁刑。 

2.通过降低诉讼成本来体现实体公正

诉讼成本的投入和收益则是每一个当事人最关注、最直接，也是最现实的问题。在刑事诉讼中，降低被告方的诉讼成本，提升其诉讼效益同样是实现实体公正的一个重要内容。降低辩方的诉讼成本而言，可分为降低有形成本和无形成本。就有形成本而言，主要是指被告方因参加诉讼而支出的经济成本。比如，为参加庭审、领取法律文书而支出的成本。因此，有必要通过完善在线庭审系统来实现线上签名、送达法律文书来降低其诉讼成本。就无形成本而言，主要是指因裁判不公或者不当而导致当事人诉讼成本的增加。如果审判不公正，当事人对结果不服，就会采取上诉或申诉，请求人民检察院抗诉、人民法院再审，从而大幅增加诉讼成本。 (93) 此种情形对于被告人而言，也难谓公正。因此，法官在刑事审判过程中，也要将当事人的诉讼成本作为结果公正的考量因素。

（五）合比例性规则之应用路径

1.以最小损害要求来体现刑事司法的谦抑性

比例原则中的必要性原则，又称最小损害原则，是指国家机关在实现某一法定目的时，如果存在多种可以选择的手段，但这些手段对公民权利的限制程度各不相同，那么国家就应当选择对公民权利限制最小的手段。 (94) 其实，必要性原则和刑事司法的谦抑性具有共通之处，二者具有高度的契合度。“司法谦抑能够弥补司法权民主性的不足，增强司法裁判的说服力，消减公众对司法骄横的疑虑，从而为树立司法权威提供道德基础。” (95) 就疫情期间的刑事司法而言，应当从以下两个方面来体现对辩方的最小损害要求：一是禁止自我授权。比如，自行确定在线庭审的案件范围，不经被告人同意的情况下径行采取线上方式开庭。又如，自行创造决定退回补充侦查权，从而实现案件审限重新计算。二是慎用扩大解释。比如，审判实践中将受新冠肺炎影响解释为不可抗拒的原因从而中止审理，就有扩大解释的嫌疑。应该说，新冠肺炎疫情属于不可抗力，但疫情期间案件不能在法定审限内审结则不宜解释为不可抗力。

2.以强化辩方权利的完整性来体现控辩均衡

均衡原则的基本含义是指国家在行使任何权力的过程中，其对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系。 (96) 而刑事诉讼所强调的控辩平等和均衡原则的价值意蕴同样是相通的。由于受疫情影响，辩方权利的行使受到了诸多限制，故应通过强化辩方权利的维护来实现控辩均衡。就被告人而言，应强化对其获得辩护权和质证权的保障。就辩护权而言，要落实律师辩护全覆盖制度，对于未自行聘请辩护人的被告人，应当为其指定律师。就质证权而言，应当强化在线证据展示功能，确保被告人不仅能听到公诉人以言辞方式展现的证据，还能看到证据本身。就辩护人来说，辩护权受限主要体现为会见难和阅卷难，因此，疫情期间更应强化对这两个方面权利的保障。就会见权的保障而言，也应建立与在线庭审相对应的远程在线会见方式。毕竟，“实践中在押的被追诉人无权让看守所通知律师前来会见，只能苦等律师行使会见权，这给被追诉人有效地准备辩护造成了不良的影响”。 (97) 在这种情况下，只能退而求其次，通过强化辩护人的会见权来保障被告人的会见权。阅卷权是辩护人进行辩护的基础，应予充分保障。我国的刑事诉讼仍然是以公安机关收集的卷宗证据为基础的，辩护人只有充分、全面掌握卷宗材料，才能有效行使辩护权。从阅卷的操作方式来看，大多数法院仍然采取的是通知辩护人到庭进行实体阅卷。在疫情防控期间，有的法院采取了给辩护人提供电子卷宗的方式来实现阅卷。应该说，这种操作还是值得肯定的，应当予以推广。