澳门基本法与特区法律体系的构建

我国政府恢复对香港、澳门行使主权以来，随着基本法的贯彻实施，在宪法的统领下，按照“一国两制”方针，逐步形成了以国家法律体系为主干、两个特区法律体系并存的有中国特色的法律体系。特别行政区的法律体系是有中国特色的法律体系的组成部分，它是根据宪法，在基本法的基础之上构建起来的。所以，澳门基本法在澳门特区法律体系的构建中具有基础性地位，起着极其重要的作用。

一 基本法统领特区内部法律体系

法律体系一般是将全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。[1]在法律形式上，澳门特区的法律体系由宪法、基本法、在澳门实施的全国性法律、澳门原有法律、澳门特区立法机关制定的法律以及行政法规构成。[2]有时将澳门特区立法机关制定的法律和澳门原有法律、行政法规及其他规范性文件称为澳门特区内部规范体系。[3]另外，在法律渊源的意义上，以“中国澳门”的名义签署的国际协议以及经中央授权适用于澳门的国际协议，也是特区法律体系中的组成部分。至于行政法规是否作为特区法律体系的组成部分，在实践中有不同看法。有一种观点认为，按照基本法第89条关于“法官依法进行审判，不听从任何命令或指示”以及第90条“检察院独立行使法律赋予的检察职能，不受任何干涉”的规定，行政法规不是立法机关制定的法律，并且行政法规属于行政职能的活动，根据司法组织纲要法和行政诉讼法的规定，要接受合法性审查，不宜列为特区法律体系的组成部分。对此观点，笔者认为从法律形式来看，根据合法性原则，行政法规应属于特区法律体系的组成部分。例如，澳门行政程序法第3条规定公共行政要遵守法律及法，其中提到的“法”就包括行政法规在内，即使在行政诉讼中，行政法规也是司法机关审查行政行为合法性所依据的规范标准之一，尽管它要受位阶和优先原则、法律保留原则的约束。

在特区的法律体系中，基本法根据宪法的授权，对特区内部整个法律体系起着基础性规范作用。例如，澳门基本法第11条第1款规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”同时，该条第2款更明确规定了“不得与基本法相抵触”的原则：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”

同样，基本法根据宪法的授权，对特区内部各个法律部门起着统领的作用。法律部门是法律体系的内容。例如，一般认为国家法律体系由7个法律部门组成：宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法，宪法在上述7个法律部门中起着统领作用。一直以来，澳门特区的法律体系对部门法的范围没有明确的划分，传统上按照葡萄牙法律理论及其所属的罗马—日耳曼法系的划分标准，其由公法、私法和介于公法与私法之间的法律部门构成。[4]其中，公法是调整公权力机关之间或者公权力机关与私人之间关系的规范，包括“宪制性”法律、保障居民权利和自由的法律、组织法、公职法律制度、刑法、程序法（包括三大诉讼法典和行政程序法典）、行政法以及税法；私法是调整私人之间关系的规范，包括民法、商法及其他民商事规范。介于公法与私法之间的规范所调整的关系既涉及整体利益，又涉及个别利益，包括劳动法和经济法，[5]随着社会的发展，这一类的法律规范还包括社会保障法等社会法规范。澳门回归后，截至2010年3月，特区立法机关制定了140多部法律，主要涉及五个方面。一是适应澳门回归需要，通过“午夜立法”的形式，在澳门回归当日即1999年12月20日制定颁布的法律，以体现国家主权，确保新的政权顺利运作。例如，《回归法》《政府组织纲要法》《法规的公布与格式》《就职宣誓法》《国旗、国徽及国歌的使用及保护》《中华人民共和国澳门特别行政区区旗、区徽使用暂行办法》《澳门特别行政区居民办理国籍申请的具体规定》《澳门特别行政区永久性居民及居留权法律》《司法组织纲要法》《司法官通则》等法律。二是制定新的组织法，如澳门特别行政区立法会、审计署、廉政公署、民政总署、海关、警察总局等的相关法律。三是有关选举和居民身份方面的法律，如自然人和法人的选民登记、立法会和行政长官选举、逗留和居留许可制度的一般原则、难民地位的法律。四是对原有法律的修改，如对《商法典》《商业登记法典》《公证法典》《民事诉讼法典》《领导及主管人员通则》《公务人员职程制度》等法律做出修改。五是根据社会发展实际需要制定的法律，如娱乐场幸运博彩经营、娱乐场博彩或投注信贷、电讯、遵守若干国际法律文书、劳动诉讼、保护军事设施、传染病防治、个人资料保护、刑事司法互助、预防及遏止恐怖主义犯罪、预防及遏止清洗黑钱犯罪、劳动关系、打击贩卖人口的犯罪、聘用外地雇员、预防及遏止私营部门贿赂、打击电脑犯罪、对行政长官和政府主要官员离任的限制规定、维护国家安全等方面的法律制度。上述法律内容以公法居多。

基本法作为特区“宪制性”法律，其地位在特区内部的各个法律部门之上，它不仅统领特区内部的公法部门，也统领私法部门，以及社会法和经济法部门。这是因为，基本法规定了特区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，是特区公法部门、私法部门以及社会、经济法部门的立法依据。有种观点认为，基本法主要调整公法关系，较少涉及私法，与澳门私法的关联不大。这种观点混淆了基本法的基础地位和依据的作用。从国家恢复对澳门行使主权的那一刻起，澳门法律体系的基础就发生了根本性变化，澳门内部法律部门的立法依据和效力来源均为澳门基本法，包括私法在内，澳门内部法律体系也只能在基本法的基础上构建和完善。

二 基本法是特区立法权来源、行使和监督的基本依据

奥地利著名法学家凯尔森认为，当基础规范被设定之后，法律体系中其他各种各样的规范是不能通过智力作用从基础规范得到的。基础规范仅仅建立一定的权威，这个权威依次把创造一般规范或个别规范的权力从一个较高的权威授予一个较低的权威。基础规范是用来创造法律体系中诸规范的基本原则的，如果一个规范是在最后由基础规范决定的方式被创造出来，那么，该规范才成为动态法律体系的组成部分。[6]从凯尔森的论述可以看到，一般规范或个别规范的创造要按照基础规范的原则、决定的方式，并由基础规范授权。

对特区内部法律规范而言，基本法是基础规范，它规定了特区立法权的来源、行使和监督的基本规则。基本法是特区立法权来源的基本依据。首先，基本法将立法权授予特别行政区。例如，基本法第17条第1款授予澳门特区立法权，赋予特区一般规范的制定权。其次，基本法规定了特区立法机关的性质和地位，例如第67条规定立法会是特区的立法机关，规定了特区制定一般规范的制定机关。同时，基本法还授予了特区立法机关的职权，其主要任务是制定、修改、暂停实施和废除法律。基本法是特区立法权行使的基本依据。它规定了特区立法机关的组成、产生，规定了议案的提出、通过、签署和公布等立法程序，决定和设置了特区立法机关创造一般规范的方式。基本法也是对立法进行监督的基本依据。基本法规定了对立法机关制定的法律的备案制度，保证了基本法的基础规范效力，同时通过对基本法解释制度的规定，保障了特区内部法律规范体系统一在基本法所规定的法律秩序之中。

基本法是基础规范的另一个含义是特区内部法律规范要建立在基本法的初始规定之上，也就是说，属于基本法规定的基础规范不能由一般规范或个别规范来创造（初始规定），除非有基本法的授权。在讨论特区立法机关的立法职权时，有人认为，基本法没有规定立法的范围；有人认为，只有涉及居民权利和自由的事项才由立法机关的法律规定；还有种观点认为，在特别行政区范围内，属于高度自治的事项，凡需要由法律加以规范的均属特区立法机关的权限。[7]关于基本法是否规定了立法权的范围将在下面讨论；至于立法权是有限制或无限制，则需要进一步厘清。从基本法的规定来看，将立法仅仅限定在与居民权利和自由相关的领域，与基本法相关条款的授权不相符，例如基本法许多条款有“法律”“依法律”的字眼，表明要以立法机关制定的法律来规定。但如果说只要属于高度自治的范围，立法机关均有权立法，则漏掉了这种情形是否属于基本法初始规定的事项的前提。尽管属于高度自治的范围，但特区立法不能改变基本法的初始规范的规定，更不能在没有基本法初始规范的情形下，自行决定。例如，全国人大常委会法工委副主任李飞在《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释（草案）〉的说明》第3点指出：“香港特别行政区是直辖于中央人民政府的享有高度自治权的地方行政区域。香港特别行政区的高度自治权来源于中央的授权。香港特别行政区的政治体制是由全国人大制定的香港基本法予以规定的。我国是单一制国家，不是联邦制，地方无权自行决定或改变其政治体制。香港政治体制的发展，涉及中央和特别行政区的关系，必须在香港基本法的框架内进行。修改行政长官的产生办法和立法会的产生办法及立法会法案、议案的表决程序，是香港政治体制发展中的重大问题。是否需要修改和如何修改，决定权在中央。这是宪法和香港基本法确立的一项极为重要的原则，是‘一国两制’方针的应有之义。”从这个说明来看，特区的政治体制属于基本法规定的初始规范，特区不能自行决定或改变基本法的规定。

三 基本法是特区法律体系立法依据

特区立法权的行使除了有主观依据之外，还有客观依据。这个客观依据就是立法事项，或者说立法内容。

基本法是特区法律体系的立法依据，确立了立法机关的立法事项。基本法比较客观地确定了特区立法机关的立法事项范围。[8]根据有关学者的研究，这些须由法律规范的事项在基本法中体现的条文有：明确指出须由立法会法律规范的事项，例如基本法附件一、附件二、第71条、第77条的规定，用“法律”“依法律”来表明必须用法律规定，主要涉及第6条、第24条、第29条、第32条、第33条、第38条、第39条、第40条、第41条、第84条、第96条、第103条、第106条（专营税制）、第107条、第108条、第110条、第115条、第116条、第139条等条文；用“自行立法”要求以特区法律加以实施，主要有第23条、第106条（税收立法）等，涉及的事项主要有25项：①行政长官选举法；②议员的选举办法；③财政预算案和政府承担债务；④财政收支、政治体制、政府运作、政府政策；⑤私有财产；⑥居民身份证；⑦刑事处罚；⑧通讯自由和通讯秘密；⑨旅行证件；⑩婚姻自由、成立家庭和自愿生育的权利；⑾劳工的福利待遇和退休保障；⑿两个人权公约和国际劳工公约适用于澳门；⒀居民的权利和自由；⒁特区法院的组织、职权和运作；⒂特区检察院的组织、职权和运作；⒃市政机构的职权和组成；⒄企业所有权的外来投资；⒅专营税制；⒆货币金融制度、货币发行制度和储备金制度；⒇关税；(21)船舶登记和颁发有关证件；(22)民用船舶进出澳门；(23)特区护照和其他旅行证件的签发；(24)维护国家安全的立法；(25)税种、税率、税收宽免和其他税收事项。[9]上述事项属于基本法规定的法律保留事项。此外，基本法中提到“依法”和“依照法定程序”有21条共28处，这些事项有的需要以法律规定，有的需要以行政法规来规定，需要具体条文具体分析。

根据基本法确立的立法事项，特区立法机关制定了第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》。该法第6条规定：“下列事项须由法律予以规范：（一）《基本法》和其他法律所规定的基本权利和自由及其保障的法律制度；（二）澳门居民资格；（三）澳门居留权制度；（四）选民登记和选举制度；（五）订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提；（六）订定行政违法行为的一般制度、有关程序及处罚；（七）立法会议员章程；（八）立法会辅助部门的组织、运作和人员的法律制度；（九）民法典和商法典；（十）行政程序法典；（十一）民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制度和仲裁制度；（十二）登记法典和公证法典；（十三）规范性文件和其他须正式公布的文件格式；（十四）适用于公共行政工作人员的基本制度；（十五）财政预算和税收；（十六）关于土地、地区整治、城市规划和环境的法律制度；（十七）货币、金融和对外贸易活动的法律制度；（十八）所有权制度、公用征用和征收制度；（十九）《基本法》赋予立法会立法权限的其他事项。”上述规定与前述基本法涉及的法律保留事项表述不同，另外，基本法规定的自愿生育、劳工的福利待遇和保障以及专营税制等问题，似乎涵盖在该法第1项和第19项“《基本法》赋予立法会权限的其他事项”之中。

同时，基本法还确立了行政法规的制定权、制定程序以及制定事项。例如，基本法第16条规定，“澳门特别行政区享有行政管理权，依照本法有关规定自行处理澳门特别行政区的行政事务”；第50条第2项规定，行政长官有“负责执行本法和依照本法适用于澳门特别行政区的其他法律”的职权，第12项规定行政长官“执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”，第13项规定行政长官“代表澳门特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务”；第117条规定“澳门特别行政区政府经中央人民政府具体授权可自行制定民用航空的各项管理制度”，第124条规定“澳门特别行政区政府自行确定适用于澳门的各类科学技术标准和规格”，第129条规定“澳门特别行政区政府自行确定专业制度，根据公平合理的原则，制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法”；等等。上述规定在表述前未加“法律”限定，从某种意义上讲，确立了行政保留的事项。此外，基本法有28处提到的“依法”“依照法定程序”的条文，也需视实际情况制定行政法规或者法律。为解决行政法规的位阶与基本法规定的行政保留之间的矛盾，第13/2009号法律确立了独立行政法规和补充行政法规的制度。在法律保留的原则下，前者可以就法律没有规定的初始事项进行规定，后者只是为执行法律订立具体措施。[10]

四 基本法是特区法律体系效力基础

法律秩序是一个由不同等级的诸规范组成的等级体系。凯尔森认为，法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，决定另一个规范创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范，低级规范的创造被高级规范所决定，而后者的创造又为一个更高的规范所决定，最后以基础规范为终点，就构成了法律秩序的统一体。[11]从凯尔森那里，可以看到，法律体系是由一个基础规范所决定的不同等级规范所组成的效力等级体系。

基本法是特区内部法律体系的效力基础，这意味着特区法律、行政法规和其他规范性文件的效力等级即位阶和优先问题。这个问题的存在是因为合法性原则下法律规范效力等级传递规律的存在：低级规范的效力从高级规范那里取得，高级规范的效力从基础规范那里得到，这样，整个法律体系的效力均由基础规范来决定。因此，在特区内部规范体系中，法律高于行政法规和其他所有内部规范性文件，法律、行政法规和其他所有内部规范性文件均须符合基本法才为有效。这也正是第13/2009号法律第3条规定的含义。这是因为，从基本法授予行政长官制定行政法规的权力的性质来看，它属于职权立法，不是（立法机关）授权立法或委托立法。尽管是职权立法，它也不同于内地国务院的行政法规的制定。按照基本法第65条特区政府对立法机关负责的规定，在性质上它仍属于政府（行政）立法范畴。其效力等级要低于法律，高于其他规范性文件。

尽管第13/2009号法律第3条第3款规定了“独立行政法规不得就法律所载的条文作出具有对外效力的解释、填补、变更、暂停实施或废除性的规定”，但是，如果法律未做规定，独立行政法规依据基本法的规定做初始性规定，那么，其效力如果低于法律似乎与效力等级规律相悖，但如果赋予独立行政法规与法律等同的效力，又会在逻辑上出现同一机关制定的规范（独立行政法规与补充行政法规）有不同效力的情形。按照凯尔森的理论，这属于把一般规范的创造赋予特殊的立法机关的情形，属于形式意义上的法律。[12]这是因为法律创造不仅包括立法过程，还包括司法及行政程序。[13]在这种情况下，特区立法机关采取的则是实质意义上法律的做法，规定“法律优于其他所有的内部规范性文件，即使该等文件的生效后于法律”。[14]

此外，基本法也是被保留的澳门原有法律的效力来源。基本法第8条规定：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”同时，第145条规定：“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。”根据乔晓阳1999年10月25日在第9届人大常委会12次会议上所作的《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百四十五条处理澳门原有法律的决定（草案）〉的说明》，在澳门回归前，澳门特区筹委会共需审查的澳门原有法律、法令为975件，其中除121件因无中文译本而未审查外，共审查了855件。[15]根据审查结果，澳门原有法律中整部法律、法令与基本法抵触者不多，有15项26件，列入决定附件一的有12项22件，列入附件二的有3项4件。据有关方面统计，因废除原在澳门实行的法律，在回归后需要填补法律空白的有近20项，其中劳动诉讼法典、道路交通法典、劳动关系法及维护国家安全法已完成特区立法，其他则未延续进行；同时，对被保留的澳门原有法律的效力厘清工作也需加快进行。[16]应该注意到，被保留的原有法律继续生效，不是对其在回归前旧的法律秩序下效力的保留，而是通过基本法赋予其在特别行政区的法律体系中效力，这是法律规范创造的一种简略程序，即“接受”，[17]也就是说，被保留的澳门原有法律自特别行政区成立时起，从基本法那里取得了效力，而不是其在回归前旧的法律效力的继续。所以，在特区成立时，全国人大常委会依据基本法第145条的规定对澳门原有法律进行了审查，其中审查了855件有中文本的原有法律，这种审查是按照基本法规定的程序进行的，因此，审查后被保留下来的中文本澳门原有法律也就当然具有正式的法律效力。

基本法在特区内部法律体系中的基础效力通过基本法规定的合法性原则来保障。从法理上讲，当法律规范并不曾在法律秩序本身决定的方式下归于无效（或可废除）时，它就是继续有效力的，这是凯尔森所称的“合法性原则”。[18]基本法所规定的特区法律秩序是什么呢？这就是基本法第11条第2款规定的“不抵触”原则，即澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同基本法相抵触。根据该条的表述，以及第145条的规定，这里的“不抵触”所约束的对象包括澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件在内。何谓“不抵触”？首先，涉及主权、外交、中央与特别行政区关系以及不属于特别行政区自治范围的事项，在全国人大及其常委会没有授权之前，特别行政区也不得自行立法，否则就会构成“相抵触”；其次，按照第13/2009号法律第3条的规定，是下位法对上位法“所载的条文作出具有对外效力的解释、填补、变更、暂停实施或废除性的规定”，但该条具体如何判断，需要进一步实践积累。从内地的情况来看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合法律规定的许可，或者增设违反上位法的许可条件；以及其他相抵触的情形等。[19]当然，澳门行政诉讼中也设置了对规范合法性审查的诉讼手段，其审查规范合法性的标准值得进一步归纳和总结。

总之，澳门基本法根据国家宪法，对澳门特区内部法律体系的各个法律形式、各个法律部门起着统领作用，是特区立法权来源、行使和监督的基本依据，是特区法律体系构建的基础规范，也是特区法律体系的效力基础，并成为特区法律体系的价值基础和核心。

（原载杨允中、饶戈平主编《澳门基本法与澳门特区的第二个十年——纪念〈澳门基本法〉颁布17周年学术研讨会文集》，澳门基本法推广协会，2010，第159～170页。）

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[1] 杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则——十届全国人大常委会法制讲座第一讲》，中国人大网，www.npc.gov.cn，2003年4月25日。

[2] 例如澳门特区法务局“澳门的法律制度”宣传单张就采纳这种观点，参看澳门特区法务局网站，http：//www.dsaj.gov.mo/EventForm/ContentFileGen.aspx？Rec_Id=4048。

[3] 例如，澳门特别行政区第13/2009号法律的名称为《关于订定内部规范的法律制度》，从其规定的内容来看，实际上就是有关澳门特区内部法律规范体系的立法。

[4] 蓝天主编《一国两制法律问题研究（总卷）》，法律出版社，1997，第497页。

[5] 蓝天主编《一国两制法律问题研究（总卷）》，法律出版社，1997，第498～499页。

[6] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996，第127～128页。

[7] 郑伟：《论澳门立法会的立法权和行政长官的立法职能》，《基本法研究》2008年第1期，第66～69页。

[8] 郑伟：《论澳门立法会的立法权和行政长官的立法职能》，《基本法研究》2008年第1期，第91页。

[9] 郑伟：《论澳门立法会的立法权和行政长官的立法职能》，《基本法研究》2008年第1期，第89～91页。

[10] 参看澳门特别行政区第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》第4条。

[11] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996，第141页。

[12] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996，第148页。

[13] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996，第140页。

[14] 参看澳门特别行政区第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》第3条第2款。

[15] 这个数据与澳门特区国际法事务办公室2002年提交的数字有差异，后者认为仍然有效的法律有102项、法令为512项。

[16] 赵向阳：《澳门特区立法十年述评》，《“一国两制”研究》2009年第1期，澳门理工学院一国两制研究中心，第56页。

[17] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996，第133～134页。

[18] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996，第132页。

[19] 参看最高人民法院《〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96号）（2004年5月18日）。