第三节 共同犯罪

●条文注释

第二十六条规定的主犯有几种形式:(1)组织、领导犯罪集团的首要分子；(2)在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子(即聚众犯罪中的首要分子)；(3)其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子(主要的实行犯)。应注意的是“主犯”不是法定加重量刑情节，如无特殊规定，应直接依照具体罪行所对应的法定刑处罚。

第二十八条规定的胁从犯对主犯的犯罪行为可能没有认识，被诱骗参加犯罪，也可能有所认识，但被暴力胁迫而不情愿地实施犯罪。胁从犯在主观上的基本特征在于虽然是非主动、非自愿的，但却并没有失去或完全失去意志自由。由于这一主观特点，在多数情况下，胁从犯的主观方面通常表现为间接故意。如果行为人在身体受到强制的情况下完全失去了意志自由，则失去了与胁迫者的犯意联络，不具有与胁迫者的共同犯罪故意，属于刑法第十六条所规定的“非犯罪行为”。

需要注意的是:在行为人受到的胁迫是直接威胁到本人或者他人人身权利、财产权利安全，或者公共利益安全的危险时，如果行为人造成的实际损害小于他所保护的利益，则行为人的行为应认定为紧急避险，而不应作为胁从犯追究其刑事责任。如果是因为受人胁迫，为了保护自己的某种利益，而对第三者的利益造成损害，且这种损害大于其所欲保护的利益时，则属于胁从犯。另外，有些犯罪人参加共同犯罪虽然是被胁迫的，但一旦参加犯罪后，在以后的共同犯罪中发挥越来越大的作用，甚至取代了原先的主犯甚至首要分子。对于这种犯罪分子，不能因为其第一次犯罪是被胁迫而实施的，就认定其为胁从犯，而应当按照其在共同犯罪中实际的作用，认定为主犯或者从犯。

第二十九条规定的教唆犯既可能是主犯，也有可能是从犯，但不可能是胁从犯。要注意的是教唆犯没有独立的教唆罪，而应根据所教唆的具体犯罪内容定性，如教唆他人盗窃的应定盗窃罪，教唆他人强奸的应定强奸罪。教唆犯可以单独构成犯罪，即如果被教唆的人没有犯罪或犯了其他的罪，教唆犯仍可以按照其教唆的犯罪定罪(未遂)。如果教唆的对象是不满18周岁的人，应当从重处罚；如果被教唆者没有犯被教唆之罪(即教唆未遂)的，可以从轻或减轻处罚。

需要注意的是，刑法第二百九十五条“传授犯罪方法罪”与教唆犯罪的区别。教唆犯仅仅是起意犯，而传授犯罪方法行为则是将具体的实施某种犯罪的方法、技巧传授给他人，至于是否有唆使他人去实施犯罪的目的在所不问。不要把法律明确规定的以教唆的方法实行的犯罪当作教唆犯。如刑法第三百五十三条规定:“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”，因《刑法》已将其规定为独立的犯罪即引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪并规定了相应的法定刑，因而这种教唆行为不同于教唆犯。

●配套规定

【法释〔2000〕31号】 最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复(2000年9月28日最高人民法院审判委员会第1132次会议通过，2000年9月30日公布，答复湖北省高级人民法院“鄂高法〔1999〕374号”请示，2000年10月10日起施行)

在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

【法发〔2010〕9号】 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见(2010年2月8日印发)

四、准确把握和正确适用宽严“相济”的政策要求

31.对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。

33.在共同犯罪案件中，对于主犯或首要分子检举、揭发同案地位、作用较次犯罪分子构成立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不予从轻处罚；如果检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他主犯、首要分子的，原则上应予依法从轻或者减轻处罚。对于从犯或犯罪集团中的一般成员立功，特别是协助抓获主犯、首要分子的，应当充分体现政策，依法从轻、减轻或者免除处罚。

【法发〔2014〕5号】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生和计划生育委员会关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见(2014年4月22日印发)

二、严格依法惩处涉医违法犯罪

(六)对于故意扩大事态，教唆他人实施针对医疗机构或者医务人员的违法犯罪行为，或者以受他人委托处理医疗纠纷为名实施敲诈勒索、寻衅滋事等行为的，依照治安管理处罚法和刑法的有关规定从严惩处。

【主席令〔11届〕67号】 中华人民共和国治安管理处罚法(2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过，主席令第38号公布， 2006年3月1日起施行；根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过、主席令第67号公布、2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚法〉的决定》修正)

第二条 扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

第十七条 共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。

教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。

●量刑指导

【法发〔2017〕7号】 最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2017年3月9日修订，2017年4月1日起施行；同时废止2014年1月1日施行的法发〔2013〕14号《指导意见》)[29]

三、常见量刑情节的适用

3.对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20％～50％；犯罪较轻的，减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。[30]