第八条　【合法和公序良俗原则】

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

◆条文释义

本条确立了合法和公序良俗原则。

一、合法原则

合法原则，是各国法律普遍确认的基本原则。从狭义上讲，合法是指所有民事法律行为都不得违反法律的强制性规定。而广义上说，合法还包括民事法律行为不得违反公序良俗。因为本条就公序良俗作出了特别的规定，所以，此处所说的合法原则是从狭义上理解的。虽然本条就合法原则表述为“不得违反法律”，但是，其应当仅仅理解为不得违反法律的强制性规定，因为法律的任意性规定原本就是可以通过当事人的约定限制或排除其适用的。例如，《合同法》主要是任意法，允许当事人通过其合同排除法律的任意性规定。《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这就表明，当事人从事民事法律行为不得违反法律的强制性规范。从该规定来看，在评价民事法律行为的效力时，不仅要考虑私法中的强制性规定，还应当考虑公法中的强制性规定。这也提供了公法进入私法的通道，并且，可以保持公法评价和私法评价的一致性。例如，走私、贩毒行为在刑法上是犯罪行为，而当事人订立的走私、贩毒合同，也因为违反了刑法上的强制性规定而归于无效。这就可以使得法秩序内部保持统一性。

二、公序良俗原则

依据《民法总则》第8条的规定，民事主体从事民事活动，不得违背公序良俗。如前所述，从广义上理解，违法也包括违背公序良俗。《民法总则》第153条第2款也规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”因此，任何违背公序良俗的行为，都应当无效。例如，当事人订立的“包二奶”协议、斡旋行贿等合同，都应当认定为违反公序良俗而无效。我国民法所规定的公序良俗原则，不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。它是社会主义核心价值观的体现，与《民法总则》第1条所确立的“弘扬社会主义核心价值观”的目的是一致的，对于维护社会伦理和社会秩序，都具有重要意义。

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，具体而言：

第一，公共秩序。所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。公共秩序是指现存社会的秩序，[31]或者说，是“社会之存在及其发展所必要之一般秩序”。[32]对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，因此，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反法律的强制性规定的行为。如果损害社会公共秩序的行为违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强制性规定为由宣告合同无效。但有时法律规定并不可能涵盖无余，因此，需要借助于公共秩序的概念实现对法律的有效补充。凡是订立合同危害国家公共安全和秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。例如，购买“洋垃圾”、规避课税的合同等，即使现行法律没有明确作出禁止性规定，也应当认为是无效的。可见，有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。但是，应该看到，当前我国正处于一个社会转型的阶段，各个主体为了追求利益的最大化，难免会与他人利益或者社会利益发生冲突。这就需要借助于民法规范协调社会公共利益和民事主体的利益，避免片面强调某一方面的利益而漠视另一方面的利益的现象。而通过“公共秩序”这一概念的引入，就可以妥当协调社会公共利益和民事主体的私人利益。

第二，善良风俗。所谓良俗，就是善良风俗的简称，它相当于社会公共道德，是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。善良风俗的含义包含两个方面：一是指社会所普遍承认的伦理道德，例如救死扶伤、助人为乐、见义勇为等；二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯，例如婚礼不得撞丧。善良风俗本身就是社会生活中的一些基本规矩，而且，许多地方将善良风俗转化为乡规民约，使之成为软法，构成社会自治的重要内容。在善良风俗中，有许多道德规则已经表现为法律的强制性规定，如不得遗弃老人等，我国民法提倡家庭生活中互相帮助、和睦团结，禁止遗弃、虐待老人和未成年人，禁止订立违反道德的遗嘱，禁止有伤风化、违背伦理的行为，提倡尊重人的人格尊严，切实保护公民的人格权，等等。在财产关系中，我国民法要求人们本着“团结互助，公平合理”的精神建立睦邻关系，提倡拾金不昧的良风美俗，确认因维护他人利益而蒙受损失者，有权获得补偿，这些都是从正面倡导社会公德的。但还有很多现存或在发展中的道德还没有被法律所涵盖，所以需要通过善良风俗这一个条款，尽可能将其引入到民法体系中来。《民法总则》第153条第2款也规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”在我国，社会公德是我国人民在长期的共同生活中培植形成的，它对于调整人与人之间的正常关系，建设社会主义精神文明，具有重要的作用。

公序良俗原则具有调节性的功能，它可以协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身，而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。”[33]也就是说，这一原则实际上赋予了法官一定的自由裁量权，从而使其能够有效地调整各种利益冲突，具体表现在：一方面，如果民事主体因为追求利益的最大化所从事的行为和社会公共利益发生冲突和矛盾，不管是否存在着对强制性规定的违反，首先应当维护社会公共利益。另一方面，一些法律法规所确定的强制性规定可能过于僵化，缺乏弹性，或者在适用中具有明显的不合理性，此时法官就应当考虑援用公序良俗原则解决个人利益与社会公共利益的冲突。

还应当看到，该原则可以弥补强制性规定的不足。公序良俗作为一个弹性条款，之所以要在法律上予以确认，根本原因在于，由于强制性规定不能穷尽万千生活的全部，其适用范围不能将各种民事活动都涵盖其中。民事活动纷繁复杂，强制性规定不可能对其一一作出规定，但是法律为了实现对秩序的控制，需要对民事活动进行规范，这种规范不仅要靠强制性规定来完成，还需要通过在法律上设立抽象的弹性条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。例如，尽管民法中许多条款反映了很多道德规则，但民法也不可能将道德全部摄入其中，由于民事活动，无论是交易活动还是一般的社会生活，大都离不开道德的评价和规制，违反了社会所普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗的原则，以之作为强制性规定的组成部分，从而配合各种具体的强制性规定对民事活动起调控作用。正是由于这个原因，需要在民法中引入公序良俗原则，从而可以避免法律的僵化，成为沟通道德与法律的桥梁，保持法秩序应对社会生活的能力。

公序良俗确实是一个较为抽象的不确定法律概念，难以在司法裁判中直接援引，需要通过法律补充予以具体化。还必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的。它既是一个基本原则，又是一个不确定概念，此种概念无法通过定义的方式确定其内涵，因此在具体运用中，必须要通过对概念的类型化，从而使法官在适用中能够寻找到更为确定的标准。从我国的实际出发，可以对违反公序良俗的行为进行如下类型化，具体来说，包括如下几种情况：一是危害婚姻关系、损害正常的家庭关系秩序的行为。例如，双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚，订立劳动合同限制劳动者在几年内不得结婚、生育的合同等。二是违反有关收养关系的规定。例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬。三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等。四是偿还赌债合同，即当事人因赌博欠债而订立的偿还赌债的合同。五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等。六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为[34]，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。八是违反劳动者保护的行为。例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》明确指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。约定“工伤概不负责”的条款，严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。九是诱使债务人违约的合同。十是禁止投诉的合同。例如在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要运用于判断法律行为的效力，从而作为限制私法自治的工具。所以，如果当事人实施了违反道德的事实行为，则无法适用公序良俗原则。

◆历史沿革与比较法

公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被大陆法系国家民法所采纳。在《法国民法典》中，将两者统称为公序良俗。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”日本民法也采纳了这种规定，《日本民法典》第1条规定：“(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。(3)权利不许滥用。”而在《德国民法典》中，只有善良风俗而没有公共秩序的概念。[35]

我国《民法通则》中没有采用“公序良俗”的概念，《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”

◆其他相关问题

一、公序良俗原则与自愿原则

公序良俗原则与自愿原则关系密切。在现代社会，私法自治原则并不能完全担负起调整所有民事关系的重任，越来越需要借助公序良俗原则等对私法自治原则进行必要的限制，尤其是在伦理生活领域。例如，借助公序良俗原则否定当事人所订立的危害社会公共利益的合同的效力。在我国，尽管为了促进市场经济的发展，需要借助自愿原则，不断扩大民事主体意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，但也需要借助公序良俗原则对民事主体的行为进行必要的限制。例如，为了保护个人的人格尊严，应当对有偿代孕行为进行必要的控制，以防止将人的身体作为商品进行交易的现象。公序良俗原则就是要强调民事主体进行民事活动中必须遵循社会所普遍认同的道德，从而建立稳定的社会秩序，使社会有序发展。因此，在一定程度上，公序良俗原则对自愿原则作出了限制和干预，从而保障人们依据自主自愿行为时能够符合法律的价值和目的。

二、公序良俗原则与诚实信用原则

公序良俗原则与诚实信用原则一样，都要反映一个社会主流的价值观和道德观，并通过这一原则的引入以发挥填补法律漏洞、弥补法律不足的功能。但是，两者毕竟是不同的民法原则，其存在如下区别：一是适用范围不同。诚信原则作为“帝王规则”，其适用范围更为宽泛。它不仅仅可以适用于债法领域，而且适用于民法的各个领域。特别是强调在交易活动中秉持诚实、恪守承诺。而公序良俗原则主要适用于人身关系和债法领域，在物权法等领域适用情形相对较少。二是功能不同。诚信原则经常用于填补法律漏洞和合同漏洞。正是因为这一原因，在诚信原则的基础上产生了许多新的规则，如合同正义原则、禁止暴利原则、禁止滥用权利原则、缔约过失责任规则、当事人应承担附随义务的原则等。而公序良俗原则的功能主要是认定法律行为的效力。依据《民法总则》的规定，违反公序良俗的后果将导致法律行为无效。但诚信原则主要不是用于判断法律行为效力的，违反诚实信用原则也不当然地导致法律行为无效。在司法实践中，法官也很少以公序良俗原则为基础解释出新的规则和制度。三是调整民事行为的方式不同。诚信原则一般通过设定行为人积极行为义务(如附随义务)的方式，调整人们的行为；而公序良俗原则一般通过确定行为人不得从事某种行为的义务的方式，实现对个人行为的调整。四是目的不同。诚实信用原则主要是为了保护对方当事人的利益。因此，诚实信用原则往往赋予一方当事人要求另一方当事人为特定行为的权利，如合同当事人可以基于此原则要求其履行附随义务。而公序良俗原则往往侧重于保护第三人的利益和一般社会大众的利益，从这一意义上说，公序良俗原则设定了私法自治的框架，消极地限制法律行为的效力，当事人并不能以此为基础要求对方当事人为特定行为。

◆典型案例

陈丙诉陈甲、陈乙墓碑漏刻姓名纠纷案[36]

原、被告是亲兄弟，2000年12月27日，陈父去世，骨灰盒一直放在陈乙家中。2003年，陈甲、陈乙出资为陈父购置一块墓地，并竖立了一块墓碑，但未将陈丙夫妇的名字篆刻在墓碑上。陈丙在法院提起诉讼，认为陈甲、陈乙在墓碑上故意漏刻其姓名、损害其人格尊严和名誉，要求陈甲和陈乙停止侵害、赔礼道歉，并将其姓名刻在墓碑上。二审法院认为，死者亲属按照长幼顺序在墓碑上篆刻姓名符合我国传统伦理道德的一般观念，应视为一种社会的公序良俗，上诉人在父亲墓碑上漏刻被上诉人夫妇姓名的行为确已侵犯了被上诉人基于与死者的亲属关系所享有的身份上的权利。一审法院根据审理过程中双方当事人达成的协议所作的判决并无不当。鉴于本案的纷争双方当事人均有一定的过错，且换碑重刻的行为已能补救被上诉人遭受损害的身份上的权益，一审法院对被上诉人要求上诉人赔礼道歉和要求进行精神损害赔偿的诉请不予支持亦无不妥。据此判决：驳回上诉，维持原判。

(本条由王利明撰写）